El programa de clemencia se aplica a las violaciones más graves de la prohibición del art. 101: cárteles de precios, de producción o venta, de repartos de mercado y de restricción de importaciones o exportaciones (o sea, exactamente, la definición de cártel de la Disposición Adicional 4ª LDC)
Deltafina obtuvo la inmunidad condicional pero la Comisión se la retiró porque no colaboró plenamente durante el procedimiento. El Tribunal aclara que, propiamente, no se revoca inmunidad alguna porque ésta no se concede hasta el final del procedimiento.
A continuación, mucho “bla, bla, bla” del Tribunal sobre cómo ha de ser esa colaboración “plena”, “completa”, “tempestiva”, “inmediata”, “efectiva”, “con espíritu pleno de colaboración”. El Tribunal está tratando de aplicar un silogismo: premisa mayor: Deltafina colaboró/no colaboró; premisa menor: las empresas que (no) colaboran plena, completamente… (no) reciben la inmunidad; ergo, Deltafina merece/no merece la inmunidad.
Pero lo que va a hacer el Tribunal de verdad es valorar si Deltafina colaboró o no lo hizo.Y el texto de la comunicación correspondiente – dictada por la Comisión, el mismo órgano que otorga la inmunidad o no la otorga y el mismo que decide, por tanto, “cómo” tiene que ser esa colaboración – podría no existir y las consecuencias serían las mismas.
A continuación, el Tribunal expone una concreción de ese deber de colaboración
“una colaboración efectiva y plena presupone… que durante toda la duración del procedimiento administrativo, la empresa interesada informe, a tiempo a la Comisión de cualquier circunstancia relevante que pueda incidir negativamente sobre el correcto desarrollo de la investigación así como sobre el descubrimiento y la represión eficaz del cártel en cuestión”
O sea, un deber de informar espontáneamente de cualquier circunstancia sobrevenida que pueda ser relevante y que la empresa conozca.
¿Cómo la “fastidió” Deltafina? Porque su presidente, en una reunión con las demás empresas, les comunicó que estaba cooperando con la Comisión Europea. O sea, no se guardó en secreto el hecho de que había solicitado la inmunidad. Y, además, no le dijo a la Comisión que se había ido de la lengua hasta mucho tiempo después. (Sorprenden los plazos que disfruta la Comisión Europea. En el caso, la solicitud de inmunidad es de febrero de 2002, se le concede condicionalmente en marzo de 2002, el presidente se va de la “húmeda” con sus colegas en abril de 2002, y la Comisión se entera en 2004/5. Y la Decisión es de 2005.
En fin, un caso fácil ¿no? La Comisión hizo bien en no darle la inmunidad definitiva. Porque es obvio que, al menos potencialmente, revelar el hecho de que se ha solicitado la inmunidad perjudica la investigación en cuanto que los competidores pueden destruir pruebas, o hacer más difícil de cualquier forma la averiguación de los hechos.
Una duda. Si la indiscreción de Deltafina no perjudicó la investigación – no lo sabemos – y hubiera sido, eso, una indiscreción, ¿hubiera hecho bien la Comisión en denegarle la inmunidad? Para responder a la pregunta correctamente hay que preguntarse por el sentido del programa de inmunidad. Y siendo tan obvio que se trata de generar inestabilidad en los cárteles e inducir a sus participantes a revelar su existencia y contenido de los acuerdos a la autoridad y permitir a ésta sancionar al cártel, es probable que una conducta negligente por parte de la empresa delatora no debería ser suficiente para privarle de la inmunidad.
Pero los hechos son mucho más complejos. Al parecer, Deltafina, en una conversación con un funcionario de la Comisión le había dicho, en marzo de 2002 que en la reunión inminente que se celebraría en abril, los competidores iban a darse cuenta de que Deltafina había solicitado la inmunidad y, por tanto, que no le iba a ser posible mantenerlo en secreto y que, por esa razón, el directivo de Deltafina lo había revelado en la reunión. El funcionario se defiende diciendo que lo único que le dijeron era eso, que los demás podrían adivinar que Deltafina había pedido inmunidad, pero que no podía sospechar – y no hubiera consentido la Comisión – que Deltafina lo iba a revelar expresamente. Con estos datos, sin embargo, el Tribunal da la razón a la Comisión. Ni siquiera le acepta que, uno de los participantes en la reunión de abril, había redactado una nota que cayó en manos de la Comisión con ocasión de la investigación realizada en esa empresa y en la que se hacía referencia a la revelación que había hecho Deltafina. Dice el Tribunal que era manuscrita y que no era evidente.
El Tribunal se pone más duro todavía: aunque los demás cartelistas supieran ya de la investigación de la Comisión y aunque la revelación no afectase al buen fin de la investigación (porque el solicitante de inmunidad hubiera proporcionado a la Comisión suficientes pruebas del cártel), la revelación de Deltafina constituye un incumplimiento de su deber de cooperación. Por si acaso.
Y salen más cosas del “subsuelo”. Parece que la Comisión estaba convencida de que Deltafina había actuado fraudulentamente, esto es, había presentado la solicitud de inmunidad de acuerdo con sus competidores (la inmunidad de uno de los cartelista reduce el montante global de las multas y la rebaja se la pueden repartir los cartelistas). Pero la Comisión no debía de tener pruebas suficientes de tal comportamiento colusorio (colusión en la colusión) por lo que se limita a dejar rastro de sus sospechas en su Decisión sin basar ésta en tales sospechas.
