Alemania y el copyright

Heinrich Heine, for example, wrote to his publisher Julius Campe on October 24, 1854, in a rather acerbic mood: "Due to the tremendously high prices you have established, I will hardly see a second edition of the book anytime soon. But you must set lower prices, dear Campe, for otherwise I really don't see why I was so lenient with my material interests."

Esta cita es de un interesante artículo en Der Spiegel en el que se resume un estudio de un historiador de la Economía que compara Gran Bretaña y Alemania a principios del siglo XIX y que se titula: “No Copyright Law. The Real Reason for Germany's Industrial Expansion?. Una traducción al español aquí, que también incluye la siguiente carta de un lector a un autor alemán.

«¡Respetado señor Tucholsky!,
Permítame usted comunicarle mi ilimitado aprecio por su obra. Lo siguiente acaso le resulte indiferente, pero querría añadir un comentario. Espero, señor Tucholsky, que se muera Vd lo más pronto posible, para que sus libros se vuelvan más baratos (como Goethe, por ejemplo). Su libro más reciente es tan caro que no he podido comprarlo.
¡Cordial saludo!»

La conclusión es que, comparando los mercados de los libros en la primera mitad del siglo XIX de Alemania (no copyright hasta mitad de siglo) y Gran Bretaña (copyright desde el siglo XVIII), el número de libros publicados y los ingresos de los autores alemanes resultan muy superiores. Lo primero es intuitivo, lo segundo, no. La mayor parte de las publicaciones eran técnicas (o sea, libros de profesores), lo que explica el posible efecto sobre el desarrollo económico,

El jurista-economista es Eckhard Höffner. Aquí hay una entrevista en alemán. Un párrafo de la entrevista traducido libremente

“La forma más sencilla de hacer la comparación consiste en establecer la relación entre el precio de los libros y los ingresos en la época. En el Reino Unido era común que todos los libros de una clase costaran lo mismo, como ocurría, hasta hace poco con los CD’s o los discos. En el Reino Unido, una novela costaba en promedio 31,5 chelines y el salario de un trabajador especializado en 1820 era de 25-33 chelines a la semana. Un ciudadano de clase media podía obtener 100 chelines por semana. El resultado de esos elevados precios eran tiradas pequeñas - de 500 a 750 ejemplares - y poca edición de novedades. Una vez extinguidos los derechos de autor, el precio caía, a menudo hasta la décima parte o incluso más pero sólo si alguien tenía interés en publicar, entonces, el libro a estos altos precios.

En Alemania no había precios por “clase” de libros. Como sucede hoy con las ediciones de libros clásicos. Las tribulaciones del joven Werther se puede comprar en Amazon por 2,50 euros pero también por 25 euros. Pues bien, también había estas diferencias de precios, aunque no tan significativas, en la Alemania de principios del siglo XIX. La cosa se produjo porque, tras la guerra de los siete años, los principales editores intentaron subir significativamente los precios, lo que generó que la gente imprimiera copias a muy bajo precio de los mismos libros. Los editores del original reaccionaron haciendo dos tipos de edición, una cara y otra barata que hacía que no fuera atractiva la copia “pirata”.

Y aquí los artículos publicados por este profesor en un blog. Entre ellos, uno muy interesante sobre los efectos de la promulgación de la Directiva de protección de bases de datos (como un derecho de propiedad intelectual sui generis) sobre la producción de bases de datos. El autor explica que Europa genera menos bases de datos desde la promulgación de la Directiva si se examina dicha producción en comparación con lo sucedido en los EE.UU donde no hay protección de las bases de datos. Otra confirmación más de los efectos negativos sobre el volumen de producción intelectual de nuestros sistemas de protección.

Una cuestión interesante: la competencia que hacían los impresores que vendían copias piratas de libros a los editores titulares de los derechos tenía un límite claro en los costes de impresión. La producción de una “unidad más” del libro sobre “Técnicas de tintorería” – un best-seller según el autor – tenía un coste marginal marcado por el coste de la impresión y distribución de la copia “pirata”, de manera que los editores podían reaccionar bajando el precio de las copias legítimas hasta igualar el de las copias piratas (que es lo que hicieron con las ediciones de tapa dura y rústica según narra el autor). En el mundo digital, el coste marginal de la copia pirata es prácticamente cero, de manera que los titulares de los derechos no pueden reaccionar de la misma forma. ¿O sí?

