La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase

En un pequeño artículo de hace algunos años dijimos

"Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados.

MÁS SOBRE EL DISEÑO DE LOS MERCADOS Y LO DIFÍCIL QUE ES

Hace unos días publique una entrada sobre el mercado eléctrico y lo difícil que es diseñar cualquier mercado. También añadí una referencia a un pequeño trabajo de policy de Natalia Fabra. Ahora me estoy leyendo Rationality in Economics, de V. Smith que tiene unas páginas muy sugerentes sobre los errores en el diseño del mercado eléctrico en California que condujeron a los apagones correspondientes. Aquí su discurso de recepción del premio Nobel y aquí el artículo sobre racionalidad constructiva y ecológica (los egoistas emprendedores proponen y el entorno en el que sus ideas se implementan, dispone. Lo malo es cuando no son particulares, sino el Estado el que tiene que "proponer" porque los "experimentos" de los emprendedores son casi con gaseosa al lado de los que realiza el Estado a través de la regulación). La descripción que hace Smith del nacimiento del hub-and-spoke system en el transporte aéreo de personas es fantástica. Por cierto que es importante para el análisis de las operaciones de concentración en el sector que hacen - mal - las autoridades de competencia

Dice Smith que los reguladores californianos se olvidaron de cuál es la función del precio en un entorno competitivo:

"The regulatory thought process is as follows: The function of price is to provide revenue, and the function of revenue is to cover cost- estimate cost and revenue and set price accordingly. Everywhere, managers, customers and regulators will tell you that this is fair;. But it is the antihesis of the market function of price. The current market price, and any seller's corresponding volume determined by demand, tells that seller the unit cost that she can afford to pay without losing money. If the price is already the best she can get and is below out-of-pocket unit cost, she may be in the wrong business. Regulators and those they regulate failed to understand this normal market principle"

En el diseño del mercado eléctrico español, a todos los productores que no están en el régimen especial (a los que se les paga un precio por su electricidad predeterminado y superior al de mercado) se les paga el coste de producir la electricidad a través del combustible más caro que sea necesario para cubrir la demanda. El sol, el viento y el agua son combustibles gratuitos, el uranio es caro pero menos que el carbón y el gas, que son los combustibles más caros. A los que tienen centrales cuyo combustible es el sol, el viento, el agua se les paga un precio muy superior a sus costes y al que usa uranio, un precio bastante superior a su coste (aunque, a diferencia del agua, el sol y el viento que podemos presumir que serán siempre combustibles gratuitos, el uranio tiene un precio de mercado y este precio ha subido y bajado mucho históricamente). ¿Qué incentivos genera sobre los inversores en centrales de producción de electricidad que se les pague el precio que reciba la instalación más cara para cubrir la demanda? ¿hay suficiente variedad de tecnologías y combustibles como para que el precio de mercado así determinado informe - como recuerda Smith que es la función del precio de mercado - a los inversores de la tecnología en la que deben invertir? ¿puede "construirse" un mercado así? ¿cómo se hace compatible con una política de promoción de las energías renovables - elevados costes fijos y casi nulos costes variables de producción? ¿qué pasaría a la propuesta de Natalia Fabra - que cuadra claramente respecto de las centrales hidráulicas antiguas - si el coste del uranio subiera de nuevo al precio de 2007?

Y para que vean que Smith tiene razón, miren lo que ha publicado un parlamentario español sobre la ley de puertos que - orgullosamente - acaban de aprobar

"Se apuesta por un sistema tarifario con un objetivo claro: la competitividad. La nueva tabla impositiva no incrementa los costes para los usuarios de los puertos; antes al contrario, los reduce. Las autoridades portuarias dispondrán de más autonomía que nunca para aprovechar sus ventajas competitivas mediante un régimen holgado de bonificaciones y coeficientes reductores. No obstante, la mayor descentralización de las decisiones tarifarias es compatible con un marco común garante de la aplicación del principio irrenunciable de la autofinanciación portuaria.

o sea, los precios = ingresos = costes. Y, entre esos costes "ni un paso atrás en la consolidación del empleo y en los derechos de los trabajadores"

DAR MARCHA ATRÁS EN LA LEY DE ACCESO A LA ABOGACIA

No hay ninguna necesidad de alterar el régimen actual de acceso a la abogacía. La obtención de una Licenciatura/grado en Derecho y la matriculación en un colegio de abogados debería ser suficiente para poder ejercer. Solo se logra aumentar las rentas de los abogados ya incorporados y de dar una cuchara a los colegios y ¡a las comunidades autónomas! para que la metan en los exámenes. Vamos a tener a todos los estudiantes de Derecho un año más aprendiéndose de memoria lo que no se aprendieron de memoria en la carrera (el Derecho administrativo regional y el Derecho foral). Todavía estamos a tiempo. No creemos más barreras de entrada. Para ser juez, fiscal, abogado del Estado, Notario, Registrador o Administrador Civil del Estado hace falta un examen. Y a ser abogado se aprende ejerciendo. Deróguese la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales antes de su entrada en vigor.

