Autocontratación del socio mayoritario: impugnación del acuerdo social

Son sin duda buenas noticias que los jueces vengan declarando nulos por contrarios al interés social (art. 204 LSC) de manera casi sistemática los contratos entre una sociedad y sus socios mayoritarios o administradores que articulan transferencias de fondos sin justificación suficiente (recuerden: para ser válidos tales contratos han de haber sido celebrados entre la sociedad y la parte relacionada con los administradores o socios mayoritarios respetando las exigencias de independencia, transparencia y equidad.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 se plantea un caso de este tipo. A diferencia de otros casos, donde los socios mayoritarios llevan el asunto a la junta de socios, en el caso, se impugnó un acuerdo del Consejo de Administración

el acuerdo adoptado por el consejo de administración de INMOBILIA-RIA SUSANA, S.L. en sesión celebrada el 6 de octubre de 2006, por el que se aprobó la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en lo sucesivo, "DURÁN XXI") y ratificando "las actuaciones llevadas a cabo en en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas por DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.". En esencia, el actor aducía como fundamento de sus pretensiones que dicho acuerdo resultaba lesivo para los intereses de la sociedad, por cuanto el mismo no tenía otro objeto que validar una situación irregular de transferencia de fondos a DURÁN XXI, socio mayoritario, bajo una apariencia de pago de unos servicios inexistentes, cuya finalidad última era la derivación de fondos para la retribución de algunos consejeros de la sociedad demandada que también lo son de DURÁN XXI…

En efecto, también aquí la prueba practicada lleva a la convicción de que el acuerdo impugnado no responde a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de DURÁN XXI a la sociedad demandada, sino que, simplemente, como en el otro caso ya resuelto por este tribunal, se trataba de establecer un mecanismo con apariencia de legalidad para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Santiago y D. Roberto, hermanos del demandante, a la sazón consejeros de ambas mercantiles (condición que dejaron de ostentar, en cuanto a la demandada, después de promovido el presente expediente). Resulta en este extremo particularmente significativo que, aduciéndose como justificación de las cantidades satisfechas por INMOBILIARIA SUSANA, S.L. a DURÁN XXI … el que con las mismas se trataba principalmente de retribuir los servicios de asesoramiento prestados por D. Santiago y D. Roberto a través de la intermediación de DURÁN XXI, aquellos, al ser interrogados como testigos, no fueran capaces de identificar con un mínimo de rigor cuáles eran esos pretendidos servicios,.. de la innecesariedad de servicios de apoyo externo en la gestión de INMOBILIARIAR SUSANA, S.L., habida cuenta las características de su giro.

Una vez cumplido el supuesto de hecho del art. 204 LSC: acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para algún accionista o tercero, concluye el Tribunal que

Que ello fuese en beneficio de DURÁN XXI (socio mayoritario de la demandada, titular de un 66,83 % de su capital social), o de D. Santiago y D. Roberto (destinatarios finales, tal como se desprende de lo actuado, de las cantidades en cuestión), o, incluso, de las demás sociedades del grupo (al ver disminuida su contribución para sufragar los servicios centralizados que en su caso pudieran recibir de la cabecera del grupo), resulta a estos efectos irrelevante.

La Sentencia contiene, además, una advertencia que conviene no olvidar cuando, como sucede frecuentemente en sociedades familiares, todos los socios reciben ventajas de la sociedad por vías irregulares: en cuanto “al paralelismo que se dice existente con los mecanismos establecidos dentro del grupo para asegurar una determinada retribución al demandante, sin perjuicio de las iniciativas que, en relación con este último extremo, se estime oportuno adoptar por los afectados”, es irrelevante.

No tendría por qué serlo si se respeta el principio de igualdad de trato que exige, al menos, que lo que cada socio retire de la Sociedad sea proporcional a su participación pero, también, que no se confundan las atribuciones causa societatis (reparto encubierto de beneficios) con las contraprestaciones por tareas realmente realizadas en interés de la sociedad. De manera, por ejemplo, que si los socios minoritarios y demandantes en este caso habían recibido una remuneración por trabajos realmente desempeñados en beneficio de la sociedad, esta remuneración no legitima que los socios mayoritarios reciban una retribución semejante si no prestaron tales servicios.

En qué son diferentes los EE.UU y Europa

En Marginal Revolution, se hace referencia a un ensayo de unos suecos (Henrik Berggren yLars Trägårdh) en el que se llama la atención sobre la diferencia enorme, en relación con el matrimonio homosexual y con la adopción por parejas gays, que existe entre EE.UU y Europa.

While it is obviously true that gay marriage remains a highly contro-versial issue in the US, what is often over-looked is that adoption of children by gays is not prohibited but indeed rather common.  In Sweden the opposite is true: gay marriage or partnership is today relatively uncontroversial (although an opposition of course exists there as well), where the adoption of children by single or couples gays remains a problematic issue.

One way of understanding this difference is to see that while in the US marriage is a highly public matter, and the family a sacred institution, children are by and large seen as a kind of private property, or something to which every adult individual has a right.  In Sweden, on the other hand, the family is a private matter, while it is the child who is the public matter.

Una confirmación de que el análisis es acertado es la diferencia entre EE.UU y Europa en relación con el aborto. Mientras el Tribunal Supremo norteamericano ha considerado inconstitucional sancionar penalmente el aborto por considerar que el legislador no puede meterse en la vida privada de las mujeres, en Europa – a partir de Alemania – el problema se plantea como una obligación del legislador de ponderar el derecho de la madre a la salud física, mental y a decidir al respecto por un lado y, por otro, la consideración del feto como algo digno de protección, de manera que al Estado le está prohibido desprotegerlo completamente permitiendo abortar sin limitación alguna. Es así. Aunque es en inglés donde se dice “It takes a village to raise a child”, los amplios derechos y obligaciones del Estado para inmiscuirse en la vida familiar en Europa, se fundan en que los niños no son una cuestión privada de los padres. La Sociedad ha de protegerlos, incluso, frente a los padres.

