Jornada sobre sociedades cotizadas

1 de febrero de 2012
Palacio de la Bolsa. Plaza de la Lealtad, 1
M A Ñ A N A
09:30H. APERTURA por
D. Antonio Zoido Martínez
(PRESIDENTE DE BME)
PRESENTACIÓN de las Jornadas
D. Manuel Olivencia Ruiz
(CONSEJERO DE BME Y CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL)
10:00H. NOVEDADES LEGISLATIVAS EN RELACIÓN CON LA JUNTA GENERAL
COORDINACIÓN:
D. Jaime Aguilar Fernández-Hontoria
(DIRECTOR DE ASESORÍA JURÍDICA DE BME)
MATERIAS:
 Convocatoria e información previa a la Junta. (ARTS.516 A 518 LSC)
D. Francisco Vicent Chuliá
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA)
 La Junta virtual (ART. 521.2 LSC)
D. Rafael Illescas
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID)
 Nuevos derechos de minoría. (ART. 519 LSC)
D. Alberto Díaz Moreno
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA)
 Representación y conflictos de interés. (ARTS. 522 Y 523 LSC)
D. Fernando Rodríguez Artigas
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE COMPLUTENSE DE MADRID)
 Intermediarios financieros y representación. (ART. 524 LSC)
D. Antonio Roncero Sánchez
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA)
 La solicitud pública de representación. (ART. 526 LSC)
Dña. Carmen Alonso Ledesma
(CATEDRÁTICA DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
 Identificación y registro de accionistas. (ART. 497 LSC)
D. Antonio Perdices Hueto
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID)
12:30H. PAUSA-CAFÉ
13:00-14:00H. COLO QUIO
1 de febrero de 2012
17:00H. REFORMA LEGAL Y RECOMENDACIONES DE BUEN GOBIERNO EN
RELACION CON EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: CINCO AÑOS DE
VIGENCIA DEL CÓDIGO UNIFICADO DE BUEN GOBIERNO
COORDINACIÓN:
D. Alberto Alonso Ureba
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID)
MATERIAS:
 Transformación en la composición y ámbito funcional del Consejo
de Administración.
D. Alberto Alonso Ureba
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID)
 Tipología de Consejeros y deberes-responsabilidad.
D. Jesús Quijano González
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID)
 Clases de Consejeros y retribución.
D. Cándido Paz-Ares Rodríguez
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID)
 Presidente y Consejero Delegado: ¿compatibilidad?
D. Luis Velasco San Pedro
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD DE VALLADOLID)
 Conflictos de interés en el Consejo: ámbito de la autonomía
estatutaria.
D. Fernando Martínez Sanz
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD JAUME I DE CASTELLÓN)
 Autonomía y responsabilidad de las Comisiones del Consejo
(Auditoría y Nombramientos-Retribuciones).
D. Juan Sánchez-Calero Guilarte
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
 Ventajas e inconvenientes de un modelo dualista opcional de
administración.
D. Gaudencio Esteban Velasco
(CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID)
 El Código Unificado de 2006: aspectos susceptibles de revisión.
Intervención de los distintos ponentes
19:30H. PAUSA-CAFÉ
20:00-21:00H. COLO QUIO
21:00H. CLAUSURA de la Jornada por
Luis Maria Cazorla Prieto
(SECRETARIO GENERAL Y DEL CONSEJO DE BME Y CATDRÁTICO DE DERECHO FINANCIERO TRIBUTARIO
DE LA UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS DE MADRID)
Las inscripciones a la Jornada
se efectuarán facilitando los datos personales
de los asistentes en el correo electrónico:
jornada.cotizadas@urjc.es

Despedida de un socio poco rentable

Como ha generado confusión, lo que a continuación se traduce del inglés es la carta que mandó un socio de un despacho norteamericano (Sidley) a sus consocios cuando se despidió de la firma. Naturalmente, nada que ver con el autor de este blog. Al final del texto se encuentra el vínculo donde se ha reproducido el texto original de la carta.

“Me he dado cuenta de que no puedo cumplir simultáneamente las exigencias de la vida laboral y familiar. Sin criticar a aquellos que han optado por el lucro sobre la progenie, les comunico que dejo la abogacía. Mi epifanía ha llegado quizá un poco tarde ya que mi hijo menor, creo que su nombre es Erik, tiene 24 años. Pero como siempre he dicho cuando se me ha pasado un plazo, más vale tarde que nunca.
He hecho amistades en Sidley que me durarán por lo menos durante el primer trimestre de 2012. Sin embargo, una carrera basada en un alto potencial sin explotar, en lugar de en la producción real, tiene poco recorrido. Francamente, habría esperado que los socios directores se hubieran dado cuenta mucho antes. Confío en que mi longevidad servirá como un faro de esperanza para los abogados poco rentables de todas las edades. No hay necesidad de dar nombres: ya sabéis quienes sois.