La Ley exige al que quiera ejercer como abogado - pero también como procurador, profesión que debería declararse a extinguir - hacer un Master en una Universidad o en un Colegio de Abogados y hacer prácticas que deben representar, en horas, la mitad del master. Y luego, un examen único en toda España. (art. 5.7 Ley 34/2006: "Tanto la evaluación para el acceso a la abogacía como la evaluación para el acceso a la procura tendrán contenido único para todo el territorio español en cada convocatoria pero que se convoca por Comunidades Autónomas)-
Lo que podría tener sentido es sustituir todas las oposiciones (incluidas las de acceso a los puestos de funcionarios en las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos y Diputaciones) por un MIR jurídico (propongo "examen jurídico nacional" EJN), de manera que la formación específica fuera posterior a la superación del examen y que los licenciados eligieran puesto por orden de nota obtenida en dicho examen, examen que podrían realizar incluso los que no quieran ser funcionarios como una muestra de su calidad que podrían hacer valer también en el sector privado. Por tanto, no concibiéndolo como un requisito previo para el ejercicio de la abogacía.
 
La Abogacía es una actividad libre que se ejerce en competencia y en un mercado semejante al de cualquier otro profesional. No hay ninguna necesidad de poner barreras a la entrada. El legislador es un bobo o un ingenuo cuando justifica en la exposición de motivos de la Ley que la misma es una solicitud de los Colegios de Abogados. ¡Pues claro! ¿Qué van a decir los Colegios de Abogados?
 
Que todos los paises europeos - incluso EE.UU - tengan un sistema de acceso no es razón para que nosotros también lo tengamos. En EE.UU, el bar exam se puede preparar en meses. Lo propio sucede en Gran Bretaña donde la formación específicamente jurídica - como en EE.UU - dura solo dos o tres años y es de postgrado. En Europa continental, la situación es muy diferente en cada país. Alemania, por ejemplo, unifica el acceso al ejercicio profesional con el acceso a la judicatura, de manera que no mantiene las oposiciones y el acceso a la profesión y su sistema es criticado porque los chicos acceden al mercado laboral cuando tienen casi treinta años. No creemos más rentas.
 

IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES: UNA SENTENCIA CLARIFICADORA. DE PASO SOBRE LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA QUE FIRMA EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010

(no pongo el enlace porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite los vínculos externos aunque no he encontrado justificación alguna en las normas legales y sí un acuerdo entre el CGPJ y la Federación de Gremios de Editores  en el que se afirma que se crea "un grupo de trabajo conjunto en el que se tratarán todas las cuestiones importantes de interés para ambas partes. Entre ellas se destaca, de una forma especial, la preocupación por evitar la descarga masiva de sentencias y su utilización ilegítima por parte de terceras personas u organizaciones". Por favor, en la CNC, que alguien le eche un vistazo a este acuerdo que es claramente restrictivo de la competencia y carece de amparo legal lo que resulta especialmente sangrante teniendo en cuenta que es el Consejo General del Poder Judicial uno de los firmantes. Si tienen que eliminar datos personales de las sentencias, que lo hagan antes de colgarlas).

recoge con claridad los principios de enjuiciamiento de la validez de los acuerdos sociales.

 - Infracción de "normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales.. en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta"
- Infracción las normas "que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales).
- Infracción legal de "las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, artículo 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado".

En cuanto al fondo, la Sentencia aclara la interpretación del. artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada conforme al cual, "salvo disposición en contrario de los estatutos... a partir de la convocatoria de la junta general, el socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de
soporte y antecedente de las cuentas anuales". El Tribunal considera que se infringe el derecho de información - y se vulnera el derecho del socio reconocido en este precepto - cuando, habiendo anunciado el socio las fechas en las que acudiría a la sede social, no se le exhiben las cuentas en la primera de las ocasiones. Tiene interés la siguiente declaración del Tribunal
 
"Habiendo acudido el socio a ejercitar el derecho que le concede el artículo 86 .2 en uno de los días señalados en su comunicación, acompañado de un experto contable que, se presume, genera gastos al socio, no se le puede reprochar que no volviera por la tarde, pues no existe razón alguna para que la sociedad impidiera que el examen se efectuase cuando acudió el actor junto con el reseñado experto de su elección, en contra del criterio mantenido en la sentencia apelada que imputa al apelante un ejercicio del derecho de información sin ajustarse a las reglas de la buena fe. Tampoco es aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 , citada en la sentencia apelada, en tanto que aquí el actor había precisado las fechas en que iba a personarse en el domicilio social a ejercitar su derecho, sin que los administradores hubieran advertido al contable de tal circunstancia, el cual no permitió el examen por no estar autorizado".
 
Y también lo tiene, la declaración del Tribunal respecto de la pertinencia de las informaciones solicitadas por el socio a los administradores en el acto de la junta, en relación con las cuentas de la sociedad:
 
El actor solicitó, durante el desarrollo de la junta, información y aclaraciones sobre determinados extremos relativos a las cuentas anuales sometidas a aprobación, en su mayoría pertinentes, más aún cuando se había obstaculizado su derecho a examinar los soportes contables, como por ejemplo: la relación pormenorizada de los litigios que mantuviera la sociedad con socios, trabajadores y/o proveedores, al no haberse facilitado esa información al auditor; la estimación de costes económicos o ingresos derivados de esas actuaciones; medidas que se iban a tomar para evitar determinadas salvedades puestas en el informe del auditor; detalle de dos avales que no se reflejaban en la memoria, lo que determinó otra salvedad del auditor; tipo y modelo de vehículos adquiridos mediante financiación de leasing y si alguno de ellos había sido adscrito a uso de los administradores o familiares que convivan con ellos; relación del mobiliario que ha causado baja en el inventario y destino final; relación de los acreedores y si entre ellos figura algún administrador, socio, asesor jurídico o familiares de los mismos; detalle de las partidas de gastos e ingresos extraordinarios, entre otros extremos".
 
