ALMUNIA SOBRE LA RELACIÓN ENTRE REGULACIÓN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

"Regulation does not preclude competition enforcement. Regulation, even though it may be essential to open up sectors where there are persistent, structural market failures, cannot help companies evade competition law. Ex ante regulation can reduce the risk of competition problems, but cannot completely eliminate it. Dominant firms have been known to find ways to circumvent ex ante rules. This is why there is and always will be room and indeed a need for competition enforcement. In a regulated market, companies may of course argue that they are bound to comply with certain rules or a regulator's finding. But if there is a competition problem and the company has the power to amend its behaviour, there is room for competition enforcement. In its 2008 judgment in the Deutsche Telekom case, the EU's General Court ruled that even if the national regulator had considered the compatibility of Deutsche Telekom's behaviour with Article 102 (which it had not), the Commission cannot be bound by a decision taken by a national regulator. The Commission's 2007 Telefónica decision is an excellent example of antitrust enforcement in a regulated market, the market for wholesale broadband access (or bitstream access) in Spain. The Commission found an abuse which consisted in a margin squeeze amounting to a refusal to supply. During the period of the abuse Telefonica's market share was stable, and Spanish consumers suffered (Spain's retail prices for broadband access were among the highest in the EU-15 Member States)"

Muy bien. Si la regulación nacional no se ocupa de la conducta en cuestión. Pero el problema está cuando la regulación tiene por objeto impedir que un dominante abuse de su posición y establece las medidas ex ante y atribuye al regulador los poderes suficientes para controlar la conducta del dominante y, no obstante, las autoridades de competencia consideran que el regulador "ha hecho mal su trabajo" y no ha impedido que la empresa abuse de su posición dominante, que es lo que ocurrió en los dos casos que cita.

LA NUEVA LEY AUDIOVISUAL: OTRA LEY PARA REIRSE DE NUESTRO PARLAMENTO (I)

Los profesores universitarios de Derecho tendemos a poner a parir, con razón y sin ella, al legislador por los defectos formales que se aprecian en las leyes que elabora el Parlamento. Pero en el caso de la Ley Audiovisual, publicada en el BOE del 1 de abril, se han sobrepasado bastantes barreras. Al margen del tono cursi y blandengue del Preámbulo, la Ley parece redactada por personas sin conocimientos de Derecho y con escaso manejo del castellano. El Reglamento del Congreso debería prever una revisión final del texto para garantizar, al menos, la corrección gramatical de los textos legales.("incluidos los de a petición"; se ejercerá de acuerdo a las obligaciones")

La Ley se inicia con un conjunto de definiciones. Es una manía reciente del legislador nacional que viene propiciada por las Directivas que, normalmente, se incorporan a nuestro Derecho a través de estas Leyes. No es propio de los textos legislativos contener definiciones en sus primeros artículos. Si es necesario definir (que no lo es en muchos casos) debe hacerse por medio de artículos en la sección correspondiente de la Ley donde se regule la actividad definida, como se ha hecho toda la vida en España. Y las frases podrían tener sujeto y predicado. Por ejemplo, la definición de "películas cinematográficas de cortometraje" no tiene verbl. Reza así: "la película cinematográfica que tenga una duración inferior a sesenta minutos, excepto las de formato de 70 mm (que suponemos es la abreviatura de milímetros) que se contemplan en la letra anterior". Lo correcto hubiera sido que dijera "Se entenderá por cortometraje la película…"

A continuación recoge "los derechos del público" (arts. 4 a 9). Y aquí empiezan las carcajadas.

Dice el art. 4 "Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios
(sic) que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. Además, todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública".

¿Qué clase de derecho es éste? ¿Qué facultades o posibilidades de actuación se derivan para sus titulares? ¿No es más bien una declaración propia de un texto constitucional en el que se dijera que los poderes públicos garantizarán el pluralismo en los medios de comunicación? ¿Está estableciéndose por Ley que han de existir televisiones públicas? ¿Qué son medios comunitarios?

La segunda frase del artículo es incomprensible. Porque la comunicación no se "presta" y mucho menos "a través" de "fuentes" o "contenidos". Pero ya que la gente tenga derecho a que existan "diferentes ámbitos de cobertura acordes con la organización territorial del Estado" es de risa.

La última frase, en fin, nada tiene que ver con la formulación de un derecho subjetivo.

Un análisis parecido puede hacerse de los siguientes artículos: no estamos ante una declaración de derechos, sino ante la formulación – penosa – de principios y reglas aplicables a los medios de comunicación audiovisual. Muchos de ellos establecidos por otras normas, que, por esta razón, la Ley se limita a repetir: ¿es necesario decir que los medios de comunicación están obligados a respetar el derecho al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas? (art. 4.4).