Sentencia “tipo” para reclamaciones de entidades de gestión colectiva de sus tarifas generales a establecimientos de hostelería

Caso típico: local donde se celebran bodas en las que se pone música. AGEDI reclama el pago del canon por comunicación pública de fonogramas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2010 (la tercera del día) contiene un excelente resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable al examen de las tarifas generales exigidas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. Los jueces civiles pueden y deben entrar a comprobar que las tarifas generales que estas entidades aplican a falta de acuerdo con los usuarios sean equitativas. Y si, como es el caso, se consideran inequitativas (porque no tienen en cuenta el uso efectivo del repertorio para determinar su cuantía), el juez ha de determinar cómo se calculan las que resultarían equitativas. Harán bien en discutir el carácter equitativo los establecimientos hosteleros porque, (SAP Madrid 22 de marzo de 2010) como

“la parte demandada no ha planteado debate sobre la posible falta de equidad de la remuneración, por lo que el principio de congruencia que rige en el proceso civil impide a este tribunal suscitar ninguna polémica al respecto”

MACMILLAN vs. AMAZON: PRECIO DE LOS LIBROS ELECTRONICOS

En la prensa se ha publicado - tras publicarse en un blog, al parecer - que Amazon ha retirado de su catálogo los libros de McMillan (un sexto del total) por discrepancias respecto de los precios que Amazon carga a los usuarios de Kindle (el lector de Amazon para libros electrónicos). McMillan quiere que Amazon cobre más a los usuarios de Kindle de lo que viene cobrando hasta ahora (que pase de 9 a 15 dólares). Aquí hay cuestiones de derecho de la propiedad intelectual (McMillan no le vende libros a Amazon para que este los revenda, sino licencias, supongo, cuando se trata de libros electrónicos)y de derecho de la competencia (McMillan ¿puede negarse a vender a Amazon porque éste quiera fijar libremente su precio de "reventa"?). ¿Alguien duda todavía de que los mercados de derechos de propiedad intelectual son distintos y no funcionan como se esperan que lo hagan los mercados de bienes "fisicos"?

¿POR QUÉ NO HAY DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE LOS VESTIDOS?

Un interesante artículo explica por qué la imitación (la que no es desleal de acuerdo con el art. 11 LCD) beneficia a la industria de la moda y por qué, reconocer un derecho de propiedad intelectual sobre los vestidos podría perjudicar a la industria (THE PIRACY PARADOX REVISITED Kal Raustiala & Christopher Sprigman):

"Fashion is a statusconferring, or “positional,” good. In affluent societies, apparel purchases are motivated to a large degree by status seeking, rather than a desire to cover nakedness or stay warm. And fashion goods are subject to an unusual form of “two-sided” positionality. As an attractive design begins to spread, its positional or status-conferring value grows as fashion-forward consumers consume it. But as the design diffuses beyond the fashionable to the ordinary consumer, its positional value declines, and fashion-conscious early adopters are primed for the next new thing. Obligingly, the fashion industry has a new round of design innovations ready for them to consume. The cycle of innovation and diffusion starts again (induced obsolescence) ...The industry’s practice of copying and reworking attractive new designs—a practice made possible by the low-IP rule—speeds up the fashion cycle by diffusing designs more quickly, and then driving them toward exhaustion.

Copying and derivative reworking produce a faster creative cycle and more consumption of fashion due to the quicker deterioration of apparel’s statusconferring value... the industry “anchors” its seasonal output to a discrete set of designs—trends—that characterize what is, at least for the moment, in fashion. In this way, copying and derivative reworking create trends—and trends are the basis of much fashion consumption. In turn, trends send signals that reduce the information costs that all of us face in getting dressed—namely, what are we to wear? These signals about trends are useless to some, but for many they are significant. Put in trademark language, trends reduce the search costs of style... ... piracy substitutes for functional innovation...: piracy is the fashion industry’s equivalent of the new feature on a cell phone. It is a force that encourages a consumer to discard a perfectly serviceable garment and purchase the new, new thing.

Como recuerdan estos autores, "Understanding how innovation persists absent legal protection is, given the great costs of IP rights, an extremely important task". Cuando había que hacer un muro de piedra o una valla de madera para separar mi finca de la de mi vecino, el coste de delimitar los derechos era tan elevado que no se señalaban claramente las lindes. Cuando se "inventó" la alambrada, en el Oeste americano se empezaron a deslindar fincas a gran escala. Si la innovación persiste sin poner en marcha un sistema de derechos de propiedad muy costosos de diseñar e implementar y asegurar su respeto, mejor no los pongamos en marcha.