Obsérvese la relación de todas las informaciones solicitadas con eventuales actuaciones del socio mayoritario o de los administradores que podrían considerarse como transacciones vinculadas - autocontratación. Obsérvese igualmente cómo la impugnación de acuerdos sociales y el ejercicio del derecho de información tiene un valor para el control de los accionistas mayoritarios o de los administradores de enorme trascendencia como paso previo al ejercicio de acciones de responsabilidad y, en general, para la protección del ¡derecho de propiedad! de los socios minoritarios frente a injerencias por parte de los mayoritarios.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: RESPONDE POR ACCIÓN SOCIAL O ACCIÓN INDIVIDUAL EL QUE ESTUVIERA EN EL CARGO EN EL MOMENTO DE PRODUCIRSE EL DAÑO

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2010 dice muy bien cuáles son los requisitos para que prospere una demanda de responsabilidad contra un administrador por deudas de la sociedad. En el caso, el precio de unos embutidos adquiridos para la empresa social.

"Al aplicar el régimen de responsabilidad del administrador resulta necesario comprobar si el demandado se encontraba efectivamente en el desempeño del cargo en el período que resulta relevante para los hechos objeto de enjuiciamiento. Para efectuar ese análisis debe tomarse en cuenta el momento efectivo de su salida del cargo y no simplemente el de su constancia registral. La previsión del artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, relativa a que no puede oponerse a tercero lo que no figure inscrito, no es suficiente para justificar la condena del administrador cesado antes de la concurrencia del presupuesto para desencadenar su responsabilidad, merced a las siguientes razones: 1º) la inscripción del cese como administrador en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, de modo que el tercero no puede pretender que responda como titular de un cargo aquél que no lo es (sentencias del TS de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003 y 4 de julio de 2007 ); y 2º) que el Registro no publicase el cese, al margen de que pudiera justificar la exención de costas a favor del demandante que confió en la apariencia registral (arts. 21.1 del C de Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ), supone una inexactitud que no autorizaría a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. Un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuyese, pese a que su nombramiento hubiera caducado o hubiera cesado formalmente en él por cualquier causa, la condición de administrador de hecho".

Y, como en el caso, el administrador había dejado de serlo antes de que se hiciera el pedido que resultó impagado, ("Lo cierto es que el Sr. Avelino no sólo dejó el cargo, sino que además vendió sus participaciones sociales en CÁRNICAS MORALEJA SL, lo que no es precisamente un indicio favorable a que hubiese pasado a actuar de modo encubierto como administrador de la misma, pues dejó de ostentar intereses en ella") desestima la demanda en cuanto a su responsabilidad.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN, SEXISMO Y VIOLENCIA MACHISTA

Cuenta el ABC que, en las elecciones a Rector en la Universidad de Vigo, se ha publicado un video publicitario de un candidato en el que una chica atractiva dice que el candidato proporciona satisfacción a todos. Es evidente el tono irónico y el doble lenguaje. Lo triste es que una parte del campus pretende la intervención de las autoridades del Ministerio de Igualdad acusando al anuncio de sexista. Otro candidato llega a decir que la igualdad es un tema muy serio - ¡es un vicerrectorado! - y que con eso no sea hacen bromas. ¡Qué pena! Yo creo que deberíamos reirnos de cualquier cosa y que, una vez que está clara la finalidad irónica o de guasa, no hay más límites que el derecho a la intimidad de las personas. Es una pena que nuestras leyes se hayan llenado de prohibiciones a la publicidad que atente contra la igualdad (véanse, sin ánimo de exhaustividad, la Ley de Consumidores, la Ley General de Publicidad, la Ley General Audiovisual y, supongo, que decenas de leyes autonómicas). Si alguien se ofende y tiene motivos serios para ofenderse, que vaya a un Juez.

En la misma línea, quedé completamente sorprendido con el reportaje publicado en EL PAIS sobre la violencia machista en Europa. De lo que ha sucedido políticamente en España se hubiera deducido que los españoles eramos mucho más proclives a maltratar y asesinar mujeres que el resto de los trogloditas europeos. ¡Y resulta que somos los menos violentos! Es cierto que un solo caso es ya suficientemente grave, pero ¿no deberían concentrarse los esfuerzos públicos en aquellos ámbitos en los que nuestro números sean peores que la media europea - por ejemplo, accidentes de trabajo o de tráfico?

LA DISTRIBUCION DE AUTOMÓVILES NO ES DIFERENTE

En una entrada de hace unos días dábamos cuenta de un discurso de Almunia en el que explicaba por qué se suprime el Reglamento de exención por categorías para los acuerdos sobre distribución de automóviles. Y explicábamos que el Reglamento era el resultado del lobby de los fabricantes franceses y alemanes para protegerse frente a la competencia exterior y de los distribuidores instalados para protegerse frente a nuevas formas de distribución.