Los del CGPJ no solo tienen mucha jeta. Son perversos

Ya hemos hecho referencia alguna vez al Reglamento del CGPJ por el que se pretende cobrar (entre medio euro y un euro y medio por sentencia) por la “reutilización” de las sentencias de su base de datos. Tienen mucha jeta porque a ver por qué un organismo público tiene que montar un negocio con las sentencias que son, por ley, públicas. A ver por qué tiene que montar un negocio con el acceso del público a las sentencias. Se dirá que el público puede acceder a ellas gratuitamente. Que solo se pretende que paguen los que usen las sentencia de tal forma que “implique una utilización de segundo grado, es decir, que sirva para facilitar a terceras personas el acceso a las mismas o a productos de valor añadido elaborados a partir de esta”

Da –casi- igual que el reutilizador lo haga con ánimo de lucro o no. Salvo los profes y los que las utilicen ocasionalmente, los que incorporen a bases de datos las sentencias para ofrecerlas al público con o sin ánimo de lucro, están obligados a solicitar una licencia al CGPJ. Y yo digo: son Vds., perversos porque en lugar de mostrarse agradecidos hacia los que hacen un trabajo que deberían hacer Vds., pretenden Vds., cobrarles. En efecto, la base de datos de CENDOJ es una birria. Hay que abrir una a una las sentencias para saber de qué van y, por tanto, si son de interés o no para el que está buscando algo. Los que las “meten” no se molestan en resumir su contenido o fijar voces que permitan su fácil localización. El buscador es una birria que obliga a gastar varios minutos antes de acceder a la sentencia que se busca si no se conoce la fecha. Y Google no puede buscar en las sentencias porque han puesto un katcha para evitar las descargas masivas. Y si a los de www.sentencias.juridicas.com se les ocurre facilitarnos la vida colgándolas en otro sitio, los del CGPJ, en lugar de estarles agradecidos por facilitar la difusión de las sentencias entre el público, pretenden cobrarles.

Por último, la cuestión es más sangrante porque, desde los poderes públicos debería incentivarse, no disuadir, la creación de negocios o de “productos de valor añadido” elaborados a partir de la información de carácter público puesta en la red por las Administraciones Públicas.

Ya se sabe lo que dice el refrán, “es de bien nacidos, ser agradecidos”. ¡En qué manos estamos!

Las peleas entre los socios no autorizan al administrador a liquidar por las bravas la sociedad y “trasladar” el negocio: acción social de responsabilidad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010. Sociedad al 50 %. Los socios se pelean

   Considera este tribunal que el rechazo de modo general de los pedi-dos ya efectuados a los proveedores, el despido de la práctica totalidad de los trabajadores de la plantilla y el desvío de actividad hacia otra entidad (AVEGRAF; a la que incluso, en contra de los intereses de la entidad que administraba, brindó su apoyo a título personal, prestando dinero y avalando la compra de maquinaria y proporcionándole, a través de otra sociedad, un local en alquiler) suponen comportamientos ilícitos que se alejan del patrón de "ordenado empresario" y "representante leal" al que debería haberse ajustado su conducta, cuando la sociedad AGRUPEM SL todavía estaba operativa y ni tan siquiera se había aún debatido en junta general sobre la pertinencia de la disolución de la sociedad…

Alega asimismo el apelante que su comportamiento debería estimarse justificado, ya que procuró proteger los intereses de terceros acreedores, lo que considera el recurrente que suponía dar preponderancia al interés general y la seguridad del tráfico mercantil por encima del que pudieran ostentar los socios. Ante esta argumentación nos vemos obligados a recordar al recurrente qué es lo que aquí se esta enjuiciando, que no es otra cosa que una acción social de responsabilidad ejercitada en su contra en su condición de administrador único de AGRUPEM SL. La acción social de responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya sea la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA ), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, … Lo que interesa, por tanto,…  es la existencia de daño directo para la sociedad y no el que particularmente se haya podido causar en las expectativas de determinados socios o acreedores.

Si el enfrentamiento surgido entre socios podía determinar la necesidad de proceder, siquiera en un futuro inmediato, a la disolución de la sociedad, lo que reconoce la sentencia apelada, el comportamiento prudente del administrador le exigía, mientras permaneciese en el cargo, gestionarla con rectitud hasta que la entidad entrase en fase de liquidación y se encargase entonces de ella un liquidador. Lo que no resulta admisible es colocarse, de facto, como si de éste último se tratase, para anticipar una liquidación al margen de los cauces legales,

Lo lamentable es que la demanda se interpuso en 2004. La Sentencia de 1ª Instancia – Alcobendas – es de 2009. ¿5 años el pleito en 1ª instancia? No es aceptable.