El artículo 5 consagra un derecho a "que la comunicación audiovisual incluya una programación en abierto que refleje la diversidad cultural y lingüística de la ciudadanía" y "para la efectividad de este derecho" (sic) impone a las televisiones limitaciones a su libertad para emitir los contenidos que les vengan en gana (51% de obra europea) y para destinar a producción la cantidad que les venga en gana (obligación de dedicar el 5 % de los ingresos a financiar la producción de películas), a pesar de que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Lo mejor, no obstante, es el derecho a "conocer la programación televisiva con una antelación suficiente". ¡Fantástico! La información tienen que facilitarla en internet "mediante un archivo procesable por máquinas de formato descargable". Resulta irritante que el Estado obligue a los particulares a facilitar información de esta forma y no se imponga a sí mismo (información contenida en páginas web públicas) idéntica obligación.

Y las televisiones tienen que contribuir "a la alfabetización mediática" de los ciudadanos.

¿DEMASIADOS INCENTIVOS PARA SANCIONAR?

La Audiencia Nacional ha anulado la sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos a un bufete de abogados que contrató un detective para averiguar el domicilio de un moroso (SAN 21-01-10): La resolución anulada sancionaba al bufete de abogados al considerar que el tratamiento de datos referentes al nuevo domicilio del denunciante, obtenidos mediante la contratación de un detective privado, no se encontraba amparado por la relación contractual suscrita con Telefónica para la gestión de sus cobros y que suponía una vulneración del principio de consentimiento en el tratamiento de datos de carácter personal. La AN considera que la actuación del bufete al realizar las gestiones de cobro de la deuda que el denunciante mantenía con Telefónica debe enmarcarse en la figura del "encargado del tratamiento de los datos". En cuanto al necesario consentimiento del titular de los datos para llevar a cabo el tratamiento de los mismos, la Sala considera que al haber prestado el denunciante dicho consentimiento en el contexto de la relación contractual que le unía con Telefónica, dicho consentimiento seguía proyectándose en tanto en cuanto aquellos datos fueran necesarios para el cumplimiento del contrato. Además, señala que no es necesario el consentimiento cuando los datos se refieren a las partes del contrato y son necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. El bufete actuó en virtud del contrato suscrito con Telefónica para la gestión de cobros y encomendó a un detective privado la localización del nuevo domicilio del denunciante con el fin de cobrar la deuda que éste tenía con la operadora. Dado que dicha deuda derivaba del contrato suscrito con Telefónica y que el dato del domicilio era necesario para la ejecución del mismo no se vulneró el principio del consentimiento.

Si la Agencia Española de Protección de Datos se financia con las sanciones que impone, quizá tenga demasiados incentivos para sancionar.

STS 24/2/2010: EL SUPREMO MATIZA LAS CONSECUENCIAS CONTRACTUALES DE PACTOS QUE INFRINGEN LAS NORMAS DE COMPETENCIA

En definitiva la actora-recurrente, mediante una demanda presentada el 22 de febrero de 2002 y que
ha sido desestimada en ambas instancias, pretende que tres contratos consecutivamente celebrados en 9 de mayo de 1989, 1 de agosto de 1989 y 1 de marzo de 1990 sobre otras tantas estaciones de servicio pertenecientes entonces a CAMPSA y hoy a la demandada-recurrida BP OIL ESPAÑA S.A., los cuales se estuvieron ejecutando pacíficamente durante la vigencia del Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , se transformen en unos contratos diferentes por aplicación del citado Reglamento nº 2790/99 pero sin pedir la nulidad de los inicialmente celebrados por su incompatibilidad con el art. 81 CE .
Semejante pretensión es de todo punto inviable porque, como se señaló en las referidas sentencias
de esta Sala, ese cambio de régimen no está previsto en los contratos, hasta el punto que en éstos se
configura como facultad exclusivamente de la compañía abastecedora, y tampoco es la consecuencia
derivada de una contravención del Derecho comunitario, hoy de la Unión, pues la consecuencia procedente sería la nulidad, nunca pedida en la demanda, y no el cambio de régimen o, con más exactitud, la imposición a la demandada-recurrida de un régimen diferente del pactado.
SEGUNDO .- Lo antedicho no queda desvirtuado ni por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los requisitos para que contratos próximos o similares a los aquí litigiosos queden exentos de la sanción de nulidad prevista en el art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ) ni por la jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, jurisprudencia esta última invocada en el tercer motivo del recurso, pues la doctrina de esta Sala verdaderamente aplicable al caso es la que en litigios sobre contratos similares a los aquí examinados se muestra contraria a la apreciación de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, más todavía, a que en el recurso de casación se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia (STS 30-6-09, en rec. 369/05, FJ 6º, que cita las SSTS de 2-6-00, 15-3-06 y 6-10-06 ).
...especialmente... porque, dado el largo tiempo durante el que se ha mantenido la relación contractual entre ambas pares litigantes, nada excluye que las consecuencias legales de la nulidad de los contratos pudieran resultar insatisfactorias para la parte recurrente, corriéndose el riesgo de infringir tanto el principio de congruencia como el de prohibición de reforma peyorativa o más gravosa para el recurrente...
En suma, la parte recurrente parece no haber advertido que la técnica de los Reglamentos de exención por categorías, que obedece a las previsiones del apdo. 3 del art. 81 CE para salvar de la prohibición de su apdo. 1 determinadas categorías de acuerdos por los beneficios generales que pueden reportar, determina la nulidad, conforme al apdo. 2 del mismo artículo, de los acuerdos o contratos que no cumplan las condiciones requeridas para su exención, nulidad que a su vez producirá unas determinadas consecuencias pero no autoriza a los contratantes a invocar ni el Tratado ni los Reglamentos a su
conveniencia para modificar contratos vigentes únicamente en lo que les favorezca y, por tanto, rompiendo unilateralmente el equilibrio de intereses presente en el momento de la celebración de esos mismos contratos"