Como Deltafina alegó también el principio de proporcionalidad, el Tribunal General lo define (raro leerlo en una sentencia sobre cárteles): es el principio que exige a las instituciones que no superen los límites de lo que sea adecuado y necesario para conseguir los fines perseguidos por la norma eligiendo la medida menos restrictiva y onerosa para los que están sometidos a la acción de las instituciones.
Mucho “bla, bla, bla” más tarde, el Tribunal dice que la dimensión del mercado relevante (el mercado afectado por el cártel) no es ni siquiera un criterio obligatorio para la Comisión en el cálculo de la multa (sorprendente ¿no?), de manera que si se trata de un mercado muy reducido, la Comisión puede prescindir de tal hecho al calcular la multa.
Cualquier cártel de precios se castiga con 20 millones de euros como mínimo. Con independencia de los efectos sobre el mercado (“la medida en la que la restricción de la competencia haya generado un precio de mercado superior al que se habría formado en la hipótesis de ausencia de cartelización no constituye un criterio decisivo para la determinación de la cuantía de la multa”)
Sorprendente ¿no? Un cártel sólo intentado es una infracción muy grave. Un cártel de chichinabo, como es una infracción muy grave, aunque haya afectado a un mercado de 1 millón de euros, se castiga con 20 millones de euros y eso no es desproporcionado si la empresa participante es una filial de un grupo que factura lo suficiente. Porque los cárteles son infracciones muy graves por su propia naturaleza. Esto es intelectualmente ridículo.
Robar esta mal. Pero robar 1 euro no puede castigarse (no debería castigarse), ni cuantitativa ni cualitativamente de la misma forma que robar 1 millón de euros. Los tribunales europeos y la Comisión, en materia de cárteles – y, por desgracia, en materia de acuerdos verticales que “segmentan” a su juicio aunque no al juicio de los economistas el mercado común – se comportan como Singapur: pena de cárcel por tirar chicles al suelo (es que Singapur es muy pequeño, hay mucha gente y no hay otra forma igualmente eficaz de mantener limpias las calles).
Acordar precios esta muy mal. Pero acordar precios en las fiestas de un pueblo de Lugo no puede sancionarse como una sanción “muy grave” y empezar en 20 millones de euros si resulta que una de las casetas pertenece a McDonalds. Es obvio ¿no? Todos los Derechos Penales civilizados dejan sin sancionar conductas objetivamente graves si el “daño” al bien jurídico protegido por la norma penal ha sido leve. Los franceses no empiezan en el 10 % del valor de los productos afectados por el cártel, sino que empiezan en el 0 %.
Y también es intelectualmente discutible que “la intención” del delincuente pese más que los efectos de su conducta. El dolo es un requisito para que la conducta se castigue. Pero la gravedad de la pena debe basarse en la gravedad de la lesión del bien jurídico protegido para lo que los efectos de la conducta deberían ser de la mayor relevancia.
También es intelectualmente discutible decir que los cartelistas tenían intención de restringir la competencia como lo revela el carácter secreto de su acuerdo cuando todo el mundo sabe que lo que caracteriza esencialmente un cártel es su carácter secreto. Si el acuerdo se adopta públicamente, cuando menos, hay que deducir que los participantes no tienen conciencia de la antijuricidad de su conducta.
Y lo es también que sea irrelevante que los delincuentes no consiguieran su objetivo – subir los precios – porque las circunstancias del mercado se lo impidieron (v. art. 62 Código Penal).
En el caso, Deltafina dijo que el importe básico de la multa que le cascaron era equivalente al 37 por ciento de todas sus adquisiciones en el mercado relevante (el mercado cartelizado era el de la adquisición de tabaco); el 52 % de su facturación de tabaco italiano transformado y el 82 % del valor de sus compras de tabaco pretransformado. Y superior a todos los beneficios obtenidos por Deltafina en términos absolutos entre 1966 y 2002. Pero el Tribunal dice que no es desproporcionada porque Deltafina es una filial de Universal y la multa representa solo el 2 % de la facturación total de Universal.
En particular, el Tribunal no motiva por qué no es desproporcionada una multa que supera los beneficios totales de una empresa en 6 años si el objetivo de la multa debe ser desincentivar los cárteles y, teóricamente, deberían ser más altas que los beneficios que el cartelista espera obtener del cártel, para que tenga efectos disuasorios por lo que los beneficios de la empresa son una indicación potente de los que habría obtenido, en particular, a través del cártel. Pero claro, si la multa es superior a todos los beneficios de la empresa cuando el cártel se ha desarrollado solo en un ámbito determinado de la misma, el Tribunal debería hacer un mayor esfuerzo argumentativo para justificar por qué no es desproporcionada una multa que solo tiene como límite superior el 10 % de la facturación mundial de la empresa entendiendo por ésta la de todo el grupo de compañías bajo un control común. (recuerden el ejemplo de McDonalds y la caseta de la feria). Y es mucho decir, a continuación, que la Comisión no está vinculada por sus precedentes y que dispone de una amplia discrecionalidad para fijar la cuantía de las multas.
La Comisión redujo la multa de Deltafina a la mitad (de 60 a 30 millones de euros) por su amplia colaboración. Y la Decisión impugnada es de 2005. O sea, que el Tribunal General ha tardado 6 años en dictar la sentencia (así se explica que los representantes de la Comisión ante el tribunal hubieran cambiado hasta tres veces).
