En una entrada anterior, hacíamos referencia a la publicación de cuatro sentencias del TJ sobre los monopolios públicos de juegos de azar. En entradas anteriores nos hemos ocupado de algunas Conclusiones del Abogado General y otras sentencias anteriores. De ellas se deducía una gran deferencia de la jurisprudencia europea respecto de los Estados en una materia que el Abogado General consideraba muy sensible e influida por las tradiciones culturales y morales nacionales.
En la que ahora resumimos, el TJ cambia las reglas al ocuparse de una cuestión específica: ¿puede un Estado alegar como razón imperiosa de interés general la de minimizar la adicción al juego por parte de sus ciudadanos como justificación para mantener un monopolio sobre los juegos de azar a la vez que promueve el juego entre sus ciudadanos permitiendo que el monopolio realice publicidad masivamente y, por tanto, incite a sus ciudadanos a jugar? Y, así planteada, la respuesta es, naturalmente, que la restricción a las libertades del Tratado que implica el monopolio nacional o regional de carácter público no soporta el juicio de proporcionalidad, en concreto en el juicio de adecuación (coherencia en la persecución del objetivo de interés general que se dice perseguir con la restricción a la libre circulación). Además, la Sentencia contiene interesantes afirmaciones sobre la superioridad del Derecho europeo respecto del Derecho nacional y contradice una sentencia del Tribunal Constitucional alemán.
Llama la atención, en primer lugar, que el pleito se plantease, en Alemania, en términos del derecho al libre ejercicio de una profesión (art. 12.1 Ley Fundamental de Bonn que es la sede, en la Constitución alemana, del derecho a la libertad de empresa). El código penal alemán prevé penas de cárcel para el organizador de juegos de azar sin autorización. Y la ley alemana que regula los juegos de azar tiene como objetivos declarados, “encauzar de forma ordenada y vigilada la propensión natural al juego de la población y, en particular, evitar que se desvíe a juegos de azar no autorizados; impedir las incitaciones excesivas al juego y excluir la explotación de la propensión al juego dirigida a obtener ganancias privadas o comerciales”. Una ley de un Land reserva las apuestas deportivas al sector público. Por Sentencia de 28 de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional alemán consideró inconstitucional la Ley bávara de desarrollo de la ley federal sobre el juego por restringir indebidamente la libertad de empresa (¿debería decir lo mismo el Tribunal Constitucional español?)
“al excluir la actividad de organización de apuestas privadas sin ir acompañado de un marco normativo adecuado para garantizar, estructural y materialmente, tanto de hecho como de Derecho, la efectiva persecución del objetivo de reducción de la pasión por el juego y de lucha contra la adicción a éste, el citado monopolio implicaba una restricción desproporcionada de la libertad profesional así garantizada.y, “el Bundesverfassungsgericht decidió no anular la normativa en cuestión y mantener sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2007, precisando que, en dicha fecha, el legislador debía haber hecho uso de su facultad de apreciación modificando las normas consideradas no conformes con la Ley Fundamental, de manera que se garantizara su conformidad con ella… Además, el Bundesverfassungsgericht declaró que la situación jurídica existente sólo se mantendría con carácter provisional a condición de que se estableciera sin demora un mínimo de coherencia entre el objetivo de limitar la pasión por el juego y luchar contra la adicción a éste y el ejercicio efectivo del monopolio. En particular, estaba prohibido, durante el período transitorio decretado, ampliar la oferta de apuestas y hacer publicidad que fuera más allá de una mera información sobre la naturaleza y el modus operandi de las apuestas ofrecidas. Por otro lado, debía proporcionarse información con carácter inmediato sobre los peligros vinculados a las apuestas.
Dice el TJ
1. Que “las actividades que consisten en permitir a los usuarios participar, a cambio de una remuneración, en un juego que permite ganar dinero constituyen actividades de servicios, en el sentido del artículo 49 CE” y en su ámbito de aplicación “siempre que, como en el litigio principal, por lo menos uno de los prestadores del servicio esté establecido en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrece el servicio”.
2. Que puede ser también aplicable el art. 43 CE porque “el mantenimiento de una presencia permanente en un Estado miembro por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro puede regirse por las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y ello aunque dicha presencia no haya adquirido la forma de una sucursal o una agencia, sino que se ejerza por medio de una simple oficina gestionada, en su caso, por una persona independiente pero apoderada para actuar permanentemente por cuenta de ésta como una agencia” pero que eso corresponde decidirlo al Juez nacional
3. A continuación, resume su jurisprudencia sobre la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho nacional:
“en virtud del principio de la primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional… los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados, en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 10 CE, a aplicar íntegramente el Derecho de la Unión directamente aplicable y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma de la Unión (incluidas las)… prácticas, legislativas, administrativas o judiciales, que tengan por efecto disminuir la eficacia del Derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar éste la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuanto sea necesario para descartar las disposiciones legales nacionales que, en su caso, constituyan un obstáculo a la plena eficacia de las normas del Derecho de la Unión directamente aplicables… aun cuando el obstáculo así resultante para la plena eficacia del Derecho de la Unión no fuese más que temporal… incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 10 CE, proporcionar la tutela judicial de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables
4. El TC alemán no se pronunció sobre la compatibilidad del monopolio con el Derecho europeo por lo que el Tribunal alemán que planteó la cuestión prejudicial tenía que decidir si el “Derecho transitorio” establecido por la Sentencia del TC era compatible con el Derecho europeo y, eventualmente, dejar de aplicar dicho “Derecho transitorio” en caso de incompatibilidad. Y contesta señalando que la primacía del Derecho europeo impide, incluso a un Tribunal Constitucional, dejar sin efecto los arts. 43 y 49 CE aunque sólo sea por un período de tiempo determinado, a pesar de la jurisprudencia del TJ en torno al art. 231 CE según la cual
“el Tribunal de Justicia puede, concretamente, verse obligado a suspender los efectos de la anulación o la constatación de la invalidez de dicho acto hasta la adopción de un nuevo acto que ponga fin a la ilegalidad declarada… cuya finalidad sea no permitir la existencia de un vacío jurídico hasta que un nuevo acto sustituya al anulado… No obstante,… tal suspensión, cuyos requisitos sólo puede establecer el Tribunal de Justicia, ha de excluirse automáticamente en el caso de autos, toda vez que no existen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica que puedan justificarla.
Y deja sin contestar la segunda cuestión, de la que se ocupa en otra sentencia del mismo día.
Porque las 