El administrador de una SL no incurre en prohibición de competencia porque su mujer constituya y administre una sociedad con el mismo objeto social

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2010 niega que proceda la destitución del administrador de una sociedad limitada ex art. 65.2 LSRL (ahora art. 230 LSC) por el hecho de que su mujer – conviviente more uxorio – constituya y administre otra sociedad de idéntico objeto social. El problema es que, para aplicar la rígida consecuencia (a petición de cualquier socio, debe destituirse al administrador que hace competencia) es necesario probar que es el administrador el que hace competencia a la sociedad. En el precepto que regula la prohibición de competencia no se hace referencia a las personas vinculadas al administrador. Y es lógico que así sea. Porque el precepto no pretende que se destituya al administrador cuando una persona muy próxima a él es administrador de una competidora. Se trata de un límite rígido en la SL que es, sin embargo, flexible en la SA (porque la Junta puede valorar, discrecionalmente, si procede la destitución). De manera que la Audiencia considera que los socios demandantes no podían ampararse en el 65.2 LSRL. No obstante, el administrador puede infringir – él mismo – la prohibición de competencia si, efectivamente, compite con la sociedad a través de persona interpuesta, esto es, no figura formalmente como administrador o socio de la sociedad competidora pero interviene en la gestión y control de la misma a través de un pariente, por ejemplo. En este punto, quién sea el pariente es relevante (un anciano ingresado en una residencia o una señora que es una profesional del sector)

“Como ya hemos indicado la sentencia apelada asume, desde el punto de vista dogmático, como no podía ser de otra forma, que la violación de la prohibición de competencia es imputable al administrador cuando la conducta infractora se realice por persona interpuesta, generalmente unida por vínculos familiares con la finalidad de evitar la prohibición, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1998 y de la sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de mayo de 2003, pero concluye que tal situación no se da en el supuesto enjuiciado porque, a diferencia de los supuestos analizados en las referidas resoluciones, el administrador no ha realizado gestión alguna a favor de la nueva sociedad y su pareja -socia mayoritaria de la nueva sociedad y administradora única de la misma- goza de independencia económica y de experiencia en el sector, experiencia y capacidad económica que también se reconoce a los demás socios de la nueva entidad.

En fin, el lector que considera que el administrador estaba compitiendo a través de su señora debe quedar razonablemente tranquilizado si piensa que la destitución del administrador no es la única vía de la que disponen los socios para proteger el interés social. Esto es algo que se olvida frecuentemente cuando se analiza la prohibición de votar en caso de conflicto de intereses: los conflictos de intereses pueden resolverse por varias vías y las medidas rígidas (prohibición de votar, obligación de cesar en el cargo) deben utilizarse con moderación. Concluye el Tribunal

      Cuestión distinta a la anterior es que el administrador incumpla de cualquier forma los deberes de lealtad, secreto o diligencia, infracción que podría dar lugar, en sus respectivos supuestos, al ejercicio de la acción social o individual de responsabilidad. De igual forma, nada impediría el ejercicio de las oportunas acciones de competencia desleal contra el autor y los cómplices de cualesquiera de los ilícitos concurrenciales definidos en la Ley de Competencia Desleal en el supuesto de que se ejecutaran actos que merezcan dicha calificación legal. Ahora bien, el hecho de que personas vinculadas afectivamente al demandado constituyan una sociedad con idéntico, análogo o complementario objeto social no permite aplicar la consecuencia prevista en el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pues tal prohibición no impone el cese del administrador por la actividad que puedan desarrollar las personas a él vinculadas y menos por el personal subordinado laboralmente al mismo.

Doctrina societaria de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (últimos tres meses (I)

Acción individual de responsabilidad

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2010, y en relación con el derecho previgente

”la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas en la ley ha venido siendo considerado por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 y 4 de febrero de 1999 ) un comportamiento negligente de los administradores susceptible de integrar el sustrato fáctico de la acción individual de responsabilidad

Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandan-te, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto de la empresa deudora, para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, que aquí no se ha producido.

O sea, que la liquidación por las bravas es suficiente para justificar la responsabilidad del administrador por las deudas sociales.

Impugnación de acuerdos sociales

En la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2010

Como ha señalado este tribunal en precedentes ocasiones, por ejem-plo en sentencias de 1 de julio de 2008 , 30 de diciembre de 2008 , 9 de enero de 2009 y 13 de marzo de 2009 , es reiterada la jurisprudencia que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitución de la junta cuantas infracciones considere que concurren en relación con la convocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta ( S.T.S. de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras) y más tarde pretende hacerlas valer en vía impugnatoria. Pues bien esa sola consideración justifica, en vista de la silente actitud observada por el apelante al comienzo de la junta, la desestimación de su recurso sin necesidad de entrar a valorar si, como afirma, se encuentra acreditado que hizo llegar tempestivamente a la sociedad su solicitud de complemento.

Obviamente, la contrariedad a la buena fe de la conducta del socio sólo puede afirmarse cuando se aleguen, en la demanda, defectos en la convocatoria.

Ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2010

El tenor del acuerdo era el siguiente:

     "Reducción del capital social para adaptación al euro en 7,08 euros mediante la creación de una reserva especial por redenominación a euros y sucesiva ampliación de capital con aportaciones dinerarias y exclusión del derecho de suscripción preferente de los demás socios a favor de Dª Emma , mediante la emisión de 3.000 nuevas acciones nominativas de igual clase y serie que las anteriores, numeradas correlativamente del número 58.501 al 61.500, de 6,01 euros de valor nominal cada una, debiendo satisfacer, en su caso, la suscriptora una prima de 10,30 euros por cada acción

La Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 115 , se refiere a los acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios accionistas, o de un tercero. No basta la lesión del interés social por sí sola como tampoco basta por sí solo que el acuerdo produzca un beneficio a uno o varios socios o a un tercero. Lo que integra el supuesto legal es la relación de causalidad entre la lesión del interés social y el beneficio del socio o del tercero. Es necesario que concurra una lesión del interés social y que, a consecuencia de ello, se produzca un beneficio para uno o varios socios o para un tercero. Como señala la STS de 19 de febrero de 1991 el interés social no es otro que la suma de los intereses de los socios. No es posible confundir el interés social con el interés de los socios discrepantes.