Adiós, os deseo lo mejor

Aqui

Cómo suena una doctrina que niega la causalidad

Esto está sacado de un excelente artículo sobre la Historia de la Ciencia en el mundo musulmán en The New Atlantis y que explica su decadencia por el predominio de las comprensiones antirracionalistas entre la secta musulmana mayoritaria – los suníes -

En el núcleo de la metafísica de Ash'ari se encuentra la idea del ocasionalismo, una doctrina que niega la causalidad natural. En los términos más simples, propone que la necesidad natural no puede existir porque la voluntad de Dios es completamente libre. Los asharitas creían que Dios es la única causa, de manera que el mundo no es más que una serie de fenómenos discretos, independientes entre sí y cada uno de ellos "querido" por Dios.

Un poco de Derecho Cambiario (II)

Ver la anterior entrada

La teoría de la obligación cambiaria

La teoría de la obligación cambiaria trata de contestar a la siguiente pregunta: ¿por qué alguien está obligado a pagar una letra? La respuesta más obvia consiste en afirmar que “porque se ha obligado a pagarla”, pero así no hacemos sino desplazar la pregunta ¿cuándo podemos considerar que alguien se ha obligado a pagar una letra? O, dicho con más precisión, ¿a qué supuesto de hecho anuda el ordenamiento el nacimiento de la obligación cambiaria?

Canción del viernes en jueves: Chris Martin -In The Sun

Por qué la gente toma decisiones erróneas o hace juicios equivocados by Munger (I)

foto: CNN

No me negarán que el estudio de la (i)rracionalidad del comportamiento humano es el tema de moda. Los economistas, por supuesto, pero también los psicólogos, los neurocientíficos, los que se dedican al marketing, se han puesto a la tarea de proporcionarnos una teoría que explique mejor cómo se comportan los individuos y cómo se comportan los grupos de individuos que la única eficaz hasta el momento, la del homo oeconomicus. Munger – el amigo de Warren Buffet – dio una charla en Harvard en 1995 en la que hacía una lista de las explicaciones razonables de los errores de juicio más frecuentes. Es la transcripción de una conferencia, de modo que las explicaciones no están muy bien formuladas.

1. Infravalorar el poder de los incentivos (recuerden el ejemplo de Tabarrok)

2. Negación de la realidad cuando ésta (“mi hijo no puede ser un asesino en serie”) es insoportable (“The reality is too painful to bear, so you just distort it until it’s bearable”)

3. Generar incentivos perversos por no tener en cuenta los costes de agencia. Si le pagas a un abogado por horas, tenderá a tardar más en gestionar el asunto. (Munger critica el sistema de contratación pública en el que el precio a pagar al contratista era igualando éste a sus costes más un margen pero pone el ejemplo del cirujano especialista en vesícula al que pagaban por operación, lo que le llevó a extirpar vesículas sanas a porrillo).

Esta sí que es una pregunta difícil

¿Cuándo comienza a correr el plazo de prescripción para reivindicar un bien mueble?

a) the “demand and refusal” rule, under which the statute of limitations begins to run only when the owner finds his goods, demands their return, and the buyer refuses him.

b) At the other extreme are limitation periods that run either from the time of the theft or the time of purchase by the merchant seller so long as the buyer can establish an open, notorious and continuous adverse possession.

c) Finally, a number of jurisdictions have adopted an intermediate “discovery” rule under which the statute of limitations begins to run when the original owner discovers or should have discovered the location of her stolen goods.

Schwartz, Alan and Scott, Robert E. , Rethinking the Laws of Good Faith Purchase (March 1, 2011). Columbia Law Review, Vol. 111, 2011; Columbia Law and Economics Working Paper No. 393. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1775032

Repatriar cerebros italian style

“Hace unos diez años, cuando enseñaba economía en la Universidad de Pennsylvania, recibí una invitación del consulado italiano para participar en una reunión con el Embajador de Italia en Washington -efectivamente, su Excelencia el Embajador- de la comunidad de investigadores italianos en el área de Filadelfia. No se especificaba el tema de la reunión. Decido asistir. Había unas cuarenta personas, la mayor parte, destacados científicos en el campo de la medicina, un colega economista. Supuse entonces que el tema de la reunión sería preguntar a estos exitosos científicos cómo replicar en Italia las condiciones que los habían atraído a los Estados Unidos. Entró entonces Su Excelencia y, tras algunos canapés, comenzó a hablar. Un discurso tan confuso que los invitados se miraban perplejos. Se suceden las preguntas pero no son suficientes para aclarar nada. Tras media hora de niebla verbal, y bajo la presión de las preguntas de la audiencia, Su Excelencia indicó que el objetivo de la reunión era invitar a aquellos científicos que habían registrado patentes en los Estados Unidos -de nuevos fármacos, por ejemplo, – que volvieran a trabajar a la Universidad italiana previa donación de las patentes al Estado Italiano”.