MAS SOBRE EL BAILE DE ENTRADA DE LA BODA DE J & K

En este vínculo hay un análisis interesante del fenómeno del video con el baile de entrada en la boda de J & K. Un dato. A partir de que fuera colgado en You Tube, las ventas en iTunes y en Amazon de la canción de Chris Brown subieron y se convirtió en el cuarto y tercero más vendido respectivamente, lo que es especialmente interesante ya que la canción había salido un año antes.

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Para comprender la diferencia entre los derechos que adquiere uno cuando compra un CD con música grabada o un programa de ordenador y los que adquiere cuando compra un caballo o unos zapatos, es de sumo interés el libro - naturalmente disponible gratuitamente - de Boldrin & Levine

EL BAILE INICIAL DE LA CEREMONIA DE BODA DE J. y K.

De blog en blog, he encontrado este video en You Tube que recoge la entrada de los testigos, padrinos y novios de una boda en una iglesia en los EE.UU. El video es muy gracioso y ha recibido en una semana 10 millones de visitas y, cuando la he visitado ya iba por 21 millones. La banda musical es la canción Forever de Chris Brown, quien se apresuró a ejercer sus derechos, no obligando a You Tube a retirar el video, sino aprovechándose de la ola de popularidad para incrementar sus ventas (se puede comprar la canción con un click) y elevarse en las listas de éxito. Según Google, que es propietaria de You Tube, el caso es un buen ejemplo de cómo los titulares de derechos de propiedad intelectual salen beneficiados del uso - en este caso por J y K - de su obra. A la vez, Google utiliza el caso para defender a You Tube frente a los ataques que viene sufriendo por parte de los titulares de derechos sobre los contenidos. Está claro que Chris Brown ha recibido un beneficio inmerecido porque J y K decidieron utilizar su canción para realizar esta simpática peliculita. Supongo que hay cientos de canciones que hubieran hecho el mismo papel en cuyo caso, el beneficiario habría sido el compositor correspondiente.
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El video muestra que la discusión sobre los derechos de propiedad sobre bienes inmateriales que parte de su equiparación a la propiedad sobre bienes materiales (como los juristas hicieron con la persona jurídica en relación con las personas físicas) está mal planteada. No forma parte del "Derecho natural" que al creador de una canción, una película o un texto científico o literario deban atribuirse los mismos derechos ni protegérsele de la misma forma que al dueño de un caballo, de unos zapatos o de una acción de Telefónica. No es una cuestión de Justicia por mucho que se utilicen metáforas tales como las de llamar piratas a los que escuchan las canciones sin pagar por ello (los piratas ingleses eran concesionarios del Gobierno británico, de ahí la expresión patente de corso). Es una cuestión de conveniencia (eficiencia). La propiedad privada de los bienes materiales se tutela y protege por muy buenas razones (que Steven Shavell permite examinar gratuitamente en su Foundations of Eonomic Analysis of Law) que no están todas ni en la misma medida presentes en el caso de las obras del ingenio. La falta de rivalidad en el consumo es una muy importante (si yo me como un pastel, tú no te lo puedes comer, pero nada impide que ambos oigamos simultáneamente la canción Forever de Chris Brown). Se protege la propiedad para conseguir determinados fines o generar incentivos que hacen más rica la Sociedad. Si es muy costoso proteger un derecho, mejor será dejarlo sin proteger. Si el dueño puede protegerlo por sí solo, no emplearemos recursos sociales en hacerlo (la Coca-cola es un secreto industrial, no un producto patentado). La mejor forma que tiene Chris Brown de que no pirateen su canción es guardarla en su casa y "ponérsela" a sus amigos cuando vengan a visitarle, de la misma forma que la mejor forma de que nadie utilice mi caballo es tenerlo en mi establo, pero supongo que a Chris Brown no le parecerá una buena idea. Tampoco se protegen esos derechos para que los autores puedan vivir de componer canciones. El capitalismo no premia el esfuerzo. Premia al que consigue que la gente pague algo por lo que uno lleva al mercado. Y, para eso, el emprendedor - el creador o el fabricante o el proveedor de servicios - tiene dos problemas que resolver. Uno, poner algo en el mercado que interese a sus congéneres. Dos, encontrar una forma de cobrarles por adquirirlo/usarlo. Los de Facebook y otros inventores que han hecho un gran bien a la Humanidad siguen buscando la forma de hacerlo. A los científicos les paga la Sociedad en honores pero no les permiten cobrar cada vez que alguien utiliza sus teorías. Sin embargo, a los autores de una canción o un texto les damos, por Ley y por defecto, derecho a cobrar. ¿De verdad alguien cree que se dejarán de componer canciones porque no exista copyright? ¿no sería una retribución más justa la que recibiría Chris Brown por sus conciertos - ahí los que oyen la canción pagan una entrada - que la fastuosa suma que resulta de vender 20 millones de copias, pongamos por caso, cuando producir la unidad número 16.321.221 no ha costado prácticamente nada - coste marginal -? La cancioncita está bien, pero ¿vale millones de euros? Es cierto que hay que pagar mucho a las canciones que tienen éxito porque el 99 % no tienen ninguno si queremos que la gente se decida a componer canciones. Pasa como con los abogados - Adam Smith - los de éxito ganan muchísimo a costa de que el 99 % no gane más que un empleado normal. Pero hay una diferencia crucial entre componer canciones y dedicarse a la abogacía. No necesitamos incentivos tan poderosos para conseguir que la gente se dedique a componer canciones como para que se dedique a la abogacía. Y, por tanto, el riesgo de que, ante la falta de incentivos monetarios muy elevados, veamos reducirse la composición de canciones por debajo del óptimo social, resulta muy reducido.
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Tal vez sea mejor dejar que la gente siga pensando como resolver el segundo problema (hacer que la gente pague) recurriendo al Derecho sólo en casos muy concretos (¿patentes farmacéuticas?). Porque seguro que, de esa manera, encontraremos las formas más eficientes de hacerlo. ¿Es cierto que las entidades de gestión colectiva consumen el 40 % de los ingresos que obtienen recolectando derechos?
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LOS PRECIOS DE LA MÚSICA DEBERÍAN BAJAR