Tres observaciones a vuelapluma:
Primera. Para lograr una solucion razonable el Tribunal Supremo se ve obligado a decir que la nulidad de pleno derecho de pactos por contrarios a normas imperativas no se aprecia de oficio. Si se aprecia de oficio, no se entiende que sea necesaria la alegacion de parte.
Segunda. El problema se solucionaria mas racionalmente si se abandonara la tesis de que cualquier acuerdo que no este exento por un Reglamento esta prohibido y es nulo
Tercera. se abandonara igualmente la tesis segun la cual si un contrato contiene un pacto de los prohibidos absolutamente (como fijar el precio de reventa en un contrato de distribucion) la consecuencia es la nulidad de todo el contrato.
Ninguna de estas consecuencias viene exigida por el Derecho de la Union. Los jueces nacionales han de apreciar esas consecuencias al aplicar el art. 6 CC, eso si, garantizando el efecto util de las normas europeas.

DATOS IMPRESIONANTES

"USA's power generation uses 40 % of our fresh water"

From the days of Sumerian clay tablets till now, humans have "published" at least 32 million books, 750 million articles and essays, 25 million songs, 500 million images, 500,000 movies, 3 million videos, TV shows and short films and 100 billion public Web pages. All this material is currently contained in all the libraries and archives of the world. When fully digitized, the whole lot could be compressed (at current technological rates) onto 50 petabyte hard disks. Today you need a building about the size of a small-town library to house 50 petabytes. With tomorrow's technology, it will all fit onto your iPod. When that happens, the library of all libraries will ride in your purse or wallet — if it doesn't plug directly into your brain with thin white cords. Some people alive today are surely hoping that they die before such things happen, and others, mostly the young, want to know what's taking so long"

ENLACES

• Financial Times desvela una carta de las asociaciones de consumidores europeas a la Comisión Europea para que prohíba restricciones verticales en el ámbito del comercio electrónico
• "Rather than being incompetent, dynastic managers are prudent : family firms choose lower scale and risk levels, lower leverage and higher levels of cash holdings..The main results are that 1) in terms of sales, dynastic firms are 30% smaller than regular firms in the cross-section, while dynastic successions entail a reduction in sales growth by about one point a year during the first five years; 2) firm-level sales volatility is about 13% lower in dynastic firms, with a significant reduction of employment volatility at CEO turnover dates; 3) dynastic firms hoard about 15% more cash and 12.5% less debt, with equal significance at both cross-sectional and longitudinal level. Together with the model, these empirical results suggest that dynastic motivations are an essential component in firm development strategies... The reason why family firms are deemed worthy of a public encouragement in developed countries is that they are supposed to provide stability to its various stakeholders. I give some credence to this belief : firm-level volatility is very significantly lower in family firms. However, there is a downside : family firms are smaller than regular firms; once families leave management, firm size significantly increases. The analysis isolates a specific channel through which these specificities of family firms arise : fears of control loss in the future directly reduce risk-taking as well as the recourse to external finance".
• Nuestros políticos siguen empeñados en limitar la libertad contractual: para evitar los abusos se propone que nadie pueda pactar un plazo de pago de más de 60 días.
• Nadie dará un préstamo con garantía hipoteca a los pobres gracias a los políticos de izquierda

OTRA SOBRE EL CONCEPTO DE ACUERDO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA

Una obsesión mía es que toda la concepción del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 del Tratado - concepto de acuerdo restrictivo de la competencia - está mal. Que caen tantos acuerdos bajo el art. 101.1 que hay que ampliar, correspondientemente en exceso, el ámbito de aplicación de las autorizaciones ex art. 101.3.
En la sentencia Asnef-Equifax, el Tribunal de Justicia dice que un registro de morosos no tiene por qué tener efectos restrictivos de la competencia (no tiene por objeto restringirla, por supuesto) lo que le libera de tener que analizar si sería autorizable ex art. 101.3. Pero entra en el debate porque se lo pregunta el tribunal español que planteó la cuestión prejudicial. Y, en relación con la exigencia del art. 101.3 de que los consumidores reciban una parte razonable de los beneficios que se derivan del acuerdo, dice el TJ

Apart from the potential effects described at paragraphs 55 and 56 of this judgment, registers such as the one at issue in the main proceedings are capable of helping to prevent situations of overindebtedness for consumers of credit as well as, in principle, of leading to a greater overall availability of credit. In the event that the register restricted competition within the meaning of Article 81(1) EC, those objective economic advantages might be such as to offset the disadvantages of such a possible restriction. It would be for the national court, if necessary, to verify that. 