RBB ha publicado en su Brief un breve análisis de la nueva propuesta de la Comisión Europea con el que se puede coincidir completamente. A través de ese Reglamento, la Comisión trataba de promover los concesionarios "multimarca". Llama la atención la siguiente frase referida a que los fabricantes, para evitar que sus distribuidores-concesionarios vendieran coches de otras marcas (porque eso les "distrae" en sus esfuerzos de venta y, sobre todo, el fabricante cuya marca es más débil sabe que el concesionario se dedicará a promocionar la más fuerte) utilizaban la permisividad del Reglamento para imponer a los concesionarios obligaciones desmesuradas en relación con las instalaciones de las que debía disponer el concesionario

"One trade association estimated that this had resulted in dealer fixed costs being some 20 % above the level they ought to be in a competitive environment. the Commission's review provides insufficient evidence to substantiate this estimate, but if it is even half true it would suggest"  que el Reglamento ahora derogado "has resulted in a huge regulatory deadweight loss that consumers will ultimately have had to suffer"

Lo peor es que un jurista formal hubiera alcanzado la misma conclusión sin dato empírico alguno: covert tools are not reliable tools dijo Llewellyn. El Derecho de la Competencia no debe utilizarse para hacer política industrial ni política comercial. Ni política.

MÁS SOBRE EL AJUSTE

Una clara explicación de por qué, aunque no somos Grecia, podemos acabar igual que ellos 

" Even if the government is not highly indebted, investors might start questioning its willingness to raise taxes above a level considered “politically sustainable”. In the future, it might seek a renegotiation of the debt, its monetisation, or both. (lo primero es la reestructuración de la deuda, o sea una quita y/o espera y lo segundo es "darle a la maquinita" de imprimir billetes por parte del Banco Central creando dinero y, por tanto, inflación). Fear that this will happen can push interest rates to a level so high that the investors’ prophecy will eventually come true. At the prevailing interest rates a country which would have otherwise been able to service its debt ends up needing a renegotiation or a monetisation of the debt to avoid full repayment (see for example Calvo 1988). So the outcome depends on investors’ confidence. If there is confidence, the “good equilibrium” with moderate interest rates and stable markets prevails; when confidence disappears, the economy jumps to a “bad equilibrium”, where a fiscal crisis occurs. The contagion generated by Greek crisis has been exactly of this type. It has weakened investors’ confidence in countries which would have otherwise been in a safe situation. Moreover, the burden of Greek bail-out itself is affecting negatively the fiscal position of Portugal, Spain, and Italy. This too may have contributed to weaken confidence in their ability to service the debt"

Un buen artículo de Benito Arruñada en EXPANSION.en la misma línea.

Qué hay que hacer:.Generar confianza demostrando que podremos pagar toda nuestra deuda sin problemas. Fácil ¿no? Pues todos los que critican las medidas del Gobierno - salvo los que lo hacen porque las consideran insuficientes - deberían dejarse de tonterías y explicar cómo generamos esa confianza. Salvo que propongan que nos salgamos del euro, hagamos un "corralito" y devaluemos la nueva peseta. La gente sensata dice que esa confianza se genera de dos formas. Prometiendo de forma creíble que vamos a gastar mucho menos en el próximo futuro y prometiendo también de forma creíble que vamos a ingresar mucho más. Lo primero se logra reduciendo el presupuesto. Lo segundo, facilitando el crecimiento económico

Pero que hace el legislador: Ley General de la Comunicación Audiovisual (de 2010). Art. 40

1. El servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual. Asimismo los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual atenderán a aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de la programación mayoritaria.

En cumplimiento de las misiones establecidas en el párrafo anterior, el servicio público de comunicación audiovisual tiene por objeto la producción, edición y difusión de un conjunto de canales de radio, televisión y servicios de información en línea con programaciones diversas y equilibradas para todo tipo de público, cubriendo todos los géneros, destinadas a satisfacer las necesidades de información, cultura, educación y entretenimiento de la sociedad y a preservar el pluralismo en los medios de comunicación.

¿No hay contradicción entre ambos párrafos? ¿Es misión de un servicio económico de interés general "esencial" entretener a la gente? ¿Necesitamos que el 25 % de las cadenas que emiten en TDT estén en manos de entidades públicas para cumplir estas funciones?

Recorte del gasto, Gabilondo y la demogagia

En la discusión acerca de las medidas de recorte del gasto se ha dicho que se hace pechar con los sacrificios a los débiles y a aquellos que no han causado la crisis y que se echan en falta medidas que afecten "a los culpables" de la crisis y a los sectores privilegiados de la sociedad.

Iñaki Gabilondo reconocía que esta afirmación podía ser considerada demagógica. Y lo es. En primer lugar, las medidas no tienen que ver con la crisis financiera/económica. Tienen que ver con la situación de un deudor - España - que tiene muchas deudas y quiere seguir pidiendo dinero prestado y que se teme que los que se lo tienen que seguir prestando no estén dispuestos a hacerlo porque descuenten una probabilidad significativa de impago. Por tanto, tampoco tienen razón los que dicen que las medidas adoptadas por los países europeos para proteger al euro benefician a los acreedores. Estos afirman que Grecia, que no puede devaluar su moneda, debería reestructurar su deuda imponiendo a los acreedores una quita y/o espera de los créditos. O sea, lo que haría una compañía sobreendeudada: ir al concurso y celebrar un convenio con sus acreedores.

