Requisitos añadidos para solicitar medidas cautelares antes de presentar la demanda: urgencia y necesidad

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2012 explica los requisitos para que se puedan adoptar medidas cautelares antes de la demanda (con audiencia o sin audiencia de aquél contra el que se dirigen las medidas). Según el art. 730 LEC deben darse razones de “urgencia y necesidad”. Estas razones deben justificar específicamente por qué no se ha podido presentar la solicitud junto con la demanda y por qué han de adoptarse antes (y, si se solicita su adopción sin audiencia del interesado, también esta solicitud ha de justificase específicamente, normalmente porque “el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin”). Este requisito de urgencia y necesidad

“no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demo-ra propio de todas las medidas cautelares, previsto en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”

Es, por tanto, una justificación añadida y específica que consistirá, normalmente, en la alegación y prueba de hechos que han impedido al solicitante presentar la demanda. Normalmente,

imposibilidad de redactar una demanda en atención a su compleji-dad, la necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, la dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompañarla, cuando provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Tan exigentes requisitos se justifican para evitar que la obtención de las medidas cautelares ante demanda sean un fin en sí mismo y no una herramienta excepcional para asegurar el buen fin del procedimiento, sino un “simple medio de presión”

Lo que maximizan los clubes de fútbol

En alguna entrada anterior nos hemos ocupado de las diferencias en la organización de las ligas estadounidenses y las europeas. Básicamente, los equipos norteamericanos de fútbol americano, baloncesto y beisbol son sociedades anónimas que maximizan sus beneficios y que son titulares conjuntos (una suerte de copropiedad) de “la liga”. De modo que equipos nuevos no pueden acceder a la Liga sin el consentimiento de los actuales miembros. En Europa, como sabemos, estar en primera división es resultado de ascensos sucesivos desde las ligas menores. Y los equipos de fútbol, aún cuando tengan forma de sociedad anónima, no maximizan beneficios sino resultados deportivos. ¿Cuál de los dos sistemas es más eficiente? Aquí hemos sostenido que, si hay que juzgar por el éxito exportador, las ligas europeas (nacionales/europea/mundial) parecen haber tenido más éxito que las norteamericanas. En un aspecto, sin embargo, la competencia que se genera entre los equipos europeos puede no funcionar de acuerdo con los modelos de competencia dinámica: cada uno de los equipos gasta más y más en jugadores para tratar de tener, no un gran equipo, sino un equipo mejor que los demás. Lo que conduce a que se “sobrepuje” por el talento y a que todos los equipos, menos los ganadores en esta carrera de ratas estén permanentemente en quiebra. Así lo explica este trabajo de Wladimir Andreff

Due to profit maximization in closed leagues (las norteamericanas), investment in sporting talent is only undertaken if it increases revenues more than costs. Unlike big-market teams, small-market teams lack profit incentives to build up competitive teams that will maximize league revenues; this is another manner in which big market-teams subsidize small-market teams in the closed leagues (Fort & Quirk, 1995). Promotion-relegation and win-maximization drive teams into an arms race – or a rat race à la Akerlof (1976) – in which each team attempts to recruit the best players to improve its relative strength compared with opponent teams; the latter, in turn, are led to overbid. The problem is that such investments in talent are socially efficient only if they upgrade the absolute (and not only relative) quality of teams (Lazear & Rosen, 1981), which cannot be taken for granted. Since there is only one (or a few) winner(s) in the arms race who can recoup their investment costs, an open league is always under the threat of generalised cost inflation of salary and transfer fees, all the more so because the latter is not slowed down by a profit maximization objective. Most big teams are doomed to be in the red in a deregulated open league.

Los estudios empíricos, sin embargo, parecen contar otra historia. En el caso de los equipos norteamericanos, un débil incentivo económico para ganar; incurren en pérdidas y quiebran y, la principal consecuencia, esto es, un equilibrio competitivo (todos los equipos pueden ganar la liga porque sus presupuestos no son muy diferentes, como sucede, por ejemplo, en la liga española) menor que el que se preveía que debería existir. Es más

The most striking empirical observation is that competitive balance is worse in closed than in open leagues (Buzzachi et al., 2003 & Table 1), contrary to the expectations of the theoretical model. Empirical testing of the standard model for open leagues is at its beginning, but it appears that revenue concentration on a few big teams neither deteriorates league competitive balance nor game attendance (Szymanski, 2001). Those European soccer leagues which have abandoned TV revenue pooling with revenue distribution are the most unbalanced (Andreff & Bourg, 2006).

Se nos ocurre que la competencia puede funcionar bastante bien en las ligas abiertas como las europeas. Porque las doctrinas que presumían que se produce un excesivo aumento de los salarios de los jugadores sin ir acompañado de una mejor calidad del juego en términos absolutos olvida que el fútbol compite con otros deportes en la atracción de talento y que los equipos europeos compiten en todo el mundo por los mejores jugadores lo que se debería traducir en un “techo” de aumento de la calidad en términos absolutos y no solo relativos (que mi equipo sea mejor que el otro, aunque no mejor que los equipos de hace años) mucho más elevado de lo que se pensaba.

Cuando las “serias dudas” relevantes para no imponer costas derivan de la interpretación de unos estatutos sociales

Pues bien, consideramos que, en efecto, el presente litigio hacía referencia a una situación que desde el punto de vista jurídico ofrecía importantes matices que podían propiciar una justificada polémica en el ámbito de la interpretación de la norma aplicable al caso, que lo era un concreto precepto de los Estatutos sociales de IMASATEC SA (su articulo 11º), que es el que regula el procedimiento a seguir para la transmisión de acciones. El tenor de su redacción literal podía ofrecer dudas sobre la conducta que hubiera de seguirse en el caso de una pluralidad de accionistas interesados en la adquisición de acciones de otro socio, si mediase conformidad de unos y disconformidad de otros sobre el precio a pagar por ellas, así como resultar susceptible de polémica que en el supuesto objeto de litigio no se siguiese el cauce previsto para la designación del auditor que hubiese de efectuar, en su caso, la correspondiente valoración accionarial”

Y el pronunciamiento sobre la no imposición de costas (art. 395 LEC) beneficia a los otros litigantes. Titulamos “curioso” esta entrada porque no son muchas las oportunidades en las que los tribunales interpretan cláusulas estatutarias. Tenemos la sospecha “educada” de que los estatutos sociales se limitan típicamente a reproducir las normas legales salvo en materia de transmisión de acciones o participaciones donde la regulación legal supletoria no se corresponde con la voluntad hipotética de las partes. Hay cláusulas estatutarias de buena y de mala calidad, pero no habíamos visto un caso semejante. Parece claro que a los beneficiarios del derecho de adquisición preferente no se les puede imponer ningún precio que no sea el previsto estatutariamente (imaginamos que el determinado por un auditor) pero, si el precio ofertado por el tercero es aceptado por alguno de los socios beneficiarios ¿tendría derecho el socio que vende a que paguen dicho precio?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2012 (contiene también razonables observaciones sobre cuándo existen “serias dudas de hecho o de derecho” en el sentido del art. 394 LEC y sobre el “efecto expansivo del recurso de apelación”