Lo primero es muy sensato: si los socios de una sociedad deciden que la sociedad se vaya al diablo, ese no es un problema de los jueces (acuerdo perjudicial para la sociedad) pero si la mayoría decide que se fastidie la sociedad para beneficiar a alguien próximo a ellos o a ellos mismos, estamos ante un acuerdo impugnable. El interés social es contractual: el interés común de los socios. El problema se plantea cuando, como ocurre con el aumento de capital, el acuerdo no es, en sí, perjudicial para la sociedad pero redistribuye a favor de la mayoría. Hemos sostenido que, en tales casos, en lugar de acudir al abuso de derecho – abuso de la mayoría – para anular el acuerdo, habría que quedarse en el art. 204 LSC entendiendo que su supuesto de hecho no es un numerus clausus, de manera que son impugnables los acuerdos que perjudican a la minoría en beneficio de la mayoría o de terceros próximos a ésta. Es cierto que la carga de la prueba corresponde al socio impugnante. Pero en el caso de la exclusión del derecho de suscripción preferente, la carga de la prueba/argumentación de que la misma viene exigida por el interés social corresponde a la sociedad. La Sentencia analiza detalladamente si atribuir las nuevas acciones a Doña Emma era conforme con el interés social. El tribunal hace algunas declaraciones sobre los límites a la intervención judicial en los conflictos societarios que no creo que fueran necesarias porque, repetimos, cuando se trata de excluir el derecho de suscripción preferente, la carga de la argumentación es de la sociedad. Del análisis se deduce que Doña Emma había exigido aumentar su participación en la sociedad si los demás socios querían que arrendase sus tierras a la sociedad y facilitase la financiación de ésta. Era una empresa agrícola dedicada al cultivo del tabaco, y ella era dueña de tierras cultivables.

“La actividad de la sociedad se ha realizado a través del arrendamien-to de fincas rústicas. Esto ha permitido mantener las necesarias infraestructuras e instalaciones. Los contratos de arrendamiento expiraban a 31 de diciembre de 2005, denunciando algunos arrendadores su prórroga, de manera que se hacía necesario asegurar la disponibilidad de tierras cultivables. Dª Emma controla el mayor número de tierras cultivables de regadío de entre las explotadas por la sociedad. Por otra parte las instalaciones industriales que la sociedad ha venido utilizando en el término municipal de Talayuela son propiedad de la citada socia fundadora. Las tierras e instalaciones permiten su adaptación a nuevos cultivos… se pretenden asegurar los arrendamientos de tierras e instalaciones y el futuro de la sociedad, así como aprovecharse de la solvencia de la socia fundadora en la relación con las entidades de crédito, es evidente que se procura a través del acuerdo impugnado una mayor estabilidad de la sociedad, que ningún otro accionista puede ofrecer…. Debemos añadir además que esta medida no da lugar a ningún cambio significativo en el accionariado, más allá de reforzar la consideración de la fundadora como accionista de referencia. En definitiva la medida tiende a favorecer la estabilidad de la sociedad en un momento de clara incertidumbre en diversos aspectos.

El Tribunal concluye que el valor atribuido a las nuevas acciones se correspondía con su valor real.

La Sentencia de 18 de noviembre de 2010 analiza en detalle la forma y los límites al derecho de información de los socios de una SL, en particular, la obligación de los administradores de contestar verbalmente a las preguntas formuladas cuando los socios pudieron hacerlo por escrito. Parece que los socios impugnantes, en este caso, no alegaron que la mayoría o los administradores hubieran desarrollado comportamientos desleales y concentraron la impugnación en la infracción del derecho de información.

Cómo enseñar a pensar

En esta época de lenguaje de madera, una frase favorita de los gestores de la cosa de la educación es la de que no hay que transmitir conocimientos sino “enseñar a aprender” y “enseñar a pensar”. No conozco a nadie que sepa cómo se hace eso si queremos darle un significado profundo y no el de “transmitir conocimientos acerca de las técnicas para que el alumno aprenda cosas o piense sobre cosas”.

Mi sospecha es que esos objetivos no se pueden conseguir directamente y que, lo de transmitir conocimientos es la forma indirecta y menos costosa – más eficiente – que tenemos los profesores para enseñar a aprender y enseñar a pensar. Uno aprende a pensar y a aprender aprendiendo cosas de Física, de Literatura o de Historia. Por eso, de lo que debemos preocuparnos es de transmitir conocimientos intelectualmente valiosos. Explicar problemas importantes para la Sociedad y problemas complejos y “retransmitir” lo que han pensado los más listos del mundo en esas materias. Muchos de los planes de estudio son malos porque se explican cosas que carecen de valor intelectual. Siempre he creído que carreras como Periodismo o Empresariales o Turismo tienen ese problema de base. Deberían ser estudios profesionales o de postgrado.

Por estas dos razones, me parece que la escuela debe concentrarse en transmitir conocimientos sobre los saberes tradicionales. Ni valores, ni finanzas, ni bailes regionales. En la educación obligatoria, lengua/literatura, matemáticas, ciencias puras y geografía e historia.

