Prescripción de las acciones de daños por cártel

En una Resolución de 25 de mayo de 2011, el Competition Appeal Tribunal (CAT) ha fijado como dies a quo para el cómputo del plazo de dos años de prescripción de las acciones de daños derivados de un cártel la fecha de la decisión de la Comisión Europea que sancionó a los cartelistas debido a que el demandado – el cartelista que, además, solicitó clemencia – no recurrió la Decisión de la Comisión. El hecho de que otros cartelistas la recurrieran ante el Tribunal General no justifica retrasar la fecha de inicio de la prescripción en lo que al primero se refiere.

La resolución del CAT comienza con una descripción del peculiar sistema británico que distingue entre acciones emprendidas sobre la base de una Decisión de las autoridades de competencia – follow on claims – y acciones de daños emprendidas con carácter independiente de la preexistencia de un expediente sancionador. La primera se interpone ante el CAT, la segunda ante los tribunales civiles. En la primera, la carga de la prueba de los hechos desaparece para el demandante que puede basarse en la resolución administrativa que hubiera sancionado la conducta.

En relación con el plazo de dos años y el día de inicio de dicho cómputo, el CAT sostiene que la fecha relevante es la de la “decisión” administrativa que afecta al demandado. Por tanto, si el demandado – Morgan Crucible en el caso – no recurrió la Decisión de la Comisión Europea que sancionó el cartel, el plazo de prescripción de dos años comenzó a correr desde que ésta se dictó, aunque, en relación con otros demandados que sí recurrieron la Decisión ante el Tribunal General el plazo pudiera comenzar más adelante.

El CAT funda su resolución en que las Decisiones de la Comisión Europea tienen como destinatarios empresas o ciudadanos individualmente considerados. Por tanto, una Decisión que declara la existencia de un cártel (decisión en sentido amplio) multa a varias empresas por participar en un cártel contiene tantas decisiones como destinatarios (decisión en sentido estricto).

Central to the Court of Appeal’s decision was the distinction between a decision relating to infringement and a decision relating to the imposition of a penalty. Such a distinction can only be drawn if the term is used in its narrow sense... it is our clear conclusion that “decision” must mean that specific part of the dispositif that makes a decision as regards a particular addressee.

Tano Santos sobre la situación española

La realidad económica de nuestro país es la que es: El país esta fuertemente endeudado y ahora tiene que vivir un fuerte proceso de desapalancamiento (y para ver lo “divertidos” que son estos procesos solo hay que pensar en Japón). Para decirlo de una forma directa: El país se ha traído mucho consumo e inversión del futuro al presente y por tanto el futuro solo puede ser uno de menor consumo e inversión. Esto no es economía: Es aritmética presupuestaria; no tiene nada que ver con ser de derechas o de izquierdas, catalán o andaluz, banquero o jornalero. Lo que aliviaría en algo nuestra situación, que es el crecimiento, no parece por ahora factible: La estructura del mercado laboral, inmobiliario, administrativo es rígida y no permite que la iniciativa de todos los jóvenes españoles sea la solución efectiva a esta crisis. Y ello aun cuando es su iniciativa la que hace posible apalancar a este segmento de la población y así reiniciar aunque sea tímidamente el flujo crediticio. Pero sin posibilidades de empleo, con una demanda interna deprimida y unas rigideces nominales en salarios y precios inmobiliarios que impiden el ajuste es difícil ver cómo puede esto ocurrir. El truco habitual de nuestra clase política, la devaluación, tampoco está disponible

¿Cómo llevar a cabo el desendeudamiento si no podemos “darle a la maquinita” de imprimir dinero?

¿No podría el Estado pagar a los españoles una parte de las transferencias en “papelitos” a 10 años que generaran intereses equivalentes a la inflación y que fueran rescatables y negociables? Sería una forma de no endeudarnos más en el exterior. A la vez, hay que reducir las necesidades de financiación del sector público en 50.000 millones de euros al año (5 % del PIB que es nuestro déficit por cuenta corriente). Y, por último, agrupar todas las cajas de ahorro de manera que, como no tienen accionistas, se haga una “limpieza” lo más amplia posible de sus balances.