Derecho de separación e inmediata disolución de una sociedad profesional

Los hechos son los siguientes. Se trata de una sociedad profesional de 3 socios que se reparten el capital al 6%, 26% y 68%, respectivamente. El socio del 6 % ejerce el derecho de separación ad nutum que le reconoce el art. 13 de la Ley de sociedades profesionales. Inmediatamente, los dos socios mayoritarios hacen lo propio - dos días después - y, un mes más tarde, disuelven la sociedad. El socio del 6 % demanda a la sociedad para que le paguen su cuota de liquidación, calculada según el valor de "empresa en funcionamiento" y, subsidiariamente, pide la nulidad del ejercicio del derecho de separación por parte de los otros dos socios.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, en la Sentencia de 24 de enero de 2012 da la razón al socio. La sociedad ha de abonarle el valor de su participación y los otros dos socios ejercieron abusivamente (se dice fraude de Ley) su derecho a separarse.

La relación entre derecho a disolver y derecho de separación es compleja y - creemos - está bien analizada por el prof. Paz-Ares en la lección correspondiente del Curso de Derecho Mercantil para la colectiva. Como allí se dice, y en contra de la doctrina mayoritaria, no hay un verdadero derecho de separación en la sociedad colectiva. El socio colectivo tiene derecho a denunciar el contrato de sociedad de duración indefinida y su denuncia provoca la disolución de la compañía. No tiene derecho a separarse a pesar del tenor literal aparentemente contrario del art. 225 C de c. Este precepto, aunque habla, como si fueran dos cosas distintas, del socio que promueva la disolución o se separe de la compañía, se refiere, en realidad al mismo supuesto de hecho: un socio decide no continuar en sociedad y lo que el precepto establece es que deberán concluirse "del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes, y mientras no se terminen no se procederá a la división de los bienes y efectos de la compañía". Pero, obsérvese, la consecuencia en ambos - pretendidos - casos es la misma: la liquidación de la compañía lo que significa, claramente, que el efecto de la "separación" o de la "promoción de la disolución" por un socio es el mismo: debe liquidarse la compañía. Y viceversa. Los demás socios no pueden decidir continuar con la compañía si un socio colectivo la denuncia. Porque el socio colectivo tiene derecho a que se liquide la compañía para determinar su cuota de una forma “real” y no mediante una valoración realizada por un experto.

En las sociedades de estructura corporativa, el derecho de separación es un derecho del socio minoritario a que se le liquide su parte en el haber social cuando se dan determinadas circunstancias. En el caso de las sociedades profesionales, ad nutum. Esto es, sin necesidad de alegar causa o circunstancia alguna para justificar la decisión. Pero no puede ser, en la generalidad de los casos, un derecho del socio mayoritario. Porque el socio mayoritario siempre puede disolver, lo que no puede hacer - porque se requiere un acuerdo mayoritario - el socio minoritario.

En el caso, el problema parece haber sido la falta de acuerdo entre los socios para determinar la cuota de liquidación del socio al 6 % que se quería separar. En una sociedad profesional, normalmente, el "valor razonable" debe coincidir con el valor teórico contable de la participación. No parece ajustado utilizar el método de flujos de caja descontados o cualquier otro sistema dinámico de determinación del valor porque los ingresos y rendimientos de estas sociedades dependen absolutamente de las personas de los socios. Son ellos los que atraen la clientela y, cuando abandonan la sociedad suelen "llevarse" a parte de los clientes con ellos. Por tanto, y salvo casos raros, lo normal es que el valor de la participación del socio deba calcularse atendiendo al patrimonio neto de la sociedad. La Audiencia considera correcta la valoración que hizo el auditor designado a tal efecto y recuerda la doctrina general sobre la revisibilidad de estas valoraciones por los jueces.

La cuestión discutible es si no sería apropiado, incluso en sociedades profesionales con forma de sociedad limitada, aplicar las reglas del Código de Comercio para la colectiva. Nos explicamos. En un caso como éste, parece tener sentido que si los socios que restan en la sociedad no quieren continuar con ella cuando el socio al 6 % desea separarse, tengan derecho a disolver y a que la cuota de liquidación del socio al 6 % se calcule y se liquide en el marco de la disolución de la compañía. No parece que pueda "obligarse" a los demás socios a seguir en sociedad.

Se dirá que nada impedía - ni impidió - a los socios mayoritarios acordar la disolución de la sociedad. Pero el problema está en que el socio al 6 % y demandante pretendía que su cuota de liquidación se calculase con arreglo al principio de "empresa en funcionamiento", valor presumiblemente más alto que el valor en liquidación de la compañía.

Si se aceptara lo que se ha señalado más arriba respecto a la forma correcta de valorar las participaciones en una sociedad profesional, la solución sería idéntica en ambos casos: el valor de la participación del socio al 6 % se calcularía, en todo caso, de acuerdo con el valor de liquidación de la empresa (o el teórico contable que conduce a un resultado semejante si la empresa no se vende, en liquidación, como un conjunto de activos y existe un comprador dispuesto a pagar por ella más que el valor de sus activos).

En definitiva, cuando un socio ejercita su derecho de separación en una sociedad cerrada (aún con forma de sociedad limitada), debe permitirse a los demás socios decidirse por la disolución de la sociedad.

Canción del viernes en jueves: Bruce Springsteen–Drive all night

Cuándo es desleal que los empleados se lo monten por su cuenta

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se ocupa de un típico caso de competencia desleal. Empleados de alto nivel de una empresa consultora constituyen otra para desarrollar la misma actividad mientras siguen trabajando para la primera. Transcurrido un tiempo, abandonan ésta. Su antiguo empleador les demanda por competencia desleal.

Estos casos se incardinan en el art. 14 LCD como actos de inducción a la infracción contractual (porque estos empleados se dirigen a los clientes de su antigua empresa y les inducen a terminar irregularmente las relaciones con ésta) o como inducción a la terminación regular del contrato (igualmente en relación con los clientes) concurriendo circunstancias que lo hacen desleal (denigran a su antigua empresa o engañan al cliente sobre las condiciones contractuales o le hacen creer que continúan trabajando para la antigua empresa etc).

Normalmente también hay acusaciones de explotación de secretos empresariales porque los empleados se llevan información no pública de la compañía para la que trabajan (art. 13 LCD).

Los pleitos de este tipo se resuelven, normalmente, con la prueba. Los tribunales tienen ya bastante claro cuándo estas actuaciones son desleales y se desestiman muchas demandas porque los jueces no consideran probada la comisión de las conductas denunciadas por el antiguo empleador en su demanda. Sería conveniente “rebajar” las exigencias probatorias a los demandantes dado que las conductas desleales se realizan normalmente en secreto y sin dejar rastros documentales, lo que dificulta mucho presentar pruebas concluyentes de dichas conductas. La Audiencia dice, en algún momento, que “si tenemos en cuenta la dificultad de probar este tipo de hechos” refiriéndose a los de desviación de clientela.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, destacamos los siguientes

1º Constituir una sociedad para dedicarse a la misma actividad que la demandante por parte de sus empleados y mientras son empleados de ésta no es por sí solo, desleal.