Este breve artículo (Boyden, E., “How to Think”) me confirma esta opinión. En primer lugar, es de un profe del MIT que, como todo el mundo sabe, es la primera institución académica del mundo. Pero, sobre todo, formula bien algunas intuiciones derivadas del sentido común. Por ejemplo, “sintetizar las nuevas ideas constantemente”. Yo diría, formularlas, esto es, averiguar lo más pronto posible qué es lo que uno ha aprendido. Formular la idea y expresarla es una prueba de que uno ha aprendido algo. Y, mejor, hacerlo cuanto antes, es decir, no esperar a tener toda la información para ensayar la formulación. O “make contingency maps” que nos obliga a pensar desde ya en qué pasaría si las cosas que estamos aprendiendo no son como creemos que son. Este tipo de razonamiento es muy útil para defender una posición y criticar otra (habilidades muy importantes para cualquiera pero especialmente para los juristas); “collaborate”, porque exige formular las propias ideas, y someterlas a crítica además de todas las ventajas del trabajo en equipo. Y “keep it simple”. El tiempo y el esfuerzo invertido en simplificar es muy rentable. Hace que las ideas sean más poderosas.

Publicada la Directiva sobre morosidad

Les copio lo que dice el art. 3.5

5. Los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 7.

Y lo que dice el art. 4.1 a) de nuestra Ley

El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.

Pregunta: ¿es la Ley española contraria a la Directiva?

Acciones de competencia desleal contra las empresas mafiosas

Me envía un amigo una noticia aparecida en la prensa italiana que se hace eco de una sentencia de la Cassazione según la cual las empresas legales que tuvieron que competir con una empresa ligada a la Mafia que obtuvieron contratos a través de medios mafiosos (cohecho, amenazas etc) pueden reclamar daños y perjuicios por competencia desleal.

¿Quién hace las leyes en España?

El inefable Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ante la escandalosa modificación del régimen de los contratos de distribución de automóviles a través de una ¡enmienda aprobada por el pleno del Senado! a la Ley de Economía Sostenible introducida, vía aproximación a un grupo parlamentario famoso por su habilidad de "conseguidor" por parte de una asociación sectorial, se ha reunido con las partes (fabricantes y concesionarios) y ha publicado un documento de conclusiones en el que reconoce abiertamente que la aprobación de la enmienda es un escándalo y se compromete a enviar a las Cortes un proyecto de Ley de contratos de distribución que recoja, de manera equilibrada, los intereses de las partes. El texto de la enmienda es un ejemplo de mala técnica legislativa. Es ridículo que los que la patrocinaron no encontraran un buen jurista para que se la redactara. Y es ridículo que nuestros parlamentarios voten a favor de normas que ni siquiera se han mirado. Pero eso pasa porque hacemos leyes como la de la Economía Sostenible.

Tengo ganas de escuchar la reacción de la Comisión Nacional de la Competencia.

Lo mejor es enemigo de lo bueno: no al cambio de las oposiciones; no a la ley de acceso a la abogacía

Creo que la frase es de Voltaire. La revuelta de los funcionarios andaluces contra la reorganización del sector público andaluz pone de manifiesto que las reformas no pueden hacerse sin tener en cuenta la infraestructura institucional de un país. Viene a cuento de la pretensión de sustituir las oposiciones - en el caso de los jueces, por ejemplo, - por un sistema de selección basado en entrevistas personales y examen del curriculum de los candidatos. Es evidente que las oposiciones tienen mucho de irracional (aprenderse centenares de temas cuyo contenido es, a menudo, arcaico y sin valor) pero, probablemente, sus beneficios son enormes para un país como España donde los políticos siguen utilizando el acceso a la función pública como una forma muy útil de clientelismo (véase lo que sucede en la Diputación de Orense). Un sistema más racional de acceso a la función pública no es una comida gratis. Con políticos como los nuestros, es una garantía de crecimiento del enchufe. Y en este entorno institucional, un sistema que garantice que el más esforzado - aunque no sea el más listo ni el mejor preparado para el trabajo - es el que obtiene el puesto y no el más próximo al cacique o al partido político que gobierna tiene un gran valor. Probablemente en Suecia, no tanto. Nuestra Sociedad debería aprender del fracaso de nuevas tecnologías cuando se pretenden aplicar desconociendo el entorno institucional en el que han de usarse

Lo que hay que hacer es extender las buenas prácticas pero entendiendo por tales las que han funcionado en entornos institucionales como el nuestro. No como el de Suecia. Por ejemplo, el MIR ha funcionado muy bien. ¿por qué no extenderlo al acceso a la abogacía? ¿por qué no puede ser un examen al que se sometan todos los licenciados en Derecho y que los que saquen mejores notas puedan acceder a escuelas especializadas donde se formen para ser jueces, diplomáticos, notarios, abogados del Estado o administradores civiles del Estado en lugar de poner en manos del zorro (los colegios de abogados, los políticos) el cuidado de las gallinas (los jóvenes que desean acceder a la Abogacía) ¿no podemos aprender en cabeza ajena? (Italia).

Parafraseando a David Lodge en Intercambios, no tengo nada contra la selección de los jueces a través de entrevistas y comisiones de selección. Pero eso significa que los mismos individuos que reparten los puestos de dirección en la estructura judicial de acuerdo con la proximidad de éstos a "su" asociación (Margarita Robles & friends) o en función de que sean "superobedientes" (Francisco Hernando y Enrique López por parte del PP para el Tribunal Constitucional) decidirían también sobre quienes acceden a la carrera judicial. Y contra esos sí que tengo mucho.

SANCHEZ CALERO (JR) SOBRE LA IGUALDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS

En el último número de la Revista de Sociedades, un artículo “perfecto”. Se lee de un tirón. No emplea muchas más palabras de las necesarias y saca conclusiones sensatas.