Un Estado no se encuentra en la misma posición que un deudor que se somete a un procedimiento concursal. Porque las empresas se pueden liquidar y sus bienes ser entregados a los acreedores, pero los Estados, no. Por tanto, el convenio con los acreedores afecta a las posibilidades futuras de financiación del deudor. Si castigamos a los acreedores pasados (los que ya han prestado el dinero) no tendremos acreedores en el futuro. Felipe II dejaba de pagar a sus acreedores porque no le preocupaba el futuro. Si pudiéramos comprometernos a no pedir dinero prestado en el futuro, podríamos dejar de pagar impunemente.

La cuestión es, pues, determinar qué resulta más eficiente: reestructurar la deuda y perder la posibilidad de financiar la economía en el futuro (aunque parece que los acreedores se olvidan y vuelven a prestar al cabo de algunos años) o garantizar a los acreedores que cobrarán y forzar al Estado a tomar medidas que le permitan pagar sus deudas en el futuro. Es lo mismo. La única diferencia está en la presencia de un intermediario en el segundo caso: la Unión Europea o el FMI que asumen el riesgo de impago del deudor y adquieren capacidad para presionarlo para que ajuste sus ingresos y sus gastos y ahorre lo suficiente para pagar sus deudas. "Castigar" a los acreedores con una quita o no hacerlo no es una cuestión de Justicia, sino de eficiencia.

En cuanto al ajuste, la Justicia exige un reparto equitativo entre los miembros de la sociedad. Pero eso ya no tiene nada que ver con la crisis. Si hay algún criterio de Justicia es el siguiente: que se recorte a aquellos que se beneficiaron de los créditos que nos han llevado al sobreendeudamiento, lo que conduciría, en lo que a la deuda pública se refiere, a cortar los subsidios de desempleo. De locos.

En cuanto a los destinatarios de los recortes, en un país donde el 90 % de la población es clase media, es demagógico afirmar que las medidas deben recaer sobre el 10 % de rentas y patrimonios más elevados. Porque salvo que se les confisquen sus rentas o sus bienes (con lo cual, lo que ocurrirá en el futuro es que no tendremos ricos residiendo en España) los sacrificios deben recaer sobre toda la población y, por tanto, principalmente sobre el 90 % de ella: la clase media. Lo que es indecente es que recaigan sobre los pobres. Pero los pensionistas españoles - 8 millones - no son pobres y los funcionarios - 2 millones -, tampoco.

En las propuestas de Rajoy había un punto demagógico cuando hablaba de retirar las subvenciones y reducir el número de ministerios. En lo primero, porque, al margen de las subvenciones a sindicatos y patronal y partidos políticos (que no creo que sea mucho más que el chocolate del loro aunque me parece bien que se reduzcan), debería haber indicado subvenciones concretas que suprimir y que sumen varios miles de millones de euros. En lo segundo, porque no es la reducción de ministerios lo que ahorra significativamente. Es la supresión de políticas públicas. El Estado y las Comunidades Autónomas tienen que hacer menos cosas. Esa es la forma de reducir de forma permanente el gasto público: eligiendo. El Estado no debe ocuparse de organizar fiestas. Ni de promover el cine; ni de gestionar televisiones, ni de gestionar los puertos o los aeropuertos. Ni el Estado ni las regiones deberían tener una política de vivienda ni una política comercial ni una política industrial, ni una política agrícola. Y no tenerla significa no destinar dinero de los impuestos a esas políticas. No tener funcionarios dedicados a implementarla.

Porque las demandas para atender a esas políticas son infinitas. Porque, una vez puestas en marcha, no hay quien las pare y porque generan clientelas a su alrededor que luchan desaforadamente por conservar las rentas que esas políticas les proporcionan. El caso italiano debería hacer reflexionar a cualquiera. Y porque no se pueden hacer todas esas cosas y, a la vez, garantizar la sanidad universal, una educación universal de una calidad mínima y unas pensiones razonables para todos. Esas tres cosas (más la seguridad pública y las carreteras) cuestan ya casi la mitad de lo que produce el país.

Por último, se dice "que paguen los bancos, que se les ha ayudado y no dan crédito". Que pague "el sistema financiero", que es el causante de la crisis. Eso es demagogia. Si se pretende decir "que paguen los accionistas de los bancos", en aquellos bancos que han necesitado ayudas públicas o que han quebrado, han perdido su aportación. Pero, en España, son los bancos públicos - las Cajas - las que van a necesitar primordialmente ayudas del Estado para sobrevivir. Y si, como tal vez debiéramos si nos dejamos llevar por un sentimiento de Justicia, las dejamos quebrar, los que pagarán la quiebra serán, no los accionistas de las Cajas - que no tienen - sino los acreedores de las Cajas, o sea el 90 % de la población que tiene sus depósitos en ellas. Porque los que las han llevado a la crisis - sus directivos y los políticos regionales - no van a pagar la factura.