En el Monte de Piedad de Nápoles

The objects of the first banks are perfectly indicated in distichs inscribed beneath two statues by Bernino adorning the front of the Monte di Pietà at Naples

Forsan abest misero signata pecunia civi Atque illum interea tempora sæva premunt, Nummorum huic operi ingentes cumulamus acervas,  Pignore deposito, quod petit inde damus. Si quis amat brevibus cante persolvere chartis  Aut timet insidias furis et arma domi  Congerite huc aurum, placidas et carpite somnos Per me stcuros civibus esse licet.

Una foto del Monte de Pieta aquí

http://www.flickr.com/photos/mathieufrancoisdubertrand/3072549998/

¿Y una traducción?

Cláusula estatutaria de medios de convocatoria: subsidiarios

La Resolución de la DGRN 21 de marzo de 2011 ha considerado válidas las cláusulas estatutarias que prevén que la Junta de socios se convoque mediante anuncio en la página web de la sociedad y, si ésta no dispusiera de página web, mediante comunicación individual. La cláusula, aunque prevea esta alternativa, es válida

En el presente caso se ha ejercido esa libertad de configuración estatutaria respecto del sistema facultativo de convocatoria de la junta general en sustitución de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario, en tanto en cuanto se dispone que la convocatoria ser realizará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad y sólo para el caso de que ésta no exista se previene la comunicación individual y escrita remitida a los socios mediante burofax con acuse de recibo.

El Registrador rechaza que se prevean como alternativas el anuncio de la convocatoria mediante publicación en la web de la sociedad y un procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, como es el burofax en este caso. Pero, como ha quedado expuesto, el cuestionado artículo 12 de los Estatutos Sociales no configura dichas formas de convocatoria como alternativas sino una –el burofax– como supletoria de la otra –publicación en la web-. Por ello, el criterio mantenido por el Registrador no puede estimarse fundado en la letra del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por esta norma.

La sociedad que sólo tenía un acreedor

¿Qué pasa cuando una sociedad que carece de activos tiene un solo acreedor? Que puede disolverse, no hay duda. No hay liquidación que realizar puesto que no hay créditos que cobrar ni activos con los que pagar las deudas. Nada hay que repartir tampoco. ¿Puede extinguirse y cancelarse sus asientos en el Registro Mercantil? La DGRN, en contra del criterio del Registrador, ha contestado afirmativamente en la Resolución de 29 de abril de 2011. La razón: que la pluralidad de acreedores es un requisito imprescindible para que sea obligatoria la apertura de un procedimiento concursal.

Es bastante sensato. El concurso funda su eficiencia en reducir los costes de coordinación de los acreedores. Se trata de facilitar el acuerdo entre ellos para dar al patrimonio del deudor común el destino que maximice su valor (¿se acuerdan de lo de Ihering sobre la regla romana que permitía descuartizar trans Tiberim al deudor y repartir los trozos del cadáver entre los acreedores?). Pero si existe un único acreedor, lo sensato es aplicar las reglas normales sobre la ejecución de las deudas, no las reglas especiales de ejecución colectiva.

Para el que diga que, en el marco del procedimiento concursal, puede examinarse si los socios y administradores han procedido a una ordenada gestión en la fase previa a la generación de la causa de disolución hay que decirles que el acreedor, en este caso, puede demandar a la sociedad y a los administradores, fuera de un proceso concursal si considera que sus derechos como acreedor se han visto burlados o dañados por la conducta de los órganos sociales.

Instrucción DGRN

En el BOE de hoy se publica la Instrucción de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre. PDF

¡Publicidad gratis para Guiness!

Seth Godin: ¿para qué está la ESO?

What's high school for?

Perhaps we could endeavor to teach our future the following:

• How to focus intently on a problem until it's solved.
• The benefit of postponing short-term satisfaction in exchange for long-term success.
• How to read critically.
• The power of being able to lead groups of peers without receiving clear delegated authority.
• An understanding of the extraordinary power of the scientific method, in just about any situation or endeavor.
• How to persuasively present ideas in multiple forms, especially in writing and before a group.
• Project management. Self-management and the management of ideas, projects and people.
• Personal finance. Understanding the truth about money and debt and leverage.
• An insatiable desire (and the ability) to learn more. Forever.
• Most of all, the self-reliance that comes from understanding that relentless hard work can be applied to solve problems worth solving.