2º El incumplimiento de un pacto de no competencia podría justificar, en su caso, una acción contractual, pero no una acción de competencia desleal, así se deduce del hecho de que el art. 14 LCD sancione la inducción a la infracción contractual y no la infracción contractual misma.

3º La imitación de signos distintivos y formas de presentación de productos está prohibida en el art. 6 LCD; la imitación de prestaciones en el art. 11 LCD. Imitar un modelo de negocio sólo es desleal si induce a confusión o si constituye un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Esta cuestión (¿cuándo la imitación de un producto o servicio constituye un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno?) es la más difícil de entre las que plantea el art. 11 LCD. La Audiencia resuelve el caso señalando que sólo será indebido el aprovechamiento si lo imitado tiene “singularidad competitiva”, es decir, permite a los terceros asociar de algún modo lo imitado con la empresa que desarrolló tal singularidad competitiva y, por tanto, proporciona a dicha empresa una ventaja competitiva frente a sus rivales precisamente por haber desarrollado tal producto o servicio en la forma en que lo ha hecho. Se comprende, inmediatamente, que ha de tratarse de una prestación o características importantes en relación con el negocio que se desarrolle. Además, el imitador ha debido obtener un gran ahorro al reproducir mecánicamente (o casi) la prestación ajena para que pueda hablarse de que ha existido aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Al respecto, dice la Audiencia

Aunque consta acreditado que las áreas de actividad de tactio están tomadas de las de CEDEC, en donde habían trabajado los promotores de tactio (así puede apreciarse de los documentos 3, 91 y 92 de la demanda), ello no afecta directamente a la prestación o servicio que se ofrece y presta a los clientes, por lo que difícilmente puede ser apto para condensar una singularidad competitiva que provoque, al ser copiado, un riesgo de asociación por parte de los destinatarios de estos servicios respecto de su origen empresarial. Y
en cuanto a la copia de los convenios de prestación de servicios y del documento de análisis, que podemos considerar probado con los documentos 4, 5 y 6 de la demanda y el modelo aportado en la audiencia previa (sin numerar), no queda acreditado que aporten una singularidad competitiva al servicio desarrollado por CEDEC, máxime cuando existen otras consultoras en el mercado, como EYDE, que utilizan documentos muy similares (documentos 25 y 26 de la contestación a la demanda)….

En nuestro caso, por las propias características de lo que es objeto de imitación, no existe una reproducción mecánica, y lo que realmente se copia, el contenido de unos documentos de trabajo, no
constituye la esencia de la prestación, sino que contribuye incidentalmente en su realización, de tal forma que no cabe apreciar con ello que la demandada haya reducido sus costes de producción o comercialización más allá de lo que objetivamente se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado. En realidad, la copia de los modelos resulta irrelevante, no sólo por su escasa originalidad sino también porque los documentos no constituyen en sí la prestación que se ofrece y comercializa, y su imitación no supone un ahorro muy significativo de costes.

4º Las listas de clientes pueden constituir secreto comercial, o no, en función de su contenido (datos sobre los clientes que incorporan) su envergadura, el coste de su elaboración…

5º La inducción a los trabajadores de la demandante a terminar regularmente sus contratos de trabajo puede considerarse probada por el hecho de que pasaran sin una clara solución de continuidad, a trabajar para los demandados. Lo difícil es valorar si la captación masiva de empleados equivale a “intención de eliminar a un competidor del mercado” según dispone el art. 14.2 in fine LCD. La Audiencia interpreta el precepto en sentido subjetivo. La captación masiva de los empleados ha de haberse realizado con la intención de mermar la capacidad competitiva del rival. Por tanto, aunque ese efecto se produzca, no incurre en competencia desleal el que capta masivamente a los empleados de un rival porque considera que tienen las cualidades que le permitirán tener éxito en su negocio.

Pero no consta que esta contratación de trabajadores de CEDEC persiguiera como objetivo principal mermar la capacidad competitiva de la actora, sin perjuicio de que pudiera derivarse este efecto secundario. tactio no contrata a esos trabajadores sólo para desmantelar un departamento neurálgico de la actora, el de Gestión, sino para que personas experimentadas en la prestación de estos servicios de consultoría y en la propia organización interna, prestaran sus servicios para la demandada. Qué duda cabe que con ello tactio adquiría mayor capacidad competitiva, pues se trataba de personal con una constatada experiencia profesional, pero en esta circunstancia no radica la deslealtad de la conducta. No se sanciona la inducción a la resolución regular de contratos laborales de un competidor con el objetivo de que este personal experimentado trabaje para el inductor y con ello esté en condiciones de prestar un servicio igual o mejor que el de dicho competidor. Se sanciona la inducción a la resolución de los contratos que persigue como objetivo principal mermar la capacidad competitiva del competidor, esto es, no interesan tanto el beneficio de los servicios que pueden prestar aquellos ex trabajadores del competidor, como lograr que dicho competidor no esté en condiciones de prestarlos adecuadamente. Y esta circunstancia no ha quedado acreditada.

Estamos de acuerdo en que la expresión “intención de eliminar a un competidor” requiere de un elemento subjetivo, esto es, que el demandado pretende eliminar a un competidor de modo que no basta con que la captación de sus empleados sea objetivamente idónea para provocar la salida del mercado del competidor. Pero, como en otros casos en los que el legislador alude a la “intención” de un sujeto, ésta puede deducirse de circunstancias objetivas puesto que la mente humana es impenetrable. Serán circunstancias que indiquen la “intención” de eliminar a un competidor, por ejemplo, la captación de más personal del que se necesita por parte del demandado, la ausencia de utilidad para el demandado de la captación de un cliente, un proveedor o un trabajador (se hace simplemente para que el competidor no pueda disponer de sus servicios), la terminación inmediata de la relación con ese cliente, proveedor o trabajador por parte del demandado (lo que sería un indicio de que lo captó, simplemente, para que no lo tuviera el competidor) etc.

Un ejemplo muy vistoso era el narrado en un episodio de la serie televisiva Treintaytantos en la que los dos protagonistas (socios de una sociedad dedicada a la publicidad) observan como un competidor mucho más potente hace una oferta a uno de ellos (al pelirrojo) para que se vaya con él como director creativo. Mientras se produce la aceptación de la oferta, se descubre que, en realidad, el oferente no tenía ningún interés en los servicios del pelirrojo y que su objetivo era únicamente, “desorganizar” la empresa de los dos protagonistas que, aunque pequeña, estaba “comiéndole” parte del mercado.

En otros términos: puede presumirse que hay “intención” de eliminar a un competidor del mercado si la conducta del demandado – la inducción – es apta objetivamente para lograr el objetivo y no hay una explicación sensata para la misma con independencia de que se logre tal objetivo.

