Cuándo es desleal que los empleados se lo monten por su cuenta

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se ocupa de un típico caso de competencia desleal. Empleados de alto nivel de una empresa consultora constituyen otra para desarrollar la misma actividad mientras siguen trabajando para la primera. Transcurrido un tiempo, abandonan ésta. Su antiguo empleador les demanda por competencia desleal.

Estos casos se incardinan en el art. 14 LCD como actos de inducción a la infracción contractual (porque estos empleados se dirigen a los clientes de su antigua empresa y les inducen a terminar irregularmente las relaciones con ésta) o como inducción a la terminación regular del contrato (igualmente en relación con los clientes) concurriendo circunstancias que lo hacen desleal (denigran a su antigua empresa o engañan al cliente sobre las condiciones contractuales o le hacen creer que continúan trabajando para la antigua empresa etc).

Normalmente también hay acusaciones de explotación de secretos empresariales porque los empleados se llevan información no pública de la compañía para la que trabajan (art. 13 LCD).

Los pleitos de este tipo se resuelven, normalmente, con la prueba. Los tribunales tienen ya bastante claro cuándo estas actuaciones son desleales y se desestiman muchas demandas porque los jueces no consideran probada la comisión de las conductas denunciadas por el antiguo empleador en su demanda. Sería conveniente “rebajar” las exigencias probatorias a los demandantes dado que las conductas desleales se realizan normalmente en secreto y sin dejar rastros documentales, lo que dificulta mucho presentar pruebas concluyentes de dichas conductas. La Audiencia dice, en algún momento, que “si tenemos en cuenta la dificultad de probar este tipo de hechos” refiriéndose a los de desviación de clientela.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, destacamos los siguientes

1º Constituir una sociedad para dedicarse a la misma actividad que la demandante por parte de sus empleados y mientras son empleados de ésta no es por sí solo, desleal.

2º El incumplimiento de un pacto de no competencia podría justificar, en su caso, una acción contractual, pero no una acción de competencia desleal, así se deduce del hecho de que el art. 14 LCD sancione la inducción a la infracción contractual y no la infracción contractual misma.

3º La imitación de signos distintivos y formas de presentación de productos está prohibida en el art. 6 LCD; la imitación de prestaciones en el art. 11 LCD. Imitar un modelo de negocio sólo es desleal si induce a confusión o si constituye un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Esta cuestión (¿cuándo la imitación de un producto o servicio constituye un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno?) es la más difícil de entre las que plantea el art. 11 LCD. La Audiencia resuelve el caso señalando que sólo será indebido el aprovechamiento si lo imitado tiene “singularidad competitiva”, es decir, permite a los terceros asociar de algún modo lo imitado con la empresa que desarrolló tal singularidad competitiva y, por tanto, proporciona a dicha empresa una ventaja competitiva frente a sus rivales precisamente por haber desarrollado tal producto o servicio en la forma en que lo ha hecho. Se comprende, inmediatamente, que ha de tratarse de una prestación o características importantes en relación con el negocio que se desarrolle. Además, el imitador ha debido obtener un gran ahorro al reproducir mecánicamente (o casi) la prestación ajena para que pueda hablarse de que ha existido aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Al respecto, dice la Audiencia

Aunque consta acreditado que las áreas de actividad de tactio están tomadas de las de CEDEC, en donde habían trabajado los promotores de tactio (así puede apreciarse de los documentos 3, 91 y 92 de la demanda), ello no afecta directamente a la prestación o servicio que se ofrece y presta a los clientes, por lo que difícilmente puede ser apto para condensar una singularidad competitiva que provoque, al ser copiado, un riesgo de asociación por parte de los destinatarios de estos servicios respecto de su origen empresarial. Y
en cuanto a la copia de los convenios de prestación de servicios y del documento de análisis, que podemos considerar probado con los documentos 4, 5 y 6 de la demanda y el modelo aportado en la audiencia previa (sin numerar), no queda acreditado que aporten una singularidad competitiva al servicio desarrollado por CEDEC, máxime cuando existen otras consultoras en el mercado, como EYDE, que utilizan documentos muy similares (documentos 25 y 26 de la contestación a la demanda)….

En nuestro caso, por las propias características de lo que es objeto de imitación, no existe una reproducción mecánica, y lo que realmente se copia, el contenido de unos documentos de trabajo, no
constituye la esencia de la prestación, sino que contribuye incidentalmente en su realización, de tal forma que no cabe apreciar con ello que la demandada haya reducido sus costes de producción o comercialización más allá de lo que objetivamente se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado. En realidad, la copia de los modelos resulta irrelevante, no sólo por su escasa originalidad sino también porque los documentos no constituyen en sí la prestación que se ofrece y comercializa, y su imitación no supone un ahorro muy significativo de costes.

4º Las listas de clientes pueden constituir secreto comercial, o no, en función de su contenido (datos sobre los clientes que incorporan) su envergadura, el coste de su elaboración…

5º La inducción a los trabajadores de la demandante a terminar regularmente sus contratos de trabajo puede considerarse probada por el hecho de que pasaran sin una clara solución de continuidad, a trabajar para los demandados. Lo difícil es valorar si la captación masiva de empleados equivale a “intención de eliminar a un competidor del mercado” según dispone el art. 14.2 in fine LCD. La Audiencia interpreta el precepto en sentido subjetivo. La captación masiva de los empleados ha de haberse realizado con la intención de mermar la capacidad competitiva del rival. Por tanto, aunque ese efecto se produzca, no incurre en competencia desleal el que capta masivamente a los empleados de un rival porque considera que tienen las cualidades que le permitirán