A mí me parece curioso. Porque está reconociendo que los beneficios que obtendrán los consumidores no derivan del acuerdo, sino de la competencia entre los que participan en el acuerdo.Cuando varias empresas celebran un acuerdo es porque les beneficia. Nadie celebra un acuerdo para beneficiar a quien no es parte del mismo. Lo que hace que ese acuerdo no pueda perjudicar a terceros e, incluso, les beneficie, es la competencia. Los bancos crean el registro de morosos para reducir su morosidad, no para beneficiar a los consumidores. Estos se benefician porque la menor morosidad de los bancos que están en competencia entre sí, se traducirá en intereses más bajos para los buenos pagadores que serán identificables a menor coste gracias al registro.  

LA DEROGACIÓN DEL ART. 105 LSA

De acuerdo con el art. 105.2 LSA, los estatutos sociales pueden limitar el número de votos que puede emitir un accionista - o un grupo de sociedades - en una Junta.El PSOE ha propuesto sustituir esta norma por otra que prohíba expresamente este tipo de cláusulas estatutarias.En EL PAIS del domingo 7 de marzo se publicaron dos artículos de opinión sobre la propuesta del PSOE de declarar nulas las cláusulas estatutarias de sociedades anónimas que prevean la limitación al número de votos que un accionista puede ejercer en una Junta.
El planteamiento de Rafael Mateu es que hay que dar más relevancia a los accionistas significativos y estables: "de la misma forma que la ley regula los derehcos de los accionistas y modula su ejercicio en función de cuotas de capital con derecho a voto, la tipología de accionista debe reflejar la posición diferencial en que los mismos se encuentran en relación con aspectos como la vocación de permanencia de su inversión o sus niveles de apalancamiento".  No argumenta por qué hay que tratar mejor a los accionistas significativos que a los insignificantes o por qué ha de premiarse legislativamente al accionista que lo es durante años de una misma sociedad. Cita un artículo de The Economist, el cual finaliza reconociendo que no puede alegar estudio empírico alguno que demuestre que hacer eso, tratar mejor a los accionistas estables dándoles un doble voto - lo han hecho los franceses, por ejemplo, para proteger a las empresas francesas frente a tomas de control hostiles - aumenta el valor de las empresas. En cuanto a que "los accionistas significativos... tiene un deber de fidelidad al interés social" lo tienen también los accionistas insignificantes, aunque sea más intenso en el primer caso, lógicamente, por la mayor capacidad de influencia en las decisiones societarias. Pero que este deber de fidelidad se concrete en "no interferir en la gestión social", no se entiende. Precisamente, porque tengo una participación significativa, pretenderé influir en la gestión social. En cuanto a las presuntas deficiencias del art. 137 LSA, tampoco se entienden bien las críticas. Atribuir un derecho de representación en el Consejo a los accionistas significativos es, probablemente, disfuncional en sociedades cotizadas (no así en sociedades cerradas) porque puede dificultar la toma de decisiones. De hecho, es una institución exclusiva del Derecho español. Concluye defendiendo las cláusulas estatutarias limitativas del voto porque "pueden operar como eficaces mecanismos de tutela de los intereses de los minoritarios". Aunque no nos dice cómo.

Javier García de Enterría expone en su artículo los argumentos en contra de las limitaciones estatutarias: son instrumentos de blindaje de los administradores y, existiendo obligación de formular OPA cuando se obtiene el control, no hay justificación alguna para seguir manteniéndolas.