6º Tiene también interés el análisis que realiza la sentencia de las cláusulas de no competencia postcontractual que contenían algunos de los contratos de los trabajadores captados por la demandada. La Audiencia, tras señalar que los juzgados de lo social suelen declarar nulas estas cláusulas con gran facilidad porque no cumplen los severos requisitos legales de validez que impone el Estatuto de los trabajadores, lo que había ocurrido en relación con algunos trabajadores de la demandante, concluye

como han hecho los tribunales de lo social, que la cláusula de no competencia es nula a los efectos de no apreciar que haya existido un incumplimiento contractual con la contratación por parte de tactio de los trabajadores afectados, para prestar servicios similares a lo que prestaban para la actora.

Con lo que no se plantea si la obligación de no competencia postcontractual constituye o no un “deber básico” en el sentido del art. 14 LCD.

7º Por último, analiza la sentencia otro difícil problema de aplicación, en este caso, de la cláusula general del art. 5 LCD: si es desleal que los demandados, antes de terminar su relación con el demandante y desde la empresa del demandante y utilizando medios del demandante pusieran en marcha el negocio competidor. En este punto, la Audiencia se pone “dura” con el demandante:

Debemos analizar, pues, si los demandados, antes de abandonar CEDEC llevaron a cabo alguna actuación, aparte de promover la constitución de la sociedad tactio, que permitiera a esta última entrar
inmediatamente en competencia. La demanda, con base en un informe de Deloitte (documento nº 94 de la demanda), deja constancia de que CEDEC tenía estipulado en sus convenios de prestación de servicios, un número determinado de horas, así como la tarifa horaria correspondiente, y que desde finales de 2006 y durante el año 2007 se produjo una paralización de los trabajos concertados. En concreto, de 4.130 horas vendidas, habrían sido facturadas sólo 1.942, y junto a ello se habrían prestado 377 horas gratuitas. Este informe también pone de relieve que, durante el año 2006, el Departamento de Gestión, que dirigía el Sr. Jose Ignacio , había incurrido en un total de 4.235 horas no facturadas durante el periodo de análisis, siendo el porcentaje medio de las horas no facturadas respecto de las facturadas de un 22,48%, muy superior al permitido (4%). Este porcentaje se divide en un 6,33% de horas gratuitas y un 16,15% de horas de apoyo. Por contraste el porcentaje medio de horas no facturadas del Departamento de Gestión en el año 2007 fue del 11,88%, que se descompone en un 3,39% de horas gratuitas y un 8,49% de horas de apoyo. Lo que no ha logrado probar la actora es que estos clientes a quienes no se les facturaron más horas, ya sea porque no se prestaron ya sea porque se les prestaron como gratuitas, fueron aquellos que luego pasaron a contratar estos servicios de consultoría con tactio. De ahí que, en todo caso, lo expuesto hasta ahora tendría relevancia para fundar una reclamación contra el Sr. Jose Ignacio por un cumplimiento defectuoso de su relación contractual, pero no sirve para fundar o justificar que haya servido a la captación de clientela mientras los demandados trabajaban para CEDEC.

A nuestro juicio, se exige demasiado del demandante. No es necesario que esos clientes pasaran a serlo posteriormente del demandado. Esto es como la parábola del administrador infiel. La deslealtad deriva del hecho mismo de no facturar o facturar menos al cliente (de la infracción del propio contrato de trabajo) porque puede presumirse que el demandado hacía tal cosa, no con ánimo de liberalidad, sino para ganarse, en el futuro, a esa empresa como cliente. Que lo consiga o no, como el administrador infiel del evangelio, es irrelevante salvo como confirmación de que esa era la finalidad de las rebajas de facturación. Esta “dureza” de la Audiencia no daña, sin embargo al demandante porque, a continuación, la sentencia declara probada la desviación de clientela realizada por los demandados cuando todavía eran empleados de la demandante y la realización de actos incompatibles con la buena fe contractual como desaconsejar a un posible cliente la contratación con la demandante, cliente que, a continuación, contrató con los demandados a través de la sociedad constituida. Y el ponente, añade entonces que

…aunque no existe una prueba directa de que los beneficiarios de las horas no facturadas fueron luego clientes de tactio y que, por lo tanto, ello era un artificio para dicha captación, cabe presumirlo a la vista de lo que acabamos de relatar, de la forma clandestina en que los demandados pergeñaron la salida de CEDEC y la constitución de tactio, que en los primeros meses estuvo dirigida por ellos a través de un testaferro ( Don. Victorino ); de la anormalidad que supone el tanto por ciento de horas gratuitas prestadas durante la segunda mitad del año 2006, en relación con lo previsto y con lo ocurrido en el año siguiente; de la bajada de facturación sufrida por CEDEC durante el año 2006 y el 2007 (7.679.218 euros y apenas 7 millones respectivamente, en relación con 8.395.057,51 euros del año 2005).

La Sentencia encuadra estas conductas en la cláusula general de buena fe del art. 5 LCD porque no existe ningún tipo en los artículos 6 y siguientes que prevea la deslealtad del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Esta incardinación es correcta tanto en la forma como en el fondo. En la forma, porque sólo puede recurrirse a la aplicación de la cláusula general cuando la conducta examinada no esté cubierta por alguno de los tipos de los artículos 6 y siguientes y, en cuanto al fondo, porque la Audiencia ha descartado, previamente, que la conducta de los demandados encajara en el art. 14 LDC. Por último, la referencia al “aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno” en el art. 11 LCD – imitación desleal – demuestra que es correcto concretar la cláusula general del art. 5 LCD incluyendo valoraciones semejantes a las que se hacen en el seno del art. 11, esto es, calificando como desleales conductas que, sin consistir en actos de imitación, supongan aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno. Nos gusta mucho la forma en que la sentencia concreta el carácter “indebido” del aprovechamiento del esfuerzo ajeno

De este modo podemos concluir que los demandados han llevado a cabo una conducta contraria a la buena fe, al aprovecharse de forma indebida del esfuerzo ajeno, de CEDEC, para la que trabajaban o prestaban servicios, para lograr que la empresa que constituían (tactio) estuviera en condiciones de competir con CEDEC de forma anormal.

Lo que es discutible es que las conductas no encajen directamente en el art. 14 LDC como inducción a la terminación regular de contratos con los clientes que va acompañada de circunstancias “análogas” a las listadas en la Ley. Aprovechar la infraestructura del demandante para montarse un negocio competidor es, “análogo” a engañar a los clientes para que se vengan con uno. Pero, en cualquier caso, esta incardinación no daña.