Me llama la atención que se considere fundamental que la gente entienda las consecuencias del endeudamiento. Zapatero no hizo la ESO, claro.

Ryanair vs. Easyjet

Ya puedo comparar. He hecho dos viajes con compañías de low-cost. Uno con Ryanair y otro con Easyjet. No han sido, ninguno de los dos, vuelos de bajísimo precio (70 euros por trayecto). Gana por goleada Easyjet respecto a Ryanair. Tanto en la adquisición del billete (más sencillo y más claro) como en las condiciones del vuelo. El avión de Easyjet tenía un aspecto mucho más limpio y cuidado (políglotas). La distancia entre butacas, suficiente (en el caso de Easyjet). El personal de cabina, más agradable (mejor aspecto, menos agresivos). La información del piloto sobre el vuelo, empatada (buena en ambos casos). Y he aprendido algo: los consumidores tendemos a imputar a las compañías aéreas deficiencias que hay que achacar a los que gestionan los aeropuertos. Entré en el avión entregando una tarjeta de embarque equivocada (la del viaje de ida en el viaje de vuelta) y solo dentro del avión se dieron cuenta, aunque había mostrado la tarjeta hasta en cuatro ocasiones desde la entrada en el aeropuerto.

¿Cuándo una cláusula de drag along no es una cláusula de drag along? Cuando el minoritario le pide al juez que intervenga

A través de ILO (Contributed by Portolano Colella Cavallo Studio Legale me entero de este caso italiano.

Como es sabido, una cláusula de drag-along o arrastre es aquella que prevé que el socio mayoritario puede obligar a los minoritarios a vender sus acciones o participaciones cuando el socio mayoritario ha encontrado un comprador para su paquete. La eficiencia de este tipo de cláusulas se encuentra en que su presencia hace más atractivo el paquete mayoritario porque el titular de éste puede prometer al comprador del mismo que se hará con el 100 % de la sociedad. Estas cláusulas son perfectamente válidas y deberían poder incluirse, con el consentimiento de todos los socios, en estatutos sociales aunque la práctica española es incluirlas en pactos parasociales, sin duda, por la rigidez de nuestro Registro Mercantil. Naturalmente, no tienen nada de opresivas para la minoría (volenti non fit iniuria) y suelen ser el envés de la inclusión en los estatutos de una cláusula de tag-along o que atribuye un derecho de acompañamiento al minoritario cuando el mayoritario vende sus acciones (es una suerte de OPA obligatoria para el adquirente del paquete mayoritario en sociedades no cotizadas).

Cualquier producto financiero…

"Cualquier producto financiero lo suficientemente avanzado es indistinguible de la estafa." Ignacio Paradero, en un comentario en Materias Grises

No estoy seguro de si esa frase es algo más que una boutade. Pero se me ocurre que quizá no lo sea. Muchos productos financieros “sofisticados” son billetes de lotería. El inversor gana si ocurre una cosa y pierde si ocurre otra. Con dos defectos. El primero es que el banco que propone el producto, a menudo, juega con ventaja respecto de la probabilidad de que ocurra uno u otro resultado (asimetría informativa). Y, lo que es peor, son puramente especulativos en el sentido de que no mejoran la asignación de los riesgos (de que ocurra una cosa u otra). Por ejemplo, en todos los contratos de swap que no son mecanismos de cobertura de un riesgo al que el inversor está sometido.

¿Alguien puede colgar en Internet el Real Decreto de 22 de septiembre de 1917?

Regula los préstamos con garantía de prenda agrícola sin desplazamiento y creación del warrant

La cita

Mr. Greenstone and Mr. Looney estimate that a coal plant must spend 3.2 cents to produce a kilowatt hour of electricity (and consumers then pay slightly more than this). This price appears to be a bargain, the economists write, but the true costs — once health costs, military costs and the like are taken into account — are more than twice high: 8.8 cents per kilowatt hour.