En EL PAIS - Negocios de 23 de agosto de 2009, Robert Cyran escribe:

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"las descargas de música pagadas... suponen.. el 35 % de las canciones vendidas en EE.UU... siguen creciendo... un 20 % anual, mientras que el volumen de discos CD baja aproximadamente al mismo ritmo... las canciones descargadas son un poco más baratas... (pero)... no deberían ser menos rentables. Estos costes desaparecen cuando la música se distribuye por Internet. Fabricar un CD, distribuirlo y venderlo en una tienda cuesta... 6,4 $. Un álbum que cuesta 16 dólares en una tienda es tan rentable como uno que se descarga por 10 dólares... Aproximadamente el 70 % de las ventas de descargas se producen en el iTunes de Apple... Apple ha conseguido en gran medida resistirse a la presión ejercida por las discográficas para que aumente el precio de venta de la música...
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O sea, Apple no quiere reducir la oferta. Las discográficas, sí. Eso implicaría que Apple gana más cuantas más canciones se descarguen en su plataforma pero las discográficas ganan menos porque obtienen menos por esa vía, con cada canción, que por los canales de distribución tradicionales. En otros productos, este conflicto se resuelve, sin necesidad de distribuidores poderosos que contrapesen el poder de los productores si los productores están en competencia entre sí, de modo que los consumidores puedan descargarse canciones a un precio mucho más bajo y diferente en función del productor y del cantante y de la plataforma que hace de distribuidor. La competencia entre productores se extiende, también, a la forma de distribución de los productos, de manera que los productores que elijan un sistema de distribución menos eficiente acabarán expulsados del mercado. Pero hay algo en la producción de bienes con derechos de copyright que impide la competencia entre productores (al margen de que cada obra es única y, por lo tanto, una canción nunca es perfectamente sustitutiva de otra). Y el efecto de esta falta de competencia es que las formas más eficientes de distribución - claramente Internet en el caso de la música - no expulse a las menos eficientes, como ha ocurrido, por ejemplo, con los billetes de avión. Y que la competencia entre distribuidores en Internet, haga el resto.
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¿TODO GRATIS? ¿POR QUÉ NO EMPEZAMOS POR "TODO MÁS BARATO"?

El último libro de Anderson - el del Long Tail - se titula Free y discute si el futuro de los negocios es que, como consecuencia de Internet, todo sea gratis. Hay una interesante entrada en Growthology y una recensión crítica en The Economist.