La Sentencia concede a la demandante la indemnización de los daños consecuencia del comportamiento desleal y, para calcular su importe, suma a los gastos incurridos por la demandante en determinar que los demandados estaban actuando deslealmente, los beneficios obtenidos por los demandados en la prestación de servicios a antiguos clientes de la demandante durante el período de tiempo en el que prestaron tales servicios “deslealmente”. Si hubieran actuado lícitamente, los demandados habrían tardado un año y medio en captar a tales clientes, por lo tanto, los beneficios que obtuvieron de esos clientes durante ese año y medio los habría obtenido el demandante si los empleados se hubieran portado lealmente.

que identificamos con el periodo de tiempo que hubiera tardado la demandada en captar de forma leal esos clientes. Por eso estimativamente, lo situamos desde el día 2 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007. El informe pericial emitido por Emilio, cruzando la contabilidad de ambas empresas, ha identificado el importe de la facturación realizada por tactio a clientes que lo habían sido de CEDEC durante este periodo de tiempo (entre el 2 de junio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007): 36.125 euros en 2006 y 103.350 euros en 2007. Es muy significativo que entre el total de su facturación, lo facturado a antiguos clientes de CEDEC representó en 2006 un 37,85% y en 2007 sólo un 5,44%. El perito calcula primero el tanto por ciento de margen bruto correspondiente al año 2006 (15,19%) y el correspondiente al año 2007 (6,55%), y lo aplica después a la facturación obtenida esos años a costa de antiguos clientes de CEDEC. El resultado total es un beneficio bruto de 5.486,06 en el año 2006 y 6.764,76 euros en el año 2007. En total, el beneficio bruto habría sido de 12.250,82 euros

A mí se me antojan escasos esos 12.000 euros. Deberían aumentarse para incluir la probabilidad de que los demandados no hubieran conseguido captarlos de no haber sido por los procedimientos desleales que emplearon. Obsérvese que en ese cálculo no están incluidos los clientes “tocados” por los demandados pero que se quedaron con el demandante.

Sobre administradores de hecho y subordinación de créditos ex arts. 92 y 93 LC

Con Francisco Garcimartín

Como consecuencia de la extensión de responsabilidad a los administradores de hecho en la legislación penal y concursal, el concepto de administrador de hecho está adquiriendo un protagonismo, quizá excesivo.

El concepto incluye no sólo al administrador defectuosamente nombrado sino también al que realice de forma general las tareas de gestión y representación de la empresa, en virtud de un poder general, aunque existan administradores formalmente designados y al socio que de hecho controla la sociedad cuando se inmiscuya en la gestión (art. 236.1 LSC).

¿Quién dijo que la historia no se repite? el caso argentino

Confrontado a un conflicto ya enquistado y publicitado sobre la prevalencia de los intereses petroleros privados e YPF, la opinión pública en Buenos Aires se convirtió a la hostilidad hacia el capital extranjero. De manera general, entusiasta y vivaz [el partido de gobierno] se lanzó a una campaña para obtener dividendos políticos de ese estado de ánimo popular. Pusieron el asunto ante el electorado con garbo característico, cultivando sin pausa las aspiraciones populares para que hubiera control nacional de los recusos del país y el resentimiento latente contra las empresas extranjeras. Se describió la nacionalización del petróleo  como la gran solución a los males de la nación. Se hicieron grandes promesas en el sentido de que una vez que los ingresos procedentes del petróleo estuvieran bajo control nacional, se podría cancelar la deuda externa, y no sería necesario emitir nueva deuda en el futuro. Los fabricantes nacionales dispondrían de una fuente ilimitada de energía barata, lo que permitiría una transición milagrosa y sin dolor hacia una sociedad industrial. El monopolio estatal del petróleo haría posible la eliminación de los impuestos incluidos los aranceles a las importaciones que generaban inflación y fastidiaban a las clases populares. La causa de la nacionalización se hizo enormemente popular entre las clases medias; los ingresos del Estado, procedentes del petróleo no estarían sujetos a vaivenes impredecibles ni al flujo de comercio exterior; a partir de entonces, no habría prácticamente ningún límite a la expansión del sector público y de la burocracia. Con las regalías del petróleo en sus propias manos, [el partido gobernante] se sentía seguro de perpetuar su supremacía.

 Este párrafo lo hemos traducido de un post de Michael Heller titulado "Oil, Keynes and Argentine History" y está sacado de un libro de historia de Argentina titulado "Argentina desde la independencia" editado por Leslie Bethell. Y lo sorprendente es que no se refiere a la situación actual y a la actuación de CFK y su ministro-economista-keinesiano Axel Kiciloff, sino que se refiere a la situación argentina a mediados de los años 20 del pasado siglo bajo el gobierno de Hipólito Yrigoyen. ¿Cómo era eso de que los pueblos que no recuerdan su Historia están condenados a repetirla? Cuando los mejores gobiernos han abandonado el estatismo, el capitalismo de Estado florece, como transformación del "capitalismo de amiguetes" en paises dictatoriales. Lo peculiar de América Latina es que también lo hace en países democráticos. Signo inequívoco de la baja calidad de la democracia argentina.

De Kiciloff, se dice aquí (¡este Carlos Pagni es magnífico!) que "Durante los años en que manejó las finanzas de Aerolíneas, Kicillof no pudo presentar un solo balance. Y fue necesario que el Estado lo auxiliara con un 50% más que lo que él mismo le pedía en cada presupuesto". He volado con Aerolineas Argentinas en semana santa. El avión (jumbo) no había sido reparado desde el año catapúm, había asientos destartalados, el video no funcionaba y tampoco muchas luces individuales. El del viaje de vuelta era algo más moderno y estaba en mejores condiciones. Pero lo que me maravilló fue la infame calidad de la comida a bordo. Como me gusta pensar mal, no pude mas que concluir que el proveedor estaba pagando comisiones a cambio del contrato de suministro y tenía que rebajar la calidad de los productos hasta el extremo para no perder dinero con la ejecución del contrato.

Los daños de restringir la competencia

Sala-i-Martin no es santo de mi devoción, pero este ejemplo, en un artículo acerca de que Francia está enfilando hacia la ruina me parece muy expresivo de cómo limitar la competencia (el acceso) nos hace a todos más pobres

Y es que las autoridades francesas nunca han dudado en declarar “sector estratégico” protegido a todo aquel que es ineficiente e incapaz de competir con los mejores. Pero la protección es mala. Piensen qué pasaría si, para conseguir que los tenistas franceses ganaran Roland Garros, se impidiera la participación de Federer, Djokovic y Nadal. ¡Sí! Se conseguiría que finalmente un francés ganara el trofeo francés… pero no hay duda de que la calidad del tenis francés caería en picado hasta el punto de que sus tenistas no ganarían ningún otro torneo de la ATP. Además, los consumidores dejarían de asistir a Roland Garros, convertido en un torneo devaluado y de segunda categoría. Todo esto tan obvio también pasa con el proteccionismo del resto de la economía: la falta de competencia reduce la competitividad y perjudica a los consumidores con productos más caros y de menos calidad.