Vía http://economix.blogs.nytimes.com/2011/05/18/the-true-cost-of-carbon/

Sobre las protestas en Sol y lo que piden: son peronistas (rectius, hay peronistas pero no todos son peronistas)

Tres párrafos del artículo de G. Kantor en Politikon

… la exigencia de “más independencia judicial”. Bien, es difícil argumentar contra el Pastel de Manzana, la Paz en el Mundo y el Día de la Madre, pero lo cierto es que conseguir que los jueces sean más independientes a la vez que se evita que sean una casta por encima de la soberanía nacional y de la propia Ley no es exactamente fácil. Quiero decir más: para la mentalidad peronista que prevalece en la Puerta del Sol el peor enemigo imaginable es un sistema judicial independiente, que defendiese realmente la propiedad privada, que se atreviese a enfrentarse a la “justicia de clase” en nombre de los Principios Fundamentales del Derecho, y en general que pusiese palos en las ruedas de la política en nombre de derechos individuales inalienables. Para empezar, una justicia independiente dispondría de medios directos para aplicar las decisiones jurisdiccionales de la Junta Electoral Central y les pondría en casa a hostias, dejando el espacio público en manos del público y haciendo cumplir la Ley Electoral…

En cuanto a las reivindicaciones sociales, la ideología de los abajo-acampantes es exactamente el viejo justicialismo rioplatense: ahogar más a la clase media productiva para subvencionar más a la clase media funcionarial, aumentar los poderes del Estado  (que serán inmediatamente capturados por la oligarquía político-empresarial) y requisar la riqueza a los bancos, sin decirle a la gente que “los bancos” son ellos mismos. Porque los préstamos de la banca son los activos que respaldan las cuentas corrientes y de ahorro, y todo lo que reduzca el valor de esos activos bancarios, tendrá antes o después que impactar sobre el valor de los ahorros de tus padres. Un banco normal solo pertenece en un 5% a sus accionistas. El resto del banco pertenece a los depositantes, y otros poseedores de renta fija, es decir, básicamente cualquiera. Desde luego reducir algunas formas de responsabilidad hipotecaría y cambiar parte de la normativa sobre contabilidad bancaria para redirigir los pisos en manos de la banca hacia el alquiler son ideas viables a imaginativas, que después de muchas cuentas y pocas asambleas podrían mejorar la economía nacional.

En un mundo en convergencia, con los países pobres enriqueciéndose, en parte a costa de nuestro trozo del pastel, y después de una orgia de dinero barato y exceso de endeudamiento, las soluciones posibles son grises… las medidas necesarias para mejorar la situación pasan por lo que los abajo-acampantes no pueden aceptar: reconocer que  no solo somos más pobres, sino que nunca fuimos tan ricos: liberalizar el mercado laboral, cobrar menos por lo mismo, exportar más, importar menos (incluyendo viajar menos), reducir los salarios de todos, no contratar más funcionarios, instaurar el copago en sanidad y educación, y con los deberes más o menos hechos, ir al BCE a pedir una moderada inflación que aligere el peso de nuestras deudas

Matización: hay peronistas pero no todos son peronistas. Pero las propuestas se configuran por acumulación lo que hace inevitable la contradicción entre las propuestas. Pretender un mayor nivel de coordinación espontánea que genere un conjunto de propuestas coherentes es, simplemente, una quimera.

Más arbitrariedad del Tribunal General: ¿provocación al Tribunal de Justicia para que revise su jurisprudencia?

Se trata de otro recurso contra la imposición de la sanción a la sociedad matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia – participación en un cártel – de una filial.(Sentencia de 17 de mayo de 2011). Tres afirmaciones – que no argumentos – para desestimar el recurso de la sociedad matriz contra la multa que se le impuso por la conducta de la filial

1ª La Comisión Europea tiene la facultad, pero no la obligación de imputar responsabilidad a la sociedad matriz. O sea, que no se infringe el principio de igualdad de trato porque, en dos casos iguales, la Comisión decida en uno sancionar a la matriz y en otro no hacerlo.

2ª Que la matriz sea un holding “no operativo”, esto es, que no dirija la gestión de las empresas del grupo sino que se limite al control financiero y a la puesta en común de los beneficios no es suficiente para establecer que “no ejercía ninguna influencia determinante sobre su filial”. Y de nuevo, que en otro caso – Tabaco de España – no se imputara responsabilidad a la matriz (porque era un holding público) no obliga a no imputar en el caso en el que la matriz sea una empresa privada (ya sabemos).