Mi opinión al respecto la he expuesto en un artículo titulado "El debate sobre las medidas defensivas frente a una OPA hostil Y la alteración sobre la proporcionalidad entre participación en el capital y derecho de voto", publicado en Noticias de la Unión Europea (Una versión resumida por alguien se encuentra aquí) y en una versión más reducida, en un próximo libro colectivo sobre OPAS. 
En este trabajo concluía que debía dejarse a las sociedades libertad para incluir cláusulas estatutarias de este tipo. Que en todos los Derechos occidentales se altera la proporcionalidad entre participación y voto a través de pirámides (Italia), de emisión de acciones sin voto o de acciones con voto múltiple (Escandinavia) o a través de consejos de administración que se renuevan parcialmente y poison pills (EE.UU). No hay estudios empíricos que permitan afirmar con cierta seguridad que los accionistas de sociedades blindadas estén peor que los de sociedades no blindadas lo que ha llevado a la Comisión Europea a abandonar los proyectos para imponer la regla "una acción, un voto" a nivel europeo.
El legislador no debería intervenir. Las cláusulas limitativas del derecho de voto pueden impedir las tomas de control subrepticias y las que se producen a través de alianzas entre accionistas significativos que no suelen hacer incurrir a éstos en la obligación de formular una OPA porque no hay un acuerdo explícito para gobernar la compañía y, aunque no se produzca una toma de control, permite evitar que los accionistas significativos extraigan excesivos beneficios privados del control. Si el art. 105.2 LSA no existiera, tal vez no deberíamos incluirlo en una nueva Ley (aunque eso no significaría, en mi opinión, que la libertad estatutaria no autorizara a la mayoría a incluirla). Pero no creo que se mejore la posición de los accionistas dispersos de nuestras sociedades cotizadas porque se prohiban estas cláusulas. Se incrementaría la influencia de los accionistas significativos con lo que, simplemente, estaríamos intercambiando costes de agencia (de los dispersos frente a los administradores) por costes de agencia (de los dispersos frente a los accionistas significativos). Los beneficios privados del control que pueden extraer los accionistas significativos son tan elevados o superiores a los que pueden extraer los administradores. Si la mayoría de una sociedad ha incluido la cláusula limitativa en los estatutos, cualquier tercero que quiera tomar una participación significativa en la compañía sabe a que atenerse.
Por cierto, el conflicto entre ACS y los administradores de Iberdrola no tiene que ver con el límite estatutario al ejercicio del derecho de voto en la Junta. El derecho de representación proporcional - que, parece, pretende ejercer ACS - no se ve afectado por la limitación estatutaria del derecho de voto, de manera que hay una parte de la polémica que se me escapa. 

SOGECABLE vs. MEDIAPRO: LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez ha estimado íntegramente la demanda de Sogecable/AVS contra Mediapro y ha obligado a Mediapro a cumplir el contrato de 24 de julio de 2006 en sus propios términos (cumplimiento específico) y a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. La Juez declara probado que Mediapro incumplió el contrato porque adquirió por su cuenta derechos de equipos de primera, en contra de lo dispuesto en el contrato, que asignaba la adquisición de derechos a AVS y no cedió a AVS los derechos que fue adquiriendo a lo largo de la temporada 2006-2007. Al mismo tiempo, rechaza que los incumplimientos imputados por Mediapro a AVS y Sogecable (no obtener las autorizaciones y no transmitirle el 25 % de las acciones de AVS) o bien sean de suficiente entidad para justificar la aplicación de la excepción de contrato incumplido y, por tanto, que dieran derecho a Mediapro a resolver el contrato, o bien, que sean imputables a AVS-Sogecable o que fueran legítima alegación por parte de Mediapro (por el manifiesto desinterés de Mediapro en adquirir las acciones de AVS a partir de cierto momento).

El análisis jurídico es lineal. La Juez se remite a las reglas generales sobre interpretación (arts. 1281 ss CC), integración (art. 1258 CC) y cumplimiento de los contratos (art. 1124 CC), de modo que, una vez considera probados los incumplimientos de Mediapro y refutados los de AVS/Sogecable, falla obligando a Mediapro a cumplir y a indemnizar los daños y perjuicios causados:

"lo cierto y probado es que, como afirmó el Sr. Roures, (Mediapro) contrató con los clubes para adquirir para sí los derechos de explotación y no para cederlos a AVS en franco incumplimiento" del contrato. "La cláusula 5ª es clara respecto a quien le corresponde adquirir los derechos de los clubes de fútbol para las temporadas 2006/7 y sucesivas y la renovación de los derechos de todos los clubes de fútbol que participen en las competiciones de Liga de fútbol… al vencimiento de los contratos actualmente vigente y de los contratos que se sucriban… y es a AVS… en consecuencia, queda probado el incumplimiento de Mediapro en las obligaciones asumidas en el acuerdo"… Queda probado que Mediapro ni ha entregado los contratos celebrados por Mediapro con los clubes Valencia, Levante y Villareal, ni ha notificado a los clubes la cesión a AVS de sus derechos, tampoco se ha notificado la cesión a los clubes Sevilla y Real Sociedad. Respecto al Fútbol Club Barcelona no se ha aportado el contrato suscrito con dicho club de cesión de derechos, ni se ha notificado la cesión durante el año 2006 y primer semestre del 2007, Mediapro ha concertado en su propio nombre contratos con 39 clubes de fútbol al margen de AVS y en contravención de lo que había suscrito en el Acuerdo de 24 de julio de 2006…"

En cuanto a los incumplimientos de Sogecable-AVS, la Juez considera que la no obtención de las autorizaciones – su obtención con retraso – sería imputable a Sogecable, que era la obligada a obtenerlas, pero no a AVS, por lo que se trataría de incumplimientos que no podían legitimar la resolución ex art. 1124 CC contra AVS. Pero el argumento central de la Juez es que Mediapro utilizó ese incumplimiento de forma desleal para desvincularse del contrato. Ni era esencial para Mediapro (lo esencial era obtener el partido en abierto) ni mostró interés alguno en hacer cumplir la obligación de transmisión. Es más, no procedió a adquirir las acciones de AVS en manos de Televisiò de Catalunya. Dice la Juez que