En LA VOCE

Excepciones oponibles al cesionario de un pagaré “no a la orden”

El deudor del pagaré opuso al banco al que el tenedor original lo había transmitido, una excepción causal de incumplimiento del contrato que había dado lugar a la emisión del pagaré. El banco dijo que era un tercero y que esa excepción no le era oponible como tercero cambiario. El Tribunal le dice que no es un tercero cambiario porque el título era “no a la orden” y, por tanto, su transmisión no se produce por y con los efectos del endoso, sino los de la cesión. Le aclara previamente que lo relevante es que, cuando el banco adquirió los pagarés, figuraba en el anverso de los mismos la cláusula “no a la orden”. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de diciembre de 2011.

Insiste el banco recurrente en negar validez y eficacia a la cláusula " no a la orden" obrante en los pagarés ejecutados, por entender que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 96 de la LCCH , debió ser firmada de forma expresa por quien la estampó, cosa que aquí no ha ocurrido. No interpreta sin embargo adecuadamente el sentido y alcance de dichos preceptos, pues el tenor literal citado artículo 96 pone claramente de manifiesto que las "clausulas facultativas" que deben ir expresamente firmadas, son aquellas que guardan relación con las acciones por falta de pago ( artículos 49 a 60 y 62 y 68 LCCH), no por lo tanto otras cláusulas, como es el caso de la denominada " no a la orden" que no se refieren a dichas acciones. Añade la recurrente que dicha cláusula no fue puesta por la entidad actora-libradora de los pagarés sino por la entidad codemandada BASMAD SL, a fin de obtener beneficios fiscales, alegato que también rechazamos por inconsistente ya que, además de que constituye una cuestión nueva introducida extemporáneamente en el recurso con vulneración del principio " pendente apellatione nihil innovetur", tales imputaciones no viene avaladas por prueba alguna, que correspondía aportar o conseguir al Banco alegante ex artículo 217 LEC.

Lo cierto y acreditado es que cuando la entidad Bancaria le fueron trasmitidos los pagarés de litis estos llevaban estampada la referida cláusula " no a la orden", por lo que dicha transmisión no produjo los efectos propios de un endoso cambiario sino los de una cesión del crédito por modo civil, con las consecuencias que ello comporta, a saber; que mientras que el adquirente, en virtud del endoso, queda inmune a las excepciones personales que el librador del pagaré pudiera tener frente al endosante dado el carácter abstracto del tìtulo; el mero cesionario civil, tiene que soportar, no solo aquellas excepciones que el librador pudiera oponerle directamente, sino también todas aquellas otras de que este pudiera valerse frente al cedente, y entre estas, por tanto las aquí alegadas de, incumplimiento de contrato subyacente que motivó el libramiento de los pagarés y la compensación de deudas o créditos como forma de pago

Tiene interés el análisis subsiguiente acerca de la prueba del incumplimiento del contrato que dio lugar a la emisión del pagaré. El Tribunal considera probado (por el demandado) el incumplimiento del librador del pagaré, lo que es relevante por la eficacia legitimatoria de la emisión.

El acreedor tramposo: dice que ha extraviado los pagarés y el deudor emite unos nuevos. Los originales acaban en manos de un tercero de buena fe

Me gusta iniciar las explicaciones de Derecho cambiario diciendo que cuando hay un trío, a menudo, hay dos personas decentes y un sinvergüenza. Y, de lo que se trata no es de castigar al sinvergüenza (porque es insolvente o está en Brasil) sino de asignar a una de las dos personas decentes el daño causado por el sinvergüenza. Vean el caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de13 de diciembre de 2011

La sentencia de primera instancia ha desestimado la oposición formulada por la entidad codemandada, libradora de los dos pagarés cuyo importe se reclama en la demanda de juicio cambiario que da origen al presente procedimiento. El juzgador no cuestiona que la demandada opositora libró los dos pagarés litigiosos y al serle comunicada por la tenedora de los mismos su extravío volvió a librar y a entregarle otros dos por el mismo importe en sustitución de aquellos. Tampoco niega que estos últimos fueren hechos efectivos
y cobrados por la misma tenedora que previamente había puesto en circulación los dos que falsamente dijo haber perdido, ni que la libradora hubiere puesto tal supuesto extravío en conocimiento de la entidad bancaria domiciliataria de la cuenta corriente contra la que se habían librado los efectos para que no procediere a su pago. Niega sin embargo que pueda ser opuesta con éxito la extinción del crédito cambiario operada mediante dicha novación sustituyendo unos pagarés por otros frente a la entidad actora, tercero por completo ajeno a las relaciones mantenidas entre la demandada y la primitiva tenedora de los pagarés litigiosos. Entiende que la actora es desconocedora de dichas relaciones y de las vicisitudes padecidas por los efectos, siendo mera actual tenedora de los mismos en virtud de su puesta en circulación mediante sucesivos endosos sin que se acredite ni siquiera se alegue hubiera procedido al adquirirlos a sabiendas en perjuicio del deudor, conforme a lo dispuesto en los arts. 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Lo que tenía que haber hecho el librador de los pagarés  “cuando se le comunico el extravío de los dos pagarés que le había entregado la demandada” es obligar “a dicha tenedora supuestamente desposeída de los efectos a acudir al procedimiento que para el caso de extravío, sustracción o destrucción se contempla en el art. 84 y ss de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el art. 96 del propio texto en relación con el pagaré”

se limitó a poner en conocimiento de la entidad domiciliataria (o sea, el banco donde el deudor tenía la cuenta a la que se cargarían los pagarés) dicha supuesta pérdida para que esta procediese a su anulación, entregando otros nuevos sustitutorios a la misma tenedora para pago de la propia deuda. Con ello impedía que esta cobrase directamente los pagarés supuestamente extraviados, mas no evitaba la posibilidad de que los cobrase indirectamente poniéndolos en circulación, tal y como efectivamente sucedió. Al circular los primitivos pagarés se transmitieron a la actual tenedora de los mismos tras una cadena de endosos y a título oneroso, siendo persona por completo ajena a la relación negocial causal que motivó el libramiento de los efectos. No existe tampoco dato o indicio alguno que permita suponer tuviera conocimiento ni medio para alcanzarlo sobre lo acaecido previamente con dichos efectos, ni se ha acreditado en absoluto hubiere procedido al adquirirlos a sabiendas en perjuicio del deudor. En su consecuencia la novación extintiva operada al sustituir el firmante los primitivos pagarés en base a los que hoy se acciona por otros dos del mismo importe y vencimiento no puede ser válidamente opuesta, conforme a lo dispuesto en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al tenedor de los mismos que procedió a su adquisición en las condiciones antes comentadas”.

Basta con que el tercero conociera – mala fe – que al deudor le habían inducido, con engaño, a emitir los nuevos para que tal excepción – que es una excepción cambiaria de validez y no una extracambiaria – fuera oponible al tercero.

Responsabilidad contractual y extracontractual (a propósito de Garoupa/Ligüerre sobre Legal Origins)

Garoupa y Ligüerre han publicado un trabajo en el que critican la doctrina de los Legal Origins y la propia pretensión de determinar empíricamente la mayor (o menor) eficiencia del Common Law respecto del Civil Law y, singularmente, de los Derechos continentales que siguen el modelo francés. Su tesis es que los defensores de esta superioridad del Common Law se han dedicado a escoger algunas instituciones de Derecho Privado y explicarlas desde el punto de vista de su eficiencia pero que si se escogen otras, el resultado puede ser el contrario. Y, para demostrar lo poco razonable del ejercicio, eligen ellos otras instituciones en las que el Derecho francés sería superior desde ese punto de vista

Un poco de Derecho Cambiario (I)

foto: @thefromthetree

Esta entrada responde a una petición de una amable seguidora del blog, antigua alumna a la que, al parecer, no explicaron bien los basics del Derecho Cambiario. Como las pocas entradas que he incluido en el blog sobre cambiario tienen bastante audiencia, voy a reproducir aquí algunas partes de una lección.

Gippini sobre el concepto de acuerdo en Derecho de la Competencia

Hay supuestos dudosos en los que lo que se discute es, precisamente, si la conducta puede ser atribuida a un acuerdo entre empresarios o, por el contrario, si es producto de la actuación independiente de dos empresas. Como puede imaginarse, esta cuestión se plantea de forma muy diferente cuando se trata de decidir si ha existido un cártel o acuerdo horizontal entre competidores (o una conducta concertada) y cuando se trata de decidir sobre la existencia o no de un acuerdo vertical entre un fabricante y un distribuidor o, por el contrario, de una política unilateral de un fabricante. En el primer caso, bastan indicios de comunicación entre los competidores y que la conducta semejante de todos ellos en el mercado no tenga una explicación “natural” para que las autoridades afirmen la existencia de un acuerdo. En el caso de los acuerdos verticales, las autoridades exigen la prueba de la oferta y la aceptación, esto es, de las declaraciones de voluntad que son presupuesto de la existencia de un contrato.

El caso que mejor refleja este problema es el Asunto Bayer resuelto definitivamente por la STJUE 4-I-2004. Se trataba de decidir si Bayer había llegado a un acuerdo con sus distribuidores para que éstos no reexportasen (vendiesen fuera de su zona de distribución) los medicamentos que Bayer les vendía. Bayer, como todos los fabricantes de productos que tienen precios distintos en distintas zonas geográficas trataba de evitar las llamadas importaciones paralelas de medicamentos desde los países europeos donde eran más baratos a donde eran más caros (de España al Reino Unido, por ejemplo. Muchos empresarios compran los productos del fabricante en el país donde son más baratos y los revenden en los países donde son más caros (arbitraje). Como tal cosa disminuye los ingresos de los fabricantes (que acabarían vendiendo toda su producción al precio del país más barato, precio que, normalmente, impone la administración sanitaria del país), éstos han intentado todo lo que se les ha ocurrido para evitar estas conductas de exportación a los distribuidores nacionales encontrándose siempre con la oposición de la Comisión Europea que considera fundamental para la construcción de un mercado único europeo que se aproximen los precios para lo que el arbitraje resulta un poderoso acicate. Bayer limitó la cantidad que suministraba de su producto Adalat a los distribuidores en España y Francia para asegurarse que no dispondrían de cantidades sobrantes que exportar a Gran Bretaña o a otros países una vez atendida la demanda española o francesa (a lo que, normalmente, vienen obligados los distribuidores por las leyes nacionales sobre distribución de medicamentos) de forma que la cuota asignada a cada distribuidor nacional se basaba en las cantidades que Bayer les había suministrado en años anteriores. La existencia del acuerdo – prohibición de exportar “propuesta” por Bayer y “aceptada” por sus distribuidores – la deducía la Comisión del hecho de que Bayer puso en marcha un sistema para detectar las actividades exportadoras de los distribuidores y de que Bayer redujo sucesivamente las cantidades suministradas a los distribuidores que reexportaban.

En su sentencia el TJCE confirmó la del Tribunal General que había fallado a favor de Bayer y en contra de la Comisión y recordaba que el concepto de acuerdo en el sentido del art. 101.1 del Tratado “se basa en la existencia de concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades” y añadió que “basta con que las empresas... hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado”. En el caso, la conducta perseguida por la Comisión Europea era una medida “adoptada o impuesta de una manera aparentemente unilateral” por un fabricante a sus mayoristas. El Tribunal de Justicia afirmó que un acuerdo en el sentido del art. 101 del Tratado “no puede basarse en algo que tan sólo es la expresión de una política unilateral de una de las partes contratantes, que puede realizarse sin la ayuda de otros”. Atacar tales conductas es cosa del art. 102 del Tratado. Y añade que, para que haya acuerdo celebrado por invitación de una parte (oferta) y aceptación tácita de la otra, “es necesario que la manifestación de voluntad de una de las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia constituya una invitación a la otra parte... para realizar en común dicho objetivo, con más razón aún cuando ese acuerdo no beneficia a primera vista... a la otra parte, a saber, los mayoristas”. Y concluyó, de acuerdo con lo que había dicho el Tribunal de 1ª Instancia que la reducción de las cantidades vendidas fue una actuación unilateral por parte de Bayer y no el producto de un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores. A favor de la opinión de los Tribunales comunitarios está el hecho de que Bayer no necesitaba del acuerdo de los distribuidores para implantar su política porque éstos estaban obligados a atender preferentemente al mercado nacional por la normativa legal nacional que les impone una obligación de suministro. Por tanto, los distribuidores nacionales no podía desviar la totalidad del suministro que les hiciera Bayer al mercado de exportación. Consecuentemente, Bayer no necesitaba acordar nada con los distribuidores. Estos habrían de seguir comprando a Bayer para atender a los consumidores nacionales y tendrían que destinar al mercado nacional tales suministros.

Gippini adopta una perspectiva funcional: ¿para qué sirve el concepto de acuerdo en el caso de acuerdos verticales que han de examinarse en el marco del art. 101?

In borderline cases, the notion of agreement cannot comfortably be
dissociated from the other conditions of application of article 101 TFEU. It is not enough to say that an “agreement” involves a “concurrence of wills”. In difficult cases, passing judgment on the existence of an “agreement” often requires a complete view on whose wills are involved and what has been agreed. These are in theory the domain of other conditions of Article 101: the notion of undertaking and the restriction of competition

Añade Gippini que los únicos contratos relevantes a efectos del art. 101 TFUE son los contratos obligatorios, es decir, los que vinculan a las partes para el futuro (por oposición a contratos que los economistas llaman “spot”) porque para los juristas, todos los contratos son obligatorios en el sentido de que ellos nacen obligaciones para las partes (conductas futuras). Esto no se entiende muy bien

This is why a spot transaction, for example where a seller agrees to provide a product and the buyer agrees to pay a given price, is typically outside the scope of Article 101. Such commercial transactions do not bind the parties in any manner as to their future market behaviour in dealing with others

Un contrato de compraventa como el que describe Gippini es un acuerdo a los efectos del art. 101. Otra cosa es que típicamente esos acuerdos no tengan un contenido restrictivo de la competencia. Pero si el comprador es un operador dominante y el objeto de la compraventa es toda la producción del vendedor, las cosas podrían ser distintas. De su exposición subsiguiente, parece deducirse que el autor está pensando en contratos de distribución, esto es, que tienen por objeto la promoción o reventa de los productos. Si es así, en realidad, ya no estamos hablando de “acuerdos” a secas, sino de “acuerdo vertical” a efectos del art. 101. Y entonces, el análisis puede compartirse: los acuerdos entre sujetos situados en distintos niveles de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio no son relevantes para el Derecho de la Competencia si no tienen por objeto la promoción o reventa de los productos. Pero, si es así, los supuestos como el del ejemplo (contrato de suministro, transporte, o prestación de servicios por el que el dominante aguas abajo acapara un insumo) han de analizarse, no en el marco del art. 101 sino en el marco del art. 102 (abuso de posición dominante). No es eso lo que hacen las autoridades de competencia. Y, aún más. En tal caso, la existencia de un contrato – y no su naturaleza – es irrelevante. Lo que importa es la conducta del dominante. Sea ésta unilateral o resultado de un acuerdo. Y de aquí se siguen dos consecuencias, al menos.

La primera es que el problema no puede resolverse con una definición. Ni siquiera la de las directrices:

“The type of co-ordination of behaviour or collusion between undertakings falling within the scope of Article [101](1) is that where at least one undertaking vis-à-vis another undertaking undertakes to adopt a certain conduct on the market or that as a result of contacts between them uncertainty as to their conduct on the market is eliminated or at least substantially reduced

Esta es la definición de un acuerdo restrictivo entre competidores  y de acuerdos cuyo objeto – contenido – es la propia conducta competitiva. Porque si no son competidores, estamos hablando de la función más esencial del contrato (y del Derecho Contractual): reducir la incertidumbre respecto del comportamiento de la parte con la que se contrata. Al celebrar un contrato de compraventa, el comprador adquiere más seguridad – reduce su incertidumbre – respecto de la conducta esperada del vendedor (entregarle la cosa). Y producir o comprar la cosa de un tercero para entregársela al comprador es una “conduct on the market”. De manera que poco avanzamos con las definiciones.

La segunda es que, siendo coherentes, los acuerdos verticales (y, en general, todos los acuerdos entre no competidores) no caen bajo el art. 101.1. Porque es arbitrario que la conducta de Bayer esté permitida o prohibida (o sea, en principio restrictiva) en función de que fuera unilateral o fuera producto de un acuerdo con sus distribuidores. Lo relevante es si Bayer tenía posición de dominio en los mercados correspondientes. Si la tenía, su conducta de reducción de la oferta podía ser abusiva o no. Pero como el Tribunal de Justicia dijo lo que dijo en los tiempos de Grundig-Constein, y se volvió loco con la idea de que las empresas podían segmentar el mercado europeo, tenemos que seguir viviendo en la ignorancia económico-jurídica más supina: si no hay competencia entre fabricante y distribuidor, un acuerdo entre ambos que limite la libertad de actuación del distribuidor o del fabricante no puede reducir la competencia. Por eso las afirmaciones de la jurisprudencia suenan tan artificiales.

El análisis del caso Bayer/Adalat que realiza Gippini es especialmente interesante. Si el interés de las partes es común (como sucede, típicamente en los contratos de sociedad – que es la naturaleza jurídica de un cártel o acuerdo colusorio horizontal), podemos deducir de las circunstancias más fácilmente la existencia de un acuerdo que si el interés de las partes es contrapuesto (como sucede, típicamente, en los contratos sinalagmáticos donde cada parte hace algo que no haría sino es por lo que espera recibir del otro (art. 1274 CC). En tal caso, una conducta unilateral de una de las partes sin protesta clara por la otra sería suficiente para afirmar la existencia de un acuerdo. Pero, nuevamente, los contratos son un todo, un haz de obligaciones para cada parte. El comprador (distribuidor) acepta ser distribuidor y adquirir las mercancías al vendedor (fabricante) por todas las condiciones (el producto, el precio, la forma y tiempo de la entrega etc) y resulta artificial examinar si cada una de las condiciones que forman parte del acuerdo ha sido, a su vez, acordada. A partir de aquí, queda claro que lo que vamos a analizar no es la existencia o no de un contrato sino si, en el marco de una relación contractual, las partes celebraron un determinado pacto como contenido del mismo. Gippini confirma que lo más significativo es

What matters is that Bayer’s policy did not rest, for its implementation, on the wholesalers behaving in any particular way. Wholesalers were not required to refrain from exporting or to agree to limit their orders to national requirements. Bayer did not need any agreement or acquiescence from the wholesalers, and it can be taken for granted that the (exporting) wholesalers who saw their supply restricted would not, and did not, share Bayer’s desire to restrict exports. On these facts, their acquiescence or not with the goal of limiting parallel trade could not be relevant. In these conditions, it is right to demand serious evidence before finding a tacit agreement.

Plena coincidencia. Pero ¿y la ausencia de un acuerdo “santifica” la conducta de Bayer cuyo objeto (en el sentido de finalidad) claro era “limiting parallel trade”? Si se trata de impedir que las empresas limiten el comercio paralelo ¿qué mas da que la limitación sea producto de un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores o de una conducta unilateral de Bayer?. Volvemos a lo mismo. Y Gippini reproduce una afirmación del TJ que deja claro que al TJ no le importa la contradicción

The mere concomitant existence of an agreement which is in itsef neutral and a measure restricting competition that has been imposed unilaterally does not amount to an agreement prohibited by that provision. Thus, the mere fact that a measure adopted by a manufacturer, which has the object or effect of restricting competition, falls within the context of continuous business relations between the manufacturer and its wholesalers is not sufficient for a finding that such an agreement exists.

Gippini considera, con acierto, que esta doctrina no es compatible con la sentada en el caso Ford. En los demás casos, puede conciliarse porque en todos ellos, el criterio para afirmar la existencia de un acuerdo era la necesidad del fabricante del concurso de los distribuidores para implementar su política comercial. Pero en Ford (el fabricante deja de vender coches con volante a la derecha a los distribuidores alemanes para evitar que éstos los reexporten a Gran Bretaña), tal conciliación no es posible.

El trabajo concluye con el análisis de los casos de terminación del contrato por el fabricante a sus distribuidores exclusivos o concesionarios porque éstos no mantienen el precio mínimo de reventa o la prohibición de exportación.

Caso de escuela de contratos y Derecho cambiario

Es el resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de diciembre de 2011. Se encarga la reforma de un local comercial y la comitente firma unas letras para documentar el precio de la obra. Cuando se han iniciado las obras y la comitente ha pagado una de las letras y parte de otra, aparecen unas humedades en el local provenientes del edificio colindante que desaconsejan continuar. El contratista reclama el pago de todas las letras. El JPI le da la razón sobre la base de la abstracción cambiaria (¡!) y la Audiencia revoca la sentencia declarando que, inter partes, las partes de la letra de cambio pueden oponerse todas las excepciones causales. La Audiencia analiza qué excepción estaba oponiendo la comitente ya que el contratista no continuó con la obra porque no era aconsejable hacerlo

Partiendo de esos hechos no podemos compartir las alegaciones de la entidad apelada, en el sentido de que la estipulación segunda del contrato obligaba a la recurrente al pago de las cambiales con independencia de si la obra se ejecuta o no. Operando las letras de cambio como medio de pago y articulándose la reclamación entre las personas que intervienen en la relación contractual, la procedencia o no de su pago dependerá de si quien las reclama ha cumplido con sus prestaciones, pues si se libran las cambiales es en la convicción de que cuando lleguen al vencimiento la mayoría de ellas, la obra estará concluida, lo que sin embargo no ha sido así.

En tales circunstancias, hemos de valorar que el contrato queda resuelto, y ello no por incumplimiento de alguna de las partes contratantes, sino por imposibilidad sobrevenida, pues si la contratista no podía seguir adelante con la ejecución de la obra, por el problema de humedad la dueña de la misma tampoco podía solventarlo de inmediato, al depender su solución de terceras personas ajenas al proceso, quienes, según parece, no estaban dispuestas a colaborar. En sede de apelación se apunta que se hallan en litigio para solventarlo. Ahora bien, esa misma imposibilidad sobrevenida deslegitima la pretensión de la constructora de la obra reclamando el total importe de unas obras que no llega a realizar.

Y para liquidar el contrato, la Audiencia se basa en el análisis de los dos peritajes sobre cuán avanzada está la obra.

¿Hay alternativa a la austeridad?

Un sector importante de la opinión publicada (Krugman a la cabeza) sostiene que la austeridad es contraproducente. Que si no hay crecimiento, la carga de la deuda aumenta relativamente porque la deuda no deja de crecer aunque los ingresos que permiten pagarla permanezcan estancados. Hoy, José Carlos Díez, en EL PAIS, vuelve a la carga citando esta vez a Blanchard, que, por supuesto, no propone aumentar el gasto público. Intuitivamente, sin embargo, resulta evidente que hay países que tienen más opciones y países que tienen menos. EE.UU puede permitirse aumentar el gasto público y hacer grandes inversiones en infraestructura para combatir la recesión. Y la razón es muy simple: EE.UU. tiene un potencial de crecimiento muy elevado por muchas razones, entre otras, porque es número uno en la industria de mayor potencial, toda la que tiene que ver con internet y nuevas tecnologías. Y no tiene que hacer transformaciones ni reformas estructurales para asegurarse dicho crecimiento (bueno, sí, su sistema jurídico, en particular, el Derecho de Patentes y de propiedad intelectual y todo su sistema de resolución de conflictos a través de litigios que le cuestan varios puntos de su PIB y, en general, todo su sistema de producción legislativa que es muy ineficiente). Además, EE.UU puede reducir su gasto público de manera muy relevante, simplemente, dejando de hacer guerras fuera de su territorio.

Pero en España, Portugal, Italia etc., estimular la economía para aumentar el crecimiento no es una alternativa disponible. Simplemente, hemos estado viviendo durante una década por encima de nuestras posibilidades, esto es, gastando de forma permanente unos ingresos que eran coyunturales a lo que se ha unido un sobreendeudamiento privado que tendrá que ser “socializado” en mayor o menor medida (esperemos que en “menor medida”). Tenemos que aceptar que vamos a volver a los niveles de bienestar de hace quince años durante unos cuantos. Porque no podemos devaluar la moneda y nadie está proponiendo salir del euro.

A la vez, las reformas estructurales tienen que ir dirigidas a reducir los costes de funcionamiento de la Economía, esto es, reducir el coste de producir y comerciar en España. Esa es la única forma fácil de volver a crecer. Es la que permitió a Alemania salir de su estancamiento. Eso se hace reduciendo los costes de transacción: que sea más “barato” producir y contratar. Que haya que pedir menos permisos, rellenar menos papeles, realizar menos trámites, utilizar menos intermediarios etc. Que los que prestan los servicios públicos lo hagan a menor coste y que se dejen de prestar servicios no básicos.

Hay otra forma de volver a crecer, pero no somos tan listos – y, desde luego, no lo son los Gobiernos – como para asegurar el éxito. Es lo que se dice de fomentar la innovación, mejorar la educación, promover la investigación, apoyar a los sectores de futuro etc. Nadie sabe cómo hacerlo rápido y bien. Así que, mejor dejamos de autoengañarnos. ¿Quién hubiera dicho hace 20 años que Telefonica sería la primera empresa de telecomunicaciones de Europa? ¿quién habría dicho que seríamos muy potentes en el sector textil hace 20 años? (Desigual factura ya 400 millones de euros). Hemos vendido vino al exterior por más de 2000 millones de euros en 2011. Uno puede barruntar que es más fácil hacer crecer significativamente las exportaciones en el sector agroalimentario pero no mucho más. No hay apuesta sin riesgo. Piénsese en las energías renovables y, en particular, en la termosolar.

La deuda pública española puede pagarse con unos cuantos años de austeridad y si no aumenta en los próximos años y si los tipos de interés que se pagan no se elevan. .. Lo dice Blanchard. Los Estados tienen deudas líquidas y créditos ilíquidos (los impuestos que recaudan de sus ciudadanos). Mientras los inversores crean que los segundos son mucho más elevados que los primeros, seguirán prestando. Pero cuando sospechen que un Estado tendrá dificultades para atender al pago de su deuda con lo que recauda (porque la primera aumente mucho y rápidamente como sucede cuando el Estado se hace cargo de las deudas de su sector bancario, por ejemplo), el riesgo de quiebra se aproxima. Y lo que hay que hacer es lo que ha empezado a hacer el Banco Central Europeo: "proporcionar liquidez para asegurar que no suben los tipos de interés que pagan los Estados por su deuda”. Esta es la única mano que nos van a echar nuestros amigos europeos a través del Banco Central Europeo. Y lo que haga Italia nos afecta pero el diferencial no solo no ha disminuido con la llegada de Monti, sino que ha aumentado. Afortunadamente, tenemos una clase política mucho menos ineficiente que la italiana.

Por eso, hace falta llegar al déficit cero con rapidez. Simplemente para que no aumente la deuda pública. No ya para reducirla.

No podemos, seguramente, pagar toda la deuda de los bancos (de nuevo, ¿por qué son los residentes en España los que tienen que pagar las deudas contraídas por otros residentes en España con acreedores no residentes en España?). Por eso, si se crea el banco malo con los solares de todos los bancos, deberíamos hacer, al menos, como en Gran Bretaña y entregar al Banco de España las acciones correspondientes a los dineros que el sector público aporte a ese banco malo para que, si las cosas mejoran en el futuro, los beneficios se los queden los ciudadanos. Es más, si hay bancos o cajas que tienen un valor neto negativo, deberían liquidarse.

Pero los que opinan que no deberían aplicarse políticas de austeridad, deberían explicarnos cómo se ejecuta una política distinta.

Y el colmo es que, desde el otro lado, se critique la subida de impuestos. La acusación según la cual la sufre la clase media es ya ridícula y cualquiera con algo más que el título de ESO debería evitarla. En un país en el que el 80/90 % de la población es “clase media” ¿quién ha de soportar la subida de impuestos? Es pura demagogia. No se han subido los impuestos a las empresas (por ahora) y la forma de recargo – en lugar de modificación de los tipos – en el IRPF hace más creíble el carácter temporal. Se ha subido el IBI y debería subirse más (los bancos tienen ahora un incentivo añadido para deshacerse de las viviendas que tienen en sus balances). En el largo plazo, deberíamos volver a niveles de participación del Estado en el PIB del 35 %. Por eso es importante que la gente se crea que las subidas de impuestos son temporales.