En resumen:

• “Estamos ante un principio que trata de limitar el poder de la sociedad sobre sus accionistas… el deber de tratar de igual manera se suscita allí donde un sujeto disfruta del poder de adoptar decisiones que se pueden imponer a la voluntad individual de los afectados”…
• el fundamento esencial del principio de igualdad… es su aptitud como límite al ejercicio legítimo del poder de la mayoría” pero no es una norma de tutela de la minoría, sino de tutela del socio individualmente considerado.
• No constituye un derecho autónomo… lo que se impone es un principio que integra la propia esencia del contrato de sociedad…
• Y funda una acción de impugnación de acuerdos sociales: por infracción de la Ley. La inclusión explícita en la Ley (art. 97 LSC) facilita, así, la impugnación. Pero “la simple invocación del art. 97 LSC no debiera ser considerada suficiente para apreciar la… nulidad” del acuerdo. Hay que examinar qué norma “especial” se ha infringido y, por tanto, alegar un daño sufrido por el socio discriminado. La mera desigualdad de trato no debiera bastar.
• Se puede alegar también contra las reglamentaciones internas de la sociedad que colocan a los socios en posiciones desiguales (p.ej., en la celebración de la Junta y en la adopción de acuerdos).
• Más difícil de aplicar cuando la posición de los socios no es idéntica entre sí (por ejemplo, acciones privilegiadas pero también, socio al 80 % y socio al 0,0001 %; socio “antiguo” y socio “recién llegado”).

Mi visión del principio de igualdad de trato (algunos puntos son ideas de Paz-Ares en su Comentario del Código Civil y en sus Lecciones del Curso de Derecho Mercantil)

• su fundamento se encuentra en el propio contrato de sociedad, ya que, salvo prueba en contrario, habrá de considerarse que ésa es la voluntad presumible de los otorgantes.
• Tiene especial importancia en su manifestación de igualdad en la distribución de ventajas de la sociedad entre los socios (distribución pro rata de cualquier beneficio procedente del patrimonio societario, STS 3-X-2002).
• La igualdad de trato es, también, la regla coherente con el interés social entendido como el interés de los socios en maximizar el valor de la empresa social. (¿importante?). Y la razón se encuentra en que si se trata discriminatoriamente a unos socios respecto de otros, se generan costes que no existirían si los socios pudieran estar seguros de que van a ser tratados igualitariamente. Si la igualdad de trato no está garantizada, los socios tienen incentivos para invertir en ser ellos los que reciban el trato más favorable y, los demás, habrán de invertir tiempo y esfuerzo en protegerse frente al riesgo de ser los que resultan tratados desfavorablemente. Ambos costes se eliminan si los socios pueden esperar que no serán tratados discriminatoriamente respecto de los demás (inspirado en Barzel, Y., 1994. "The Capture of Wealth by monopolists and the Protection of Property Rights,"
• El principio constituye una limitación de la actuación discrecional de los órganos sociales, no una limitación a la autonomía privada. Los particulares, que pueden disponer de sus derechos como tengan por conveniente, pueden configurar su posición de socio de forma diferenciada atribuyendo derechos y obligaciones distintas a cada socio. Por tanto, las “discriminaciones” adoptadas con el consentimiento de todos los socios son perfectamente legítimas y también lo es la configuración desigual de las posiciones de socio reflejada en la existencia de acciones o participaciones privilegiadas o en la atribución en el contrato social de privilegios a determinados socios. Y los socios no están obligados a tratar por igual a sus consocios (por ejemplo, ofreciéndose a comprar las partes de socios de todos y no solo de algunos o pagar a todos el mismo precio por dichas participaciones STJCE 15-X-2009 (Asunto C-101/08 Audiolux). Por eso, se aplica tanto a los acuerdos de la Junta como a las decisiones de los administradores y, fundamentalmente, a aquellas en las que los administradores no gestionan la empresa social sino el contrato social (esta es una idea que merece desarrollo. Los administradores sociales no son solo gestores de la empresa social sino que son los encargados por los socios de ejecutar el contrato de sociedad: preparando y ejecutando los acuerdos de los socios, pagando los dividendos, recibiendo las aportaciones y las prestaciones accesorias de los socios por cuenta de la sociedad…)

Emprendedores vs. ejecutivos

A través del blog de Schumpeter (The Economist), este artículo sobre las diferencias entre la forma de razonar de un emprendedor y de un ejecutivo. Resume el trabajo de una profesora de la Universidad de Virginia.
Las diferencias

Sarasvathy concluded that master entrepreneurs rely on what she calls effectual reasoning. Brilliant improvisers, the entrepreneurs don't start out with concrete goals. Instead, they constantly assess how to use their personal strengths and whatever resources they have at hand to develop goals on the fly, while creatively reacting to contingencies. By contrast, corporate executives—those in the study group were also enormously successful in their chosen field—use causal reasoning. They set a goal and diligently seek the best ways to achieve it. Early indications suggest the rookie company founders are spread all across the effectual-to-causal scale. But those who grew up around family businesses will more likely swing effectual, while those with M.B.A.'s display a causal bent. Not surprisingly, angels and seasoned VCs think much more like expert entrepreneurs than do novice investors

Sarasvathy likes to compare expert entrepreneurs to Iron Chefs: at their best when presented with an assortment of motley ingredients and challenged to whip up whatever dish expediency and imagination suggest. Corporate leaders, by contrast, decide they are going to make Swedish meatballs. They then proceed to shop, measure, mix, and cook Swedish meatballs in the most efficient, cost-effective manner possible

Sarasvathy explains that entrepreneurs' aversion to market research is symptomatic of a larger lesson they have learned: They do not believe in prediction of any kind

Para el análisis jurídico: cómo hacerle contratos a un emprendedor y a un ejecutivo

entrepreneurs allow whomever they encounter on the journey—suppliers, advisers, customers—to shape their businesses

Chief among those influential partners are first customers. The entre-preneurs anticipated customer help on product design, sales, and identifying suppliers. Some even saw their first customer as their best investor

Corporate executives, by contrast, generally envisioned more tradit-ional vendor-customer interactions

Actitud ante los competidores

"The corporate guys are like hunter-gatherers," says Sarasvat-hy. "They are hired to win market share, so they concentrate fiercely on who is in the marketplace. The first thing they do is map out the lay of the land."