"… durante el año 2006 y el primer semestre de 2007 Mediapro había conseguido negociar con los clubes de fútbol los derechos de explotación, dejando al margen a AVS en franco incumplimiento del contrato, ya que dicha negociación correspondía en el marco del Acuerdo de AVS y obteniendo así Mediapro una posición dominante en la explotación de los derechos audiovisuales del fútbol. En consecuencia, si desde el año 1998 AVS y Mediapro habían explotado pacíficamente los derechos audiovisuales… y sie el Acuerdo de 24 de julio de 2006 tiene por finalidad la continuidad en el sistema de explotación, cabe afirmar que un retraso de seis meses en la compra de participaciones no es un elemento esencial del contrato… si funcionó el status quo sin entrar (Mediapro) a formar parte del capital de AVS igualmente puedo seguir funcionando durante tres o cuatro meses más"

El fallo declara unos derechos como titularidad de AVS y condena a Mediapro a ceder los contratos correspondientes a otros equipos a AVS lo que, en conjunto supone que AVS ocupará la posición de Mediapro en relación con los derechos sobre el fútbol televisado. No obstante, es dudoso que pueda ejecutarse provisionalmente la sentencia en la parte que condena a Mediapro a ceder los derechos (art. 525 LEC: no son ejecutables provisionalmente las obligaciones consistentes en emitir una declaración de voluntad).

En cuanto al cálculo de la indemnización, se ha tenido en cuenta lo pagado por Mediapro a los clubes en virtud de los contratos firmados con ellos. Parece que se han descontado de una cantidad de 155.000.000 € que la Juez toma por buena como valor razonable de los derechos adquiridos por Mediapro y que debieron cederse a o adquirirse por AVS.
La Sentencia no dice una sola palabra de la nulidad de la cláusula 5 por restrictiva de la competencia ni de la nulidad total del contrato en consecuencia. Con ello, la pelota queda en el tejado de la CNC y, eventualmente, de la Audiencia Provincial. Si la CNC considerase nula la cláusula 5 del Acuerdo de 24 de julio de 2006…

A continuación reproduzco el artículo que publiqué en Expansión hace un par de años sobre este tema.

Sogecable ‘vs’ Mediapro (Publicado en EXPANSION 10 de septiembre de 2007)

Los términos del conflicto

El juez acaba de rechazar las medidas cautelares solicitadas por Sogecable a través de su filial Audiovisual sport (AVS) en su conflicto con Mediapro. Sogecable pedía que se prohibiera provisionalmente a Mediapro realizar cualquier acto de explotación de los derechos sobre los partidos de determinados clubes de fútbol de Primera División que Mediapro había adquirido y cedido a AVS a través de un contrato celebrado entre ambos el 24 de julio de 2006 y respecto de otros equipos cuyos derechos debería haber cedido a AVS.

En virtud de este contrato, las dos empresas que habían adquirido derechos sobre equipos de fútbol los "ponían en común" en AVS (Mediapro cedía los suyos a AVS y Sogecable ya los tenía ahí, junto con los derechos del Barcelona que tenía TV3) y acordaban comprar nuevos derechos sólo a través de AVS y explotarlos reservando a Sogecable la explotación a través de la televisión de pago (un partido cada domingo) y a Mediapro en abierto (un partido cada sábado). Y los demás partidos, en pago por visión para todo el que quisiera comprarlos.

El acuerdo se complementaba con una reestructuración del accionariado de AVS (o sea, de la sociedad que resulta titular de todos los derechos). El acuerdo preveía que TV3 saldría del accionariado y que Mediapro entraría en él con una participación del 25 por ciento pero sin derecho a veto.

Pacto de no competencia entre Sogecable y Mediapro

Sogecable presentó el acuerdo ante las autoridades de competencia como una operación de concentración (cambiaba el control sobre AVS: antes lo tenían conjuntamente Sogecable y TV3 –que tenía derechos de veto- y ahora lo tendría en exclusiva Sogecable porque Mediapro no tendría derechos de veto) acompañada de unos acuerdos de cesión de derechos y de explotación de éstos. Pero las autoridades de competencia entendieron que estos segundos acuerdos eran acuerdos entre competidores que debían ser valorados por separado. De modo que la concentración ya está autorizada pero los acuerdos horizontales no han sido bendecidos por las autoridades de competencia que podrían considerarlos prohibidos por restrictivos.