Desahogo: austeridad, crecimiento y salida del euro

Con el agravamiento de la situación, crece el consenso sobre las opciones de las que dispone España: (i) una cura de austeridad de caballo (superavit primario ¡ya!) junto a reformas del mercado de trabajo, financiero, de los mercados de productos y servicios y de todo el sector público que permitan a la economía española recuperar competitividad vía reducción de salarios y precios y vía reducción del sector público y de sus gastos a un nivel sostenible con los ingresos “normales” del Estado (devaluación interna) o (ii) salir del euro, devaluación de la peseta y reestructuración de la deuda. Esas son las opciones de España. Las opciones, para España, de Europa son la de exigir que España adopte una de las dos y apoyarla sólo si adopta la primera. El apoyo adopta la forma de proporcionar liquidez a nuestros bancos durante la fase de reforma y reducción – desendeudamiento – y garantías a nuestros acreedores en relación con las nuevas emisiones de deuda.

A casi todo el mundo menos a Merkel le parece cada vez más que Europa debería mandar un mensaje clarísimo a los que compran deuda pública de que cobrarán la emitida por el Reino de España. Pero a Merkel le parece que en el minuto siguiente, España abandonaría el camino de la devaluación interna. El New York Times, el Financial Times y muchos otros dicen que la misión en la que se ha embarcado el gobierno es una misión imposible. La imposibilidad no es física, ni siquiera – creemos – económica. Al final, lo que se dice es que es políticamente imposible (esto ya lo avisó Pettis hace bastante tiempo) porque provocará tal caos en la sociedad española que la revuelta se hace inevitable.

Si examinamos la cuestión desde el punto de vista de lo que puede y debe hacer España por sí sola, creo que no nos conviene nada salirnos del euro y reestructurar la deuda. Y que tampoco nos conviene que nos sigan dando cuerda, en forma de liquidez sin límite por parte del ECB, para que nos ahorquemos. O nos perdonan parte de la deuda contraída dentro del euro (para lo que podría recurrirse a elevar la inflación en la zona euro de manera significativa) o nos conviene más la primera solución: devaluación interna.

La razón es la siguiente. Decía Jarcha en su famosa canción de la transición que los españoles éramos “gente muy obediente, hasta en la cama”. Y podemos aguantar una cura de caballo si, con un buen colchón, protegemos a los verdaderamente pobres (los que ahora están acudiendo a Cáritas). Por tanto, lo único que no debería reducirse, sino aumentarse, son los gastos verdaderamente sociales, esto es, los que se dedican a garantizar alimentación, habitación, educación y sanidad a los que no pueden autoproporcionársela. Si el pacto nacional recogiera claramente este compromiso, las revueltas podrían evitarse.

El problema de España es que el Estado español no es sostenible y que la economía española es muy poco competitiva (los costes de producir en España son muy elevados relativamente). Ni siquiera podíamos atender a los gastos con los ingresos corrientes en años de bonanza. Los superávit de principios de siglo eran ficticios. Estaban basados en un aumento extraordinario y coyuntural de los ingresos públicos como consecuencia de la burbuja. Los políticos se dedicaron a generar derechos y gastos estructurales contando con tal volumen de ingresos, ingresos que no van a volver ni siquiera aunque volvamos a crecer de modo sostenido. Por tanto, el sector público español tiene que reducir significativamente sus gastos estructurales. Y eso hay que hacerlo sea cual sea la salida de la crisis. Se equivocan, pues, los que sostienen que con más gasto público será posible el crecimiento futuro de la economía y, por tanto, de los ingresos públicos y la eliminación del déficit y del pago de la deuda. No es verdad. Si se vendían 700.000 viviendas en el año 2005 y el sector público se llevaba el 7 % de su precio, suponiendo un precio medio de 150.000 euros por vivienda, se trata de más de diez mil millones de euros de ingresos que no volverán nunca ¡sólo del ITP/IVA!. Si añadimos los impuestos pagados por quienes vieron incrementado su patrimonio por el aumento de precio del suelo y el precio de las viviendas que vendieron, los pagados por notarios y registradores, agentes de la propiedad inmobiliaria y empleados del sector más todos los pagados por los empleados del sector servicios que trabajaban para constructoras e inmobiliarias, se comprende fácilmente que nunca volveremos a ver ingresos públicos tan elevados.

En cuanto al endeudamiento privado, puede considerarse – a diferencia del público – como un acontecimiento histórico concreto y perfectamente irrepetible: hay que reducir notablemente el tamaño de nuestros bancos sobreendeudados y facilitar el desendeudamiento de los particulares. Si el conjunto del sistema vale “algo” en términos netos, hay que ir cerrando los bancos que valen menos de cero y concentrarlo en unas cuantas instituciones grandes y unas pocas medianas que estén saneadas.

Por tanto, y con independencia de la soga de la Merkel, nos conviene aplicarnos una cura de caballo: volver al Estado que teníamos en los años 90, que es el que podemos costearnos sin los ingresos extraordinarios de una burbuja inmobiliaria; adoptar todas las reformas que permitan reducir los costes de producir en España de manera que exportemos algo más que casas (vendiéndoselas a extranjeros), nuestro sol y nuestras playas (turismo) y jóvenes titulados (emigración).

Las devaluaciones del pasado siglo eran un autoengaño que impidió que la competencia internacional nos obligara a ser más competitivos. Lo que tiene que hacer Europa por nosotros (porque los españoles no tenemos la culpa de que nuestros bancos pidieran prestadas cantidades enormes de dinero a los alemanes y franceses y éstos se las prestasen a muy bajo interés. Tanta culpa tuvo el Banco de España que no limitó la actividad de los bancos como las autoridades bancarias alemanas o el Banco de Francia que no limitaron la actividad crediticia de sus propios bancos) es ayudarnos con la reforma del sistema financiero para que éste no nos cueste un potosí a los españoles.

Y, repito, sólo hay una vaca sagrada: los gastos destinados a garantizar que no hay gente durmiendo en la calle, sin poder comprar lo necesario para vivir o con hijos sin escuela o sin médico. Todo lo demás es reducible, incluidas las pensiones, todas las subvenciones a las empresas, todas las inversiones en infraestructura, todos los parlamentos regionales y todas las regulaciones que protegen a grupos de interés.

Impugnación de acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad limitada: exclusión por justos motivos

El Juez de lo Mercantil había declarado nulo el acuerdo de una junta de una sociedad limitada por el que se excluía a un socio. En el recurso de apelación, la sociedad aduce que el Juez no justificó por qué el acuerdo era contrario al interés social. La respuesta de la Audiencia es fácil de predecir: la nulidad de un acuerdo de exclusión no se funda en que sea contrario al interés social, sino en que sea contrario a la Ley o a los Estatutos, esto es, que la exclusión del socio se haya acordado incumpliendo lo previsto en los arts. 350 y ss LSC, lo que, asimismo, determinará el plazo de caducidad y la legitimación por tratarse de acuerdos nulos por contrarios a normas imperativas o anulables si lo que se denuncia es una infracción de los estatutos sociales.