EL ADMINISTRADOR DE UNA EMPRESA EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA INMINENTE NO COMETE DOLO PORQUE NO REVELE LA SITUACIÓN A LA CONTRAPARTE

SAP Barcelona (sección 15ª) de 13 de noviembre de 2009: admitir que Exdebaill debía haber advertido a Inmoprogresa “equivaldría a reconocer con carácter general que todos los contratos concertados por quien está próxima a concursar son anulables si no se había anunciado a la contraparte su verdadera situación de proximidad al concurso. Y este deber no puede imponerse, con carácter general y necesario, a quien se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, pues ello supondría ahuyentar a todos sus posibles clientes y redundaría en el cese de su actividad económica, cuando la posterior solicitud de concurso no debe necesariamente conducir a ello”, dado que la LC asume la continuación en la actividad económica o empresarial del deudor y regula la vigencia de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento por ambas partes (arts. 44, 61.2 y 62 LC)"

EL CANON POR COPIA PRIVADA NO PUEDE IMPONERSE A LOS COMPRADORES DE APARATOS O MATERIALES REPRODUCTORES QUE SEAN EMPRESAS

Se ha publicado la Opinión de la Abogado General Trstenjak en el asunto SGAE. Se trata de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de Barcelona respecto a si el art. 25 LPI - antiguo - que obliga a pagar canon por copia privada o sea, a pagar un recargo en el precio de los aparatos reproductores o de los soportes como CDs o DVDs para remunerar a los autores. Lo que dice la Abogada General, en síntesis, es lo siguiente

(El) artículo 5, apartado 2, letra b) de la Directiva... "excluye expresamente todo tipo de copia para fines comerciales, con independencia de que éstos sean legales (por ejemplo, copias de seguridad) o ilegales (por ejemplo, piratería musical). En la medida en que, como ha constatado el órgano jurisdiccional remitente, las empresas y profesionales adquieren los citados aparatos y soportes de reproducción digital «claramente […] para finalidades ajenas a la copia privada», por ejemplo para finalidades profesionales, el supuesto ...no estaría incluido en la disposición limitadora prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b). Por lo tanto, una retribución económica de los titulares de derechos iría más allá de lo que realmente exige la Directiva 2001/29 a efectos de garantizar una «compensación equitativa».

El art. 5.2 b de la Directiva autoriza a los Estados a que establezcan que el autor no tiene derecho a prohibir a los particulares ("personas físicas") realizar copias "para uso privado" de una obra que han adquirido lícitamente "siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa".

Pues bien, en opinión de la Abogado General, la Ley española, al imponer el canon indiscriminadamente a todos los productos y soportes susceptibles de reproducir obras para uso privado y no excluir del pago del canon los adquiridos por empresas y profesionales (que utilizarán esos productos o soportes para fines distintos de los de realizar copias privadas) es contrario a la Directiva.




Ya solo falta(ba) la Sentencia del Tribunal de Justicia

ALMUNIA SE LO CREE: ¡LO IMPORTANTE ES LA COMPETENCIA INTERMARCA!

La Comisión Europea promulgará, en pocos días, un nuevo Reglamento de Exención en la distribución de vehículos a motor. Por razones poco defendibles, este sector estaba protegido frente a la competencia extraeuropea a través de normas comerciales (límites a la importación de vehículos japoneses y coreanos) y de ¡Derecho de la Competencia! Como se puede leer en un paper reciente, la regulación preexistente protegía a los concesionarios (o sea, a los distribuidores ya establecidos en el mercado) y a los fabricantes europeos (básicamente, alemanes y franceses) frente a la competencia, tanto en el ámbito de la producción de automóviles como en su distribución.

Lo notable del nuevo reglamento es que desaparece el reglamento. A partir de junio, al mercado de fabricación y venta de automóviles se le aplican las reglas generales del Derecho de la Competencia sobre acuerdos verticales. Y solo se mantienen especialidades en el ámbito de la reparación y mantenimiento para proteger a los talleres independientes frente a los talleres integrados en la red comercial del fabricante (los de los concesionarios).

Y el discurso de Almunia contiene un par de frases notables que indican una nueva actitud de la Comisión Europea en el ámbito de las restricciones verticales. Creo que es un paso importante en el abandono de la idea de que es tarea del Derecho de la Competencia proteger la competencia intramarca. Selecciono cuatro

• In these circumstances (del mercado) it would be difficult to suggest that any carmaker would be able to exercise a dominant position, be it individually or collectively (o sea, que hay suficiente competencia interbrand).
• The current regime contains sector-specific rules that made sense at that time when a wave of consolidation was expected in the vehicle sector. This did not materialise, and instead what we have today is a very competitive market (es peor, la regulación de competencia ha podido reducir la competencia en el mercado).
• Let me stress that multi branding exists –and will continue to exist- where market reality calls for it. This is the case in countries with very large dealers that have the capacity to distribute several brands, for example in the UK, or in sparsely populated areas where it makes economic sense for the dealers to sell different brands from the same site (o sea, el Derecho de la Competencia no pinta nada tratando de influir en la estructura y en la forma de distribución de los productos en el mercado. Los fabricantes deben poder elegir libremente la forma en la que ponen sus productos al alcance de los consumidores y su decisión debe tomarse exclusivamente por razones de eficiencia y no en función de que la regulación aplicable sea más o menos favorable).
•  Concerning the reason why we are proposing to do away with clauses granting contractual protection to the dealers, it is simply because competition law is not the appropriate instrument to address eventual imbalances between contractual parties. These issues belong to the sphere of commercial law (¡albricias!, pero aplíquelo sistemáticamente, por ejemplo, al Reglamento de verticales en relación con la distribución a través de internet)