Sogecable quiere que Mediapro actúe como si todo el acuerdo estuviera en vigor (que aporte a AVS los derechos adquiridos después de 24 de julio; que no compre derechos adicionales unilateralmente; que pague por los partidos que emita en virtud de la cesión que le hace AVS y que sólo emita los partidos que resultan del acuerdo) y Mediapro –que todavía no es socia de AVS- considera que los acuerdos no están vigentes y, por tanto, que con sus derechos –los adquiridos antes y después del acuerdo de 24 de julio de 2006- hace lo que le plazca. Lo más curioso es que Mediapro adquirió nuevos derechos de emisión sólo dos semanas después de haber firmado el acuerdo en julio de 2006, lo que Sogecable explica afirmando que Mediapro prometió ceder tales derechos a AVS.

El juez deniega la medida cautelar –que se solicitó que se adoptara sin oír al demandado aunque subsidiariamente, con audiencia de Mediapro- porque considera que no se deduce con claridad quien tiene razón: porque el tema le parece muy complejo como para decidirlo sin realizar previamente todos los trámites de un juicio ordinario y porque prohibir cualquier emisión podría ser contrario a la obligación legal de emitir en abierto los partidos de interés general.

  ¿Son válidos los acuerdos de 24 de julio de 2006?

La clave se centra en saber si el acuerdo de 24 de julio de 2006 es válido. Si el acuerdo es válido y si Sogecable ha cumplido lo que le compete, Mediapro lo habría incumplido y debería verse compelido a cumplirlo en sus propios términos, esto es, a ceder sus derechos sobre los clubes a AVS y a no transmitir en abierto más que un partido a la semana elegido según los criterios acordados. Pero si el acuerdo no es válido o si Sogecable lo hubiera incumplido, Mediapro tendría derecho a considerarse libre para disponer y explotar sus derechos como tenga por conveniente. Mediapro parece alegar ambas cosas: que Sogecable no ha cumplido porque no le ha dado la participación prometida en AVS y que el contrato de 24 de julio de 2006 no es válido.

¿Por qué podría no ser válido el contrato de 24 de julio de 2006? La razón más aparente sería la siguiente: el contrato contiene una cláusula –la 5ª- por la que ambas partes se obligan a no comprar derechos unilateralmente y atribuían tal derecho a AVS. Pues bien, esto es una cláusula de no competencia. Sogecable y Mediapro estarían prometiendo no competir por los derechos. Esto es un pacto restrictivo de la competencia (puede imaginarse que los clubes no estarán muy contentos con la existencia de tal cláusula porque reduce la rivalidad en su adquisición y, por tanto, les ofrecerán menos dinero por sus derechos) y las autoridades podrían considerarlo nulo (artículo 1º. Ley de Defensa de la Competencia) porque no vendría legitimado como un pacto accesorio de la concentración (del cambio accionarial en AVS). La cuestión es más compleja todavía porque la cláusula podría ser válida en una versión reducida, es decir, si el pacto de no competencia se limitase temporal y objetivamente (un par de años y sólo a los contratos con los equipos en manos de AVS, por ejemplo).

Si ese pacto es nulo, ¿debe acarrear su nulidad la de todo el acuerdo? Alguien podría responder afirmativamente. Ese pacto es de tal importancia en la economía del contrato que éste no puede entenderse sin él porque deja de responder a las expectativas que las partes tenían al contratar.

¿Puede alegar el propio firmante de una acuerdo que una de sus cláusulas es nula por restrictiva de la competencia? La respuesta es afirmativa. Los gasolineros vienen haciéndolo desde hace años con las cláusulas que les obligan por muchos años a suministrarse en exclusiva de una determinada compañía petrolera.

¿Por qué aceptó Mediapro una cláusula como la 5ª. de su acuerdo de 24 de julio de 2006 si sabía o debería haber sabido que la cláusula era nula? A esta pregunta no podemos dar respuesta.

  Un modelo de negocio inestable

En fin, el científico dijo que "predecir es mu difícil, sobre todo, el futuro", y la verdad es que no creemos que nadie que haya estado al lío del fútbol televisado en nuestro país hubiera podido predecir lo que ahora está ocurriendo. Pero haremos una predicción: el panorama no se estabilizará porque lo que es inestable es el modelo de negocio de la explotación del fútbol televisado. Uno de los padres de Internet ha dicho que la tele se quedará para la información inmediata de las catástrofes y para las retransmisiones deportivas y la televisión de pago no se ha consolidado como un negocio independientemente viable por mucha diferenciación que se haya pretendido lograr a través de contenidos exclusivos. La televisión en abierto compite con la misma estrategia. Los canales gratuitos se han multiplicado e incluso especializado y los canales de pago se llenan de publicidad. Los contenidos cinematográficos premium han perdido su poder por hacer pagar 50 euros al mes por verlos por televisión. Internet ofrece contenidos que compiten con los de la televisión de pago, y pagar por ver un partido se va consolidando como alternativa a pagar una cantidad mensual por no ver muchos partidos. Si a todo esto le añadimos las innovaciones tecnológicas –la televisión por móvil está a la vuelta de la esquina- y el riesgo de que el Athletic de Bilbao baje a Segunda, ¿cómo van a hacerse planes a 7-10 años?