La sentencia “regaña” a la sociedad demandada por alegar que el suplico de la demanda del socio excluido no incluía expresamente la nulidad del acuerdo de exclusión. No es de buena fe alegar tal cosa cuando en la propia contestación a la demanda, la sociedad decía que lo que quería el demandante es que se anulase el acuerdo de exclusión que se había adoptado porque el socio había sido condenado penalmente por falsedad en documentos mercantiles.

Y desestima el recurso de la sociedad porque no se dan, estrictamente, ninguno de los supuestos que el art. 350 LSC recoge como justificadores de la exclusión de un socio. La Audiencia reconoce que hay

una sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de junio de 2006 por la que se condena al actor, en calidad de autor de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, a penas de prisión, inhabilitación y multa, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular, acusación que fue ejercitada en dicho proceso penal por la aquí apelante TALLERES TRUCK MADRID S.L.(folios 34 y ss.). La sentencia apelada pone de relieve el dato –por lo demás obvio e incontrovertido- de que el pronunciamiento penal no contiene condena alguna a indemnizar a la sociedad por daños y perjuicios, con lo que, no concurrente ninguna de las circunstancias que posibilitarían la adopción de un acuerdo de exclusión, este sería contrario a la ley y consiguientemente nulo

No se dice nada en la Sentencia acerca de si la sociedad alegó que, aunque no concurría estrictamente un supuesto de los recogidos en el art. 350 LSC, sí que concurría una justa causa de exclusión que hubiera legitimado el acuerdo adoptado con independencia de que los Estatutos hubieran ampliado las causas legales de exclusión o no. Como los lectores de este blog sabrán, hemos sostenido, desde hace algunos años, la existencia de una causa legal no escrita de exclusión de socios por justos motivos cuando concurran en la persona de un socio o en su comportamiento circunstancias que hagan inexigible para los demás socios continuar en sociedad con él. Dadas las características de la sociedad demandante, nos parece que una condena penal a un socio por haber falseado la documentación societaria es un caso paradigmático de justo motivo de exclusión. ¿Han de continuar los demás socios en sociedad con un tipo que ha cometido tan graves hechos en el seno del contrato de sociedad? No creo que sea fácil encontrar un caso más claro de incumplimiento por parte del socio del contrato de sociedad (mucho más grave que incumplir con la obligación de realizar las prestaciones accesorias prometidas) y, por tanto, una contradicción de valoración más evidente. Si se tratase de un contrato sinalagmático, es evidente que la contraparte del socio podría haber resuelto el contrato.

Solo el principio dispositivo podría justificar, por tanto, el resultado, a salvo, naturalmente, de que los hechos por los que fue condenado penalmente el socio no tuvieran que ver con su condición de socio o que hubiera existido cualquier otro comportamiento posterior por parte de la sociedad que hiciera inaceptable el ejercicio de la acción de exclusión. Dado que es el socio el que impugna el acuerdo, parece que se trataba de un socio que tenía menos del 25 % del capital social.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012.

Suspensión de los acuerdos sociales y declaración de concurso

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2012. El socio había impugnado los acuerdos de la Junta por infracción de su derecho de asistencia (la sociedad no había admitido la representación que el socio había otorgado a favor de un tercero) y el juez de lo mercantil había denegado la medida cautelar de suspensión de los acuerdos solicitada por el socio. Los acuerdos adoptados eran los de solicitar la declaración de concurso voluntario por la sociedad y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el socio impugnante (que había cesado como administrador).

La Audiencia revoca el Auto del Juez y estima la solicitud de suspensión de los acuerdos. El razonamiento de la Audiencia se basa en que concurrían los dos requisitos para la adopción de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris.

En cuanto al primero, es evidente que, declarado el concurso, si la sentencia declarara finalmente nulo el acuerdo de la Junta por el que se ordenaba a los administradores presentar la solicitud de concurso, no podría ejecutarse en sus propios términos porque la declaración de concurso sería irreversible o, al menos, difícilmente reversible. La Audiencia se refiere a su propia doctrina sentada en relación con el acuerdo de disolución, supuesto que considera semejante al de la declaración de concurso, con razón, claro.

En cuanto al fumus, la Audiencia señala que el socio otorgó la representación por escrito y, en juicio cautelar, es suficiente para afirmar que había indicios de que se había privado ilegalmente al socio de su derecho de asistencia puesto que la Ley solo exige que la representación se otorgue por escrito y con carácter especial para cada Junta como requisitos de validez (se trataba de una sociedad anónima, si hubiera sido una sociedad limitada, las cosas podrían haber sido distintas dada la desafortunada y restrictiva regulación del derecho a hacerse representar contenida en el art. 183 LSC ¡hay que reformarlo y aplicar a la SL las reglas previstas para la anónima!).

De la lectura del Auto se aprecian indicios de que el demandante trataba de evitar la responsabilidad concursal pero no se entiende que los demás socios fueran tan poco cuidadosos en relación con el derecho de asistencia salvo, naturalmente, que el socio demandante fuera mayoritario (no sabemos si dimitió o fue destituido como administrador). Por lo demás, nada impedirá a los administradores la promoción del concurso voluntario, competencia de éstos ex art. 3.1 II LC.

La Audiencia de Madrid se suma a la de Barcelona en la interpretación de la relación entre el art. 56 y el art. 8 de la Ley Concursal

La cuestión que se resuelve es si el Juez del Concurso es competente para las ejecuciones hipotecarias que afecten a bienes del concursado que no están afectos a la actividad empresarial de éste o si, por el contrario, el art. 56 LC debe interpretarse literalmente y entender que la competencia para la ejecución de tales bienes corresponde al juez que lo sea de acuerdo con las reglas sobre ejecuciones hipotecarias y no resulta paralizada por la declaración del concurso. La Audiencia de Madrid, en el Auto de 12 de marzo de 2012 se suma a la doctrina sentada por la Audiencia de Barcelona que reproduce

"Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa ( arts. 56 y 155.2 LC ).

A lo que se añade que el art. 57 LC carecería de sentido (atribución al juez del concurso de la competencia para ejecutar si transcurre el plazo de un año previsto en el art. 56) si no es por referencia a la interpretación del art. 56 LC que se acaba de exponer. Termina el Tribunal señalando que, no obstante, debe estimar parcialmente el recurso de apelación porque el Juez de lo Mercantil no se había pronunciado sobre si el bien que se pretendía ejecutar estaba o no afecto a la actividad de la empresa concursada.