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Cuando se empezaron a prestar servicios por Internet por parte de empresas que, además, los vendían en sus oficinas o sucursales y los "entregaban" en papel, las empresas, para incentivar el uso de Internet por sus clientes, establecieron precios diferentes. Por ejemplo, 5 € por una transferencia bancaria nacional si se hacía en la sucursal y 1 € si se hacía por Internet. Determinadas transacciones eran gratis solo si se hacían por Internet, como sucedía con los billetes de avión. Esta discriminación de precios reflejaba la tremenda reducción de costes que suponía realizar estas operaciones por Internet. Creo que había algún estudio que, ndicaba que para los bancos, el uso de Internet reducía los costes a la centésima parte o menos.
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Mi pregunta es por qué no se produce esa misma diferencia en los precios cuando se adquieren contenidos protegidos con derechos de propiedad intelectual tales como canciones o películas. Si los autores se llevan el 10 % del PVP de un escrito o de una canción y el 90 % restante son costes de promoción, fabricación y distribución y si, además, hay que suponer que una reducción de precios tan significativas generaría un aumento sustancial de la demanda de un producto cuyos costes marginales son despreciables ¿por qué los precios de estas cosas no se reducen hasta aproximarse al 10 % de los precios actuales si se adquieren por Internet? ¿Por qué Apple cobra 1 € por bajarse una canción que equivale, quizá con un descuento de un 20 % al precio de un disco en una tienda en el centro de una ciudad? ¿por qué la competencia no ha hecho que las canciones valgan 10 céntimos de euro cuando se compran en Internet? ¿No reduciríamos así, notablemente, la piratería?

LAS TARIFAS DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN HAN DE SER EQUITATIVAS Y LOS TRIBUNALES HAN DE FISCALIZARLAS

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, se concluye, podríamos decir, el camino hacia la "aplicación privada" de la prohibición de abuso de posición dominante en materia de tarifas aplicadas por las entidades de gestión colectiva. En resumen, dice el TS

• fiscalizar la equidad de las tarifas corresponde a la jurisdicción civil, no a la contencioso-administrativa
• la sentencia recurrida, comete una infracción procesal al aceptar la aplicación de las tarifas generales y renunciar a su fiscalización
• la existencia de negociación previa no convierte en equitativas las tarifas
• las tarifas generales fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad usuaria son inaceptables
• las tarifas deben ajustarse en lo posible (i) al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente; (ii) a la comparación con otros acuerdos a que haya llegado lasociedad de gestión y (iii) a la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades
• el hecho de no llegar a un acuerdo en un proceso negociador no justifica tarifas más gravosas
  
  

LOS JUECES PUEDEN CONTROLAR EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON UN MONOPOLISTA

Aunque no es nuevo afirmar que no hay libertad contractual frente a un monopolista y, por tanto, que el art. 1255 CC no debería aplicarse a esos contratos y que los jueces deberían controlar el contenido de los mismos para asegurar que las cláusulas contenidas en ellos no son abusivas, no habíamos visto antes una Sentencia del Tribunal Supremo - de 22 de diciembre de 2008- que lo dijera tan claramente. Es de la Sala 1ª y tiene que ver con una reclamación por parte de la SGAE de unas cantidades sobre la base del contrato con un usuario de derechos de propiedad intelectual gestionados por la SGAE.

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Las tres instancias dan la razón al usuario en el sentido de que la SGAE no tiene derecho a reclamar a un usuario individual una remuneración muy superior a la acordada con una asociación de usuarios. El Tribunal Supremo coloca a la SGAE como si fuera un poder público (obligado por el derecho a la igualdad); interpreta el art. 157 LPI en el sentido de obligar a las entidades de gestión a ofrecer condiciones razonables a los usuarios y confirma que, en nuestro Derecho, rige el principio de nulidad parcial (utile per inutile non vitiatur). La primera conclusión es levemente criticable. Es el monopolio lo que limita la arbitrariedad legítima de la SGAE, no la aparente aplicación horizontal del derecho a la igualdad. La segunda implica una interpretación de la LPI que los tribunales de instancia no han seguido siempre. Más bien, han considerado que si la entidad de gestión ofrecía ir a la comisión arbitral del Ministerio de Cultura, era suficiente para "validar" las tarifas fijadas unilateralmente por la entidad de gestión.

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El 5 de febrero de 2009, la Audiencia Nacional ha confirmado la sanción impuesta a AGEDI por aplicación de tarifas discriminatorias a unas televisiones respecto de otras v. la entrada correspondiente del blog