 

Conclusiones con diamantes: las de la Abogado General Kokkot en el Asunto Alrosa

Murillo

El caso

Los antecedentes de este litigio son un compromiso formulado por la empresa De Beers 2006 ante la Comisión para redimirse de su acusación de abuso de posición dominante (artículo 82 CE). Como líder del comercio mundial de diamantes, De Beers se comprometió a no comprar en el futuro más diamantes en bruto a Alrosa, segundo productor mundial, lo que sería el final de una prolongada relación comercial entre ambos grupos. Mediante una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, la Comisión declaró obligatorio dicho compromiso. Alrosa entiende que esa decisión es desproporcionada y, además, se siente vulnerada en su derecho a ser oída. Ante el Tribunal de Primera Instancia, Alrosa obtuvo la anulación de la Decisión controvertida, y contra esa sentencia ha interpuesto ahora la Comisión el presente recurso de casación.

Las conclusiones

En sus Conclusiones en el Asunto C‑441/07 P Comunidades Europeas contra Alrosa Company Ltd., señala, en primer lugar, las diferencias entre el art. 7 y el art. 9 del Reglamento 1/2003. Según la Abogado General, la Comisión Europea está más intensamente vinculada por el principio de proporcionalidad cuando aplica el 7 que cuando aplica el art. 9, en concreto, en la revisión de los compromisos que impone/acepta respectivamente. En los procedimientos del art. 9 (terminación convencional), dada la función de este precepto como un instrumento para evitar el desarrollo de un procedimiento sancionador completo por parte de la Comisión,

CITAS: MÜLLER-ARMACK EN 1957

"La llamada discriminación o fijación de precios diferentes constituye una forma legal de competencia. Si se prohibiese discriminar a clientes o proveedores se estaría poniendo en vigor una norma que obstaculizaría la competencia en lugar de promoverla. En muchos mercados, especialmente en los que tienen forma de oligopolio, el tratamiento diferenciado es la situación que precede a una variación en los precios de manera que la discriminación permite conservar la elasticidad de los precios. Prohibir la discriminación es muy parecido a que el Estado promueva la constitución de cárteles. Sólo habría que prohibir el tratamiento discriminatorio doloso - hecho con intención de dañar - realizado por un cártel o por un empresario dominante"

Müller-Armack (en la discusión sobre las reglas del tratado de la CEE en materia de competencia en 1957)

RELATED PARTY TRANSACTIONS: NUEVAS REGLAS EN ITALIA

La CONSOB ha publicado un Reglamento con disposiciones en materia de operaciones con partes vinculadas. Es decir, son reglas las para las sociedades cotizadas sobre cómo han de tramitar aquellas operaciones que las sociedades realizan con socios, administradores o amigos de socios o administradores. Básicamente, para operaciones de relevancia, la CONSOB italiana obliga a que el Consejo de Administración decida tras un informe elaborado por un comité ad hoc formado por consejeros independientes prohibiendo al Consejo aprobar una operación vinculada en contra de dicho informe salvo que se remita a la Junta de Accionistas. Un pequeño análisis en La Voce

NUEVO EXPEDIENTE DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA A GOOGLE

Las autoridades italianas de competencia han abierto un nuevo expediente a Google. Esta vez por sus contratos con los sitios web para la inserción de publicidad en los mismos. La Autorità acusa a Google de abuso de posición de dominio porque fija discrecionalmente y sin transparencia los términos del reparto de los ingresos entre el medio y Google. Se trata del programa AdSense, a través del cual, los titulares de sitios en internet pueden vender espacios publicitarios utilizando a Google como intermediario. El sistema se basa en un reparto de los ingresos entre el sitio y Google.

¿QUÉ SON LOS FONDOS DE INVERSIÓN?

Antes de leer el artículo de A. MADRID PARRA, "La especial propiedad del patrimonio de los fondos de inversión y de titulización", RMV 6(2010) yo creía lo siguiente: se trata de una copropiedad o comunidad de bienes especial (en el sentido de que las normas de los arts. 392 ss CC solo se aplican supletoriamente respecto de las de la LIIC). Nada raro. Comunidad de bienes especial que se constituye con la aportación y cuya administración está encargada a una entidad especializada que actúa en interés de los partícipes. Madrid considera, tras 25 páginas que "los fondos de inversión son un ejemplo en el que se regula un innominado fideicomiso financiero donde la estructura fiduciaria de la propiedad se articula en función de la más agil y eficiente gestión de los activos. Hay, pues, una propiedad fiduciaria especial, cuyo fundamento último no es la autonomía de la voluntad sino la Ley. Pero la sola Ley no origina dicha situación de propiedad. Es necesario un acto de voluntad para originarla... Es cierto que, cuando esta estructura jurídica ha de surtir efectos en otros ámbitos... se pone... de manifiesto las dificultades de encaje de una figura como el fideicomiso o trust". El único problema es que mientras sabemos, más o menos, qué es una comunidad de bienes, no sabemos qué es un "fideicomiso financiero" (en Derecho Español).