Entrepreneurs fret less about competitors, Sarasvathy explains, because they see themselves not in the thick of a market but on the fringe of one, or as creating a new market entirely. "They are like farmers, planting a seed and nurturing it," she says. "What they care about is their own little patch of ground.

Otra diferencia sobresaliente se refiere a las potencialidades del producto. El emprendedor busca inmediatamente mercados para el producto. El ejecutivo trata de explotar al máximo el mercado para el que el producto se diseñó.

Sharpston sobre el carácter penal de las multas en Derecho de la Competencia europeo

Me ha parecido que las Conclusiones de la Abogada General Sharpston en el caso KME escamotean la cuestión más difícil. Reconoce que los procedimientos sancionatorios en materia de competencia que acaban en la imposición de multas son “penales” en el sentido del art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y, por tanto, que las garantías exigidas por el Tribunal de Estrasburgo deben encontrar aplicación. Lo dice tras haber expuesto las características de las multas por cártel que le llevan a tal conclusión

The prohibition and the possibility of imposing a fine are enshrined in primary and secondary legislation of general application; the offence involves engaging in conduct which is generally regarded as underhand, to the detriment of the public at large, a feature which it shares with criminal offences in general and which entails a clear stigma; (22) a fine of up to (23) 10% of annual turnover is undoubtedly severe, and may even put an undertaking out of business; and the intention is explicitly to punish and deter, (24) with no element of compensation for damage.

A continuación extrae las consecuencias

67.      If the fining procedure in the present case thus falls within the criminal sphere for the purposes of the ECHR (and the Charter), I would none the less agree that, in the words of the judgment in Jussila, (26) it ‘differ[s] from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency’. That implies, in particular, that it may be compatible with Article 6(1) ECHR for criminal penalties to be imposed, in the first instance, not by an ‘independent and impartial tribunal established by law’ but by an administrative or non-judicial body which does not itself comply with the requirements of that provision, provided that the decision of that body is subject to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction and does comply with those requirements. (27) Put another way, it must be clear that the available forms of appeal make it possible to remedy any deficiencies in the proceedings at first instance. (28)

El problema es si los artículos 261 y 263 del Tratado de la Unión Europea son compatibles con el art. 6 del TEDH porque “full jurisdictional review” solo la hay para las multas (261 en relación con el art. 31 del Reglamento 1/2003). Sharpston reconoce que la judicial review de las Decisiones de la Comisión por el Tribunal General y el Tribunal de Justicia no es completa en todo caso, porque sólo es seguramente completa en relación con la “cuantía” de la multa. Y como el recurso se refería solo a la cuantía de la multa, no sigue adelante en la discusión

 70.      It seems to me that there can be little doubt that the ‘unlimited jurisdiction’ conferred upon the General Court by Article 229 EC and Article 17 of Regulation No 17 meets those requirements as regards appeals against the amount of the fine imposed, even if it is, as the Commission submits, a different concept from the ‘full jurisdiction’ criterion of the European Court of Human Rights, which must be taken to cover also appeals against, for example, the actual finding of an infringement (which the General Court can and does also consider – albeit in a restricted way – if that is the basis of the case before it). Here, however, we are concerned solely with an appeal against the amount of a fine, and I do not propose to extend my analysis any further. In that context, unlimited jurisdiction to cancel, reduce or increase the amount, with no restriction as to the type of grounds (of fact or law) on which it can be exercised, must necessarily, in my view, provide the guarantee required by Article 6 ECHR – at least in theory.

Y luego se pone paternalista con el Tribunal General: “Voy a revisar”,  -viene a decir- “no lo que el Tribunal General dice, sino lo que ha hecho”

Thus, it cannot necessarily be concluded from references to the degree of discretion, choice or latitude available to the Commission that the General Court failed in its duty to assess, in response to KME’s arguments, the way in which the fine was set. Nor, conversely, can it be concluded from the use of the words ‘in the exercise of its unlimited jurisdiction’ that that Court did indeed adequately exercise its powers of assessment. Each instance must be examined on the basis of its actual content.

Esto no nos parece muy bien. Porque, de hecho, la revisión de lo actuado por la Comisión se realiza desde un pre-juicio por el Tribunal General: el de que la Comisión dispone de un amplio margen de apreciación para fijar la cuantía de la multa e interpretar su propia Comunicación sobre multas. Y no vemos cómo puede haber revisión judicial plena si el Tribunal parte de la base de que la Comisión es muy libre de apreciar o no una atenuante o una agravante, de fijar el “monto base” de la multa y de multiplicar el monto inicial por la duración del cártel etc. No me parece que esa “preconcepción” del ámbito de actuación de la Comisión sea irrelevante para calificar como “revisión judicial plena” la actuación del Tribunal. Peor aún. El Tribunal General está vinculado por la doctrina del Tribunal de Justicia que viene de donde viene, es decir, de considerar que la Comisión puede hacer lo que le parezca mientras no haga salvajadas. La fijación de la cuantía de la multa no puede dejar de estar sometido a una revisión judicial completa precisamente porque, en el caso del Derecho europeo de la competencia, no es el legislador el que fija la cuantía de las multas – de las penas – sino la propia autoridad administrativa que las aplica. No es conforme – desde luego con el Derecho español – con el art. 6 del CEDH que la autoridad que impone las sanciones penales también las determine.