ENLACES

• Boone y Johnson sobre Europa "In the last few days, bond markets have decided that the deflationary adjustments – cutting wages and prices — needed in large parts of the eurozone are not politically feasible.  The deflationary spiral that will come with fiscal cuts causes political turmoil and reduces revenues – that in turn makes it ever harder to service debt; see Greece this week.  Eurozone countries running large budget deficits with substantial outstanding public debt are finding they are cut off from credit markets as a result.  This is a solvency issue, not a liquidity issue.... The traditional holders of these bonds (los españoles, portugueses...) , such as AXA the French insurance group, or German Commerzbank, are telling investors exactly how much risk they have in Portgual-Ireland-Italy-Greece-and-Spain.  The true message is:  “We promise we will not buy more of the these countries’ debt”. (Y el problema es que el nivel de deuda española que tienen los extranjeros es similar al de Grecia)  Without the traditional investors available, who is going to finance Spain, Ireland, Italy, and Portugal’s ongoing large budget deficits?The euro zone in its current form needs to be wound down, most likely being reduced to a core of countries that are sufficiently similar – and without the presumption that others will soon be admitted.  The weaker countries badly need currencies reflect their national fundamentals. Germany does not need a weak currency, but Greece, Portugal, Ireland and Spain today do. A depreciation of the euro against the dollar and other major currencies would help.  But these nations trade more with each other more than with non-euro countries, so they need to change competitiveness relative to each other" Lo que Zapatero no parece entender es que no podremos crecer - salir de la recesión dice que es un requisito previo para reducir el déficit - si no nos financian y no nos financiarán si no creen que vayamos a crecer. 

• Portugal and Spain must do more to convince the markets they are not Greece. Both have smaller deficits and less government debt. But now that the markets have awoken to sovereign risk, Portugal and Spain need to do more to narrow their deficits. Unfortunately, Portugal has announced only increases in capital gains taxation, which is weak soup in an environment where capital gains are scarce. Spain has done even less. Meaningful spending cuts are in order if the Iberians want to avoid becoming two peas in the Greek pod.The more fundamental problem in Portugal and Spain is structural, a problem that the two countries do, in fact, share with Greece. They need to reform their labour markets, fast. Keeping their debt burdens manageable will require economic growth. It will require exporting. And without labour market reform, growth will disappoint. The days are over when the Iberians can grow on the basis of English expats’ appetite for beachside apartments. The ECB will have to buy their governments’ bonds directly on the secondary market. Doing so is the only way of preventing them from being further infected by the Greek crisis. With European growth now slowing, there is no reason to worry about the inflationary effects. If Portugal and Spain take meaningful fiscal and structural measures, they deserve the support. From this point of view, the failure of the ECB to give a stronger statement of intent – and for Mr Trichet to say that the board didn’t even talk about bond buying in its 6 May meeting – is deeply worrying. The charitable interpretation is that the central bank is waiting to first see action from the Spanish and Portuguese governments, at which point it will jump in with both feet".

• The need for Greece and other European economies to slash government spending is not some artificial imposition by the IMF or the European Union. Once investors decide that a country living beyond its means will have a hard time meeting its debt obligations, spending cuts become a reality of arithmetic

• Maravilloso vídeo sobre matemáticas y naturaleza "In "Nature by Numbers," filmmaker Cristobal Vila presents a series of animations illustrating various mathematic principles, beginning with a breathtaking animation of the Fibonacci sequence. Then it moves on to the Golden and Angle Ratios, the Delaunay Triangulation and Voronoi Tessellations. This would be math-class gold, and it's awfully sweet even if math class is years behind you". Y aquí, una presentación de lo que aparece en el video, en español

                                                                                                  Sucesión de Fibonacci.

• La diferencia entre complicado y complejo:  "What we need, suggests Brenda Zimmerman, a professor at Schulich School of Business in Ontario, is a distinction between the complicated and the complex. It’s complicated, she says, to send a rocket to the moon — it requires blueprints, math and a lot of carefully calibrated hardware and expertly written software. Raising a child, on the other hand, is complex. It is an enormous challenge, but math and blueprints won’t help. Performing hip replacement surgery, she says, is complicated. It takes well-trained personnel, precision and carefully calibrated equipment. Running a health care system, on the other hand, is complex. It’s filled with thousands of parts and players, all of whom must act within a fluid, unpredictable environment. To run a system that is complex, it’s not enough to get the right people and the ideal equipment. It takes a set of simple principles that guide and shape the system. For instance: Teach everyone the best practices of doctors who are really good at hip replacement surgery.“We get seduced by the complicated in Western society,” Ms. Zimmerman says. “We’re in awe of it and we pull away from the duty to ask simple questions, which we do whenever we deal with matters that are complex.”  