3ª La estructura interna del grupo es irrelevante e insuficiente para refutar la presunción que legitima a la autoridad de competencia a sancionar a la matriz. Porque lo que tiene que hacer la matriz es probar que la matriz y la filial “no constituían una sola empresa en el sentido del” artículo 101 TFUE. Obsérvese que tal afirmación conduce inexorablemente a considerar que la presunción es iuris et de iure. Es imposible para la matriz de un grupo de sociedades probar que su filial no es una filial, esto es, que no forma parte de su grupo y que no constituyen una empresa en sentido económico. Porque ¿cómo podría hacerlo?

4ª El Tribunal se limita a negar que cualquiera de los argumentos avanzados por la matriz justifique la reversión de la presunción de responsabilidad de la matriz por lo hecho por la filial. Que no supiera de la infracción de la filial; que no participase en la infracción; que no esté presente en el sector económico en el que tuvo lugar la infracción; que no diera instrucciones a la filial; que no hubiera “jamais arrêté ni approuvé le plan d’activité et le budget des activités” de la filial; que tuviera un sistema para prevenir la comisión de estas infracciones. Nada sirve. Se nos ocurre que lo único que serviría es que, a pesar de tener el 100 % del capital de la filial, la matriz tiene un contrato con un tercero – no propietario de la filial – por el que es este tercero el que controla a la filial. Pero no conocemos de ningún caso real en que eso pudiera ocurrir.  Y en este punto, las afirmaciones del Tribunal General son intelectualmente tramposas.

105    Cinquièmement, pour autant que la requérante fait valoir qu’elle n’a jamais participé à l’infraction, qu’elle n’en avait pas connaissance et qu’elle n’intervenait ni en amont ni en aval du marché du chlorate de sodium, non plus que sur ledit marché, qui était pour elle d’une importance mineure, il convient de constater que de tels éléments ne sont pas susceptibles d’établir l’autonomie d’Arkema France. Tout d’abord, il convient de rappeler que, comme il ressort de la jurisprudence, ce n’est pas une relation d’instigation relative à l’infraction entre la société mère et la filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait qu’elles constituent une seule entreprise qui habilite la Commission à adresser la décision imposant des amendes à la société mère d’un groupe de sociétés (arrêt Michelin/Commission, point 55 supra, point 290).

Este párrafo permitiría deducir que el Tribunal General está “provocando” al Tribunal de Justicia para colocarlo ante sus propias contradicciones. Una frase semejante debería ser considerada contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos por infringir directamente el principio de personalidad de las penas. Salvo que quepa afirmar que las “empresas” son “personas” en Derecho Europeo, la afirmación muestra que el Tribunal considera responsable penalmente – administrativamente – no a una o varias personas jurídicas sino a la “empresa”. Pero las “empresas” no son sujetos de derecho y, por tanto, no pueden ser sancionadas. Y el reproche debe poder dirigirse individualmente a cada una de las personas jurídicas implicadas en una infracción y debe poder existir un título de imputación a cada una de ellas. Dado el principio de responsabilidad limitada del socio por las deudas sociales – que es un principio de Derecho Europeo – es necesario argumentar algo más que el carácter de socio de la matriz para imputarle responsabilidad. 

Y decimos que es intelectualmente tramposa porque el Tribunal General no dice qué opina sobre el hecho de que la matriz no supiera de la infracción de la filial. Es obvio que no es necesario, para imputar a la matriz, que la matriz instigara a la filial a cometer la infracción (la inducción es un título de imputación más que suficiente unido a la capacidad de influir sobre el comportamiento de la filial). Pero lo que no nos dice es por qué es irrelevante que no supiera de la comisión de la infracción.

Por último, en otra trampa intelectual, el Tribunal General incurre en aquello de protestatio facta contraria non valet. O sea: he infringido el principio de personalidad de las penas y la presunción de inocencia pero no lo he hecho. Lo que ha dicho hasta ahí es suficiente para decir que el Tribunal no ha infringido tales principios fundamentales.