Una lectura más benevolente de las conclusiones se encuentra en esta entrada que incluye un vínculo a un breve artículo de D. Gerard en la línea de lo que aquí se ha expuesto. Y uno más contundente de Killick/Berghé que comienzan con una pregunta muy pertinente – que tuvimos ocasión de plantearle al Comisario Almunia: ¿por qué la Comisión Europea no trata de poner al máximo nivel en la protección del “due process” los procedimientos sancionatorios en materia de competencia de manera que Europa sea un modelo para todo el mundo  (“EU’s competition procedures are a model no other country concerned about due process would adopt if it was starting with a clean slate?). Por otro lado, nos sorprende la escasa preocupación de la Abogado General por esta cuestión. Si el sistema de revisión judicial no cumple con el CEDH, no puede haber nada más urgente que cambiarlo.

Y, en fin, ¿respeta el principio de legalidad de las penas una norma que se limita a decir que la Comisión puede poner multas de hasta el 10 % del volumen de negocio de la empresa que cometa una infracción del art. 101 o 102 “de forma deliberada o por negligencia (art. 23.2 Reglamento 1/2003) y que se limita a concretar dicha fijación de la multa diciendo que la Comisión tendrá en cuenta la duración de la práctica?

¿Se ha convertido o no el Derecho de la competencia europeo en un disparate intelectual?

Aunque el artículo de Montesa/Givaja es de 2006, podrían haberlo escrito ayer

The term ``undertaking'' contained in Articles 81 and 82 EC is an economic notion and encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status. Therefore, in competition law, the term must be understood as designating an economic unit, consisting of a unitary organization of personal, tangible and intangible elements, which pursues a specific economic aim on a long-term basis, even if, in law, that economic unit consists of several natural or legal persons.11 This concept does not necessarily match that of ``legal person'' under national company law or tax law.

Nevertheless, for practical reasons, the Commission has historically attributed EC competition law infringements only to natural or legal persons. The CFI has endorsed this view and held that enforcement decisions can only be addressed to legal persons and not to undertakings in the broad sense of the term. It would indeed be difficult to conceive how to collect a fine under Article 256 of the Treaty if the Decision is not addressed to an entity having legal personality

Obsérvese: no por razón de que los derechos fundamentales han de ser respetados y que también en el Derecho europeo rige el principio de personalidad de las penas y que nadie puede ser sancionado por una conducta que no le sea imputable de acuerdo con algún criterio razonable. Sólo por “practical reasons” la Comisión multa a entidades con personalidad jurídica. Básicamente porque solo las personas jurídicas tienen cuentas en los bancos de donde se pueda sacar el dinero para pagarlas. Pero siguen

Given that infringements are committed by undertakings in the broad sense of the term but that enforcement decisions can only be addressed to legal persons

Nosotros creíamos que los “infringements” solo los podían cometer los individuos. Desde luego no las agrupaciones carentes de personalidad jurídica. Es más, hasta hace muy poco, societas delinquere non potest. Esto pasa porque los jueces europeos no podían imaginar en los años 60 que el Tribunal de Justicia iba a ser un tribunal que dedica, buena parte de su tiempo, a revisar sanciones administrativas impuestas a los Estados y a los particulares por las instituciones comunitarias. Ellos creían que estaban ahí para interpretar las normas del Tratado. Y lo del disparate intelectual se aprecia inmediatamente cuando el mismo Tribunal de Justicia que establece una presunción prácticamente irrefutable de participación de la matriz en la conducta ilegal de la filial, en otras sentencias

expressly cited the principle that natural or legal persons may be penalized only for acts imputed to them individually'', and specified that the exceptions to this principle should be interpreted restrictively.

Los autores acaban reconociendo, tras un largo – y minucioso - análisis de la jurisprudencia, que la presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial, presuntamente iuris tantum es, en realidad, iuris et de iure

It must, however, be admitted that it is part of the very nature of a subsidiary to be answerable, to a certain extent, to a corporate centre for basic guidance, investment decisions, legal affairs and leadership. Only pure financial holding companies whose subsidiaries are simply investment vehicles, which serve merely to invest capital in companies and withdraw capital as soon as it is considered that an investment in other companies would provide a better return would escape this very strict test. Nonetheless there is no explicit statement, as such, in Commission Decisions to the effect that only pure financial holding companies can prove that their subsidiaries are autonomous.

Ya hemos visto que ni siquiera las “financial holding companies” se escapan. Y miren lo que dice un prestigioso penalista hoy en Expansión (Juan Antonio Lascurain)

Nuestro modelo democrático de justicia penal impide que la responsabilidad penal no sea propia sino por el hecho de otro. E impide también la responsabilidad objetiva: impide la pena por un hecho nocivo que no le sea reprochable al penado. Por ello, aunque se cometa un delito en el seno de la empresa y a su favor, no puede haber pena legítima para la misma si no es por su propia y reprochable actuación; no si estaba bien organizada para evitarlo, si el delito se debió a que el empleado,o el administrador en el marco de una gestión empresarial plural, burló el sistema de prevención, o a que tal sistema, razonablemente conformado, actualizado y financiado, fue eventualmente mal aplicado por algún otro miembro de la persona jurídica.