• Cuando los gobiernos tienen que obtener sus recursos de los empresarios que haya en su país porque no tienen recursos naturales ni ayuda externa, las cosas van, ceteris paribus, bastante mejor. Tiene lógica y encaja con la maldición del petróleo .

• Ferguson sobre el último libro de Posner: "But the trouble with blogging is that the more you blog, the less you read".

LA PRIVATIZACIÓN DE LAS CAJAS DE AHORRO

Zapatero y Rajoy parecen estar de acuerdo en recapitalizar las Cajas de Ahorro utilizando las cuotas participativas.Las cuotas participativas son, básicamente, acciones sin voto. Son capital y se remuneran en función de los excedentes que obtenga la Caja (la Ley y el Real Decreto tratan de garantizar que no se producen traspasos patrimoniales ni a favor ni en contra de los titulares de las cuotas).
Teóricamente, podrían servir para privatizar las Cajas si se les atribuyen derechos de voto proporcionales a lo que tales aportaciones representen en relación con el patrimonio de la Caja. No obstante, hay dos limitaciones legales para que tal cosa pueda ocurrir. La primera es que, según el art. 7.6 de la Ley, "El volumen de cuotas participativas en circulación, no podrá superar el 50 % del patrimonio de la Caja" de modo que los que aporten nuevo capital no podrán hacerse con el control de la Caja. El segundo es que "ninguna persona, natural o jurídica, o grupo económico, podrá ostentar, directa o indirectamente, cuotas participativas por importe superior al 5 % de las cuotas totales vigentes" (art. 7.7 Ley). Ambos límites han de ser eliminados.

Por otra parte, reducir la "cuota" de políticos en los órganos de las Cajas - tal como ha propuesto la Ministra de Economía -  no sirve de nada si los puestos sobrantes se dan a los impositores, porque los políticos controlan también a los elegidos de entre los impositores.

A mi juicio, se deberían tomar las siguientes medidas (hay que concretar mucho más de lo que se dirá a continuación)
1. En la Asamblea General de la Caja sólo participarán los titulares de cuotas participativas. En la situación actual, Asamblea y Consejo son idénticos en cuanto a la extracción de sus miembros.
2. En el Consejo de Administración participarán las instituciones fundadoras y los entes políticos (Parlamentos regionales, Ayuntamientos etc) quienes designarán, directamente, consejeros no ejecutivos
3. Los consejeros ejecutivos serán elegidos en la Asamblea a propuesta de los Consejos de Administración (de manera que, si los políticos proponen a ejecutivos impotables, se arriesgan al rechazo).
4. El Derecho transitorio es de fundamental importancia. Como los clubes de fútbol, las Cajas que no necesiten de apoyo público y puedan cumplir con los requisitos de capital, podrán mantenerse en el status actual, simplemente, no emitiendo cuotas participativas. Las que no se encuentren en tal situación, deberán emitir cuotas participativas - al precio de mercado - hasta alcanzar las cifras de solvencia que establezca el Banco de España. Si el mercado no las compra, el Estado realizará la aportación vía adquisición de las cuotas participativas. Las aportaciones públicas a las Cajas generarán, a favor del Banco de España, cuotas participativas que serán puestas en el mercado tan pronto como sea posible (esto es lo que prevé la regulación del FROB).

PS. En todas partes cuecen habas: mira lo que le ha pasado a la Universidad de Kansas - pública - cuando los políticos persiguen, sin constricciones, sus intereses.

EL BALANCE COMPETITIVO EN LAS DECISIONES DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA

En otras entradas hemos explicado que el “balance competitivo” en la aplicación del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 TFUE (un acuerdo restrictivo de la competencia puede ser legítimo si los efectos procompetitivos del mismo pesan más que sus efectos anticompetitivos) no es sino una excusa retórica porque ni las autoridades de competencia ni los jueces realizan medición o ponderación alguna de unos y otros efectos. En el mejor de los casos, se trata de una ponderación cualitativa, no cuantitativa.


En un artículo de 1999 Michael A. Carrier (“The Real Rule of Reason: Bridging the Disconnect”, aquí está el enlace a la actualización) se repasa la jurisprudencia norteamericana en aplicación de la rule of reason – el equivalente americando al balance de efectos pro y anticompetitivos – para concluir que, en realidad, los jueces no realizan prácticamente nunca tal ponderación (ni siquiera cualitativa), sino que resuelven los casos a través de las reglas sobre la carga de la prueba y la argumentación.


“In the initial stage, the plaintiff must show a significant anticompetitive effect resulting from the restraint. The plaintiff can clear this threshold by demonstrating either an actual adverse effect, such as a reduction of output or an increase in price, or a potential adverse effect, which requires proof of market power… If the plaintiff can demonstrate an anticompetitive effect, the burden shifts to the defendant to demonstrate a legitimate precompetitive justification for the restraint. The defendant’s failure at this step will lead to the invalidation of the restraint… If the defendant meets this burden, the burden then returns to the plaintiff to show either that the restraint is not reasonably necessary to achieve the objectives of the restraint or that the objectives could be achieved by alternatives <> of competition… If the plaintif satisfies this factor, then she prevails; if she does not, then the court balances the restraint’s anticompetitive and precompetitive effects. Balancing occurred in only 4 % of Rule of Reason cases. In short, by time the court balances anything, most cases have long since been disposed of”