Disputa sobre la titularidad de las acciones e impugnación de acuerdos sociales

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2012 concluye que el hecho de existir disputa judicial sobre la titularidad de las acciones (fallecido un socio, los herederos y los demás socios se disputan la titularidad de las acciones del fallecido) no afecta – prejudicialidad – a un proceso de impugnación de acuerdos sociales ni, por tanto, provoca la suspensión de éste

“No obstante lo expuesto, debemos rechazar que las vicisitudes de un procedimiento en el que se sustancia cualquier clase de controversia sobre la titularidad de acciones, o la nulidad de determinados actos o contratos relativos a su adquisición, se proyecte sobre los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales. La nulidad de la transmisión de acciones no despliega sus efectos sobre el régimen legal de la impugnación de acuerdos sociales, régimen especial exclusivamente sometido a lo dispuesto en la legislación societaria. Tampoco el ejercicio de los derechos del socio, y en concreto el ejercicio del derecho de asistencia a las Juntas Generales, queda sometido al resultado de cualesquiera procedimientos entablados entre socios, o socios y terceros, sobre la titularidad de las acciones, porque la legitimación para la asistencia e intervención en las Juntas deriva de los presupuestos contemplados en las propias normas societarias, sin que la validez de los acuerdos quede supeditada al resultado de las controversias suscitadas en relación a la titularidad de las acciones”.

Es decir, que la legitimación para asistir a una junta e impugnar sus acuerdos se rige por las reglas societarias (el socio se legitima a través del libro-registro de acciones nominativas y la sociedad ha de tener por socio, en principio y a falta de pruebas líquidas de lo contrario, al que figura como tal en el Libro Registro). Esas normas determinan también si el que impugna está legitimado ex art. 206 LSC.

En el mismo sentido, el Auto de la misma Sección 28 de 9 de marzo de 2012.

Acción social de responsabilidad en grupos de sociedades

Los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de abril de 2012 tienen un gran interés porque se analiza - lo que no es frecuente - un eventual conflicto de intereses entre la matriz de un grupo y una sociedad participada, esto es, una filial en la que existen accionistas minoritarios o externos al grupo.

Como es sabido, en tales casos, se plantea agudamente el problema de si los administradores de la filial pueden tener en cuenta el interés del grupo y, en determinados casos, hacer prevalecer dicho interés sobre el interés de la filial. El mejor tratamiento de estos temas se encuentra, a nuestro juicio, en la lección correspondiente del Curso de Derecho Mercantil, redactada por C. Paz-Ares. Nos hemos ocupado de estos problemas en el capítulo V de nuestro libro sobre "Interés social y derecho de suscripción preferente". En pocas palabras, en esas páginas sosteníamos que el socio mayoritario - la matriz del grupo - puede imponer a su filial decisiones que aumentan el valor del grupo en más de lo que disminuyen el valor de la filial (decisiones redistributivas "productivas") siempre que compense a la filial y que no puede imponer decisiones meramente redistributivas, esto es, las que tienen como efecto una transferencia de valor de la filial a la matriz. Las primeras son eficientes siempre que haya compensación (Kaldor-Hicks) mientras que las segundas no lo son. En las primeras, el interés de los accionistas externos de la filial se protege con una regla de responsabilidad mientras que en relación con las segundas no hay razón alguna para sustituir la regla de propiedad (Calabresi-Melamed): los administradores han de hacer prevalecer el interés social de la filial sobre el interés del accionista mayoritario y dicha protección debe conducir a la anulación de las medidas adoptadas por el socio mayoritario contrarias al interés social.

En el caso, sin embargo, no es necesario resolver la peliaguda cuestión que acabamos de exponer (cuándo la decisión impuesta por el socio mayoritario a la filial es una decisión "productiva" y, por tanto, eficiente y cuándo es meramente redistributiva). Porque existiendo sólo dos socios (el mayoritario - matriz - y el minoritario) el Juez sólo ha de determinar si la conducta del mayoritario fue consentida por el minoritario (volenti non fit iniuria), en cuyo caso, procede desestimar la demanda de responsabilidad con independencia de que, objetivamente, la decisión resultara gravosa para la filial porque no hay un interés de la filial "en sí" más allá del interés de todos sus accionistas.

La conducta de los administradores designados por la matriz que el minoritario considera dañosas para la filial se refiere a la "no denuncia" de un contrato entre matriz y filial que, debido al cambio de las circunstancias en que se celebró, estaría causando perjuicios a la filial y beneficios a la matriz. La conducta dañosa se encuentra, pues, en una omisión: los administradores deberían haber denunciado el contrato (que fue celebrado con la matriz en un momento en el que el ahora demandante era administrador).

La lesividad del contrato se fundaba en que - pretendidamente - la filial estaba pagando unas cantidades a la matriz a cambio de nada (uso de la marca de la matriz) puesto que ya estaba pagando a la matriz por el uso de la marca cuando distribuía los productos fabricados por la matriz: el precio que la matriz cargaba a la filial incluía ya dicho uso de la marca.

La Audiencia considera (i) que no se había producido un cambio en las circunstancias que fuera relevante dado el escaso tiempo transcurrido desde la celebración del contrato y (ii) que el pago por el uso de la marca estaba justificado ya que derivaba de un contrato (por tanto, los pagos tenían "causa" en el sentido del art. 1274 CC) que había sido aceptado por el propio demandante, aunque luego, una vez destituido, cambiara de opinión al respecto. En consecuencia, que los nuevos administradores - designados por la matriz - continuaran haciendo los pagos a la matriz, debidos en virtud del contrato, no puede considerarse como un acto dañoso para la sociedad filial del que deban responder los administradores. Que la matriz cobrara a la filial por el uso de la marca a partir de su celebración aunque no lo hiciera con anterioridad no lo hace ilegítimo. Al margen, la matriz prestaba determinados servicios de marketing a la filial que la AP considera reales aunque no esenciales (determinadas actividades de patrocinio deportivo que dejaron de prestarse a partir de un momento), de modo que, el hecho de que algunas de estas prestaciones terminaran no dejaba sin objeto el contrato.

Se podría dudar que un contrato semejante sea en interés de la filial. Es decir, si la matriz venía permitiendo el uso de la marca sin contraprestación por parte de la filial, - podría decirse - era porque, normalmente, el que adquiere unos productos marcados para su reventa tiene derecho a utilizar la marca para la promoción y venta de los productos (agotamiento del derecho de marca), de manera que no podía ser en interés de la filial la celebración de un contrato por el que ésta se compromete a pagar por hacer algo a lo que tendría derecho - usar la marca - gratuitamente.

Aquí es donde la Audiencia analiza la conducta del demandante y socio minoritario de la filial y concluye que si el contrato era perjudicial para la filial por este motivo, el demandante pudo apreciar tal lesividad cuando lo celebró, puesto que él era el administrador ejecutivo en la fecha en la que el contrato se perfeccionó: "lo lesivo para... la sociedad puede ser el contrato, pero no su cumplimiento" porque si la filial lo incumplía, la matriz podría resolverlo e impedir a la filial la utilización de las marcas. "Si existe algún acto lesivo para los intereses de la sociedad fue la firma del contrato... pero no su cumplimiento, que era obligado para preservar los intereses de la sociedad".

Obsérvese que la Audiencia realiza un análisis del interés social de la filial muy "contractualista". Los intereses que se ventilan son los de los socios de la filial, esto es, la matriz, por un lado como socio mayoritario, y el socio minoritario externo. No se analiza la cuestión en términos del interés objetivo de la empresa desarrollada por la filial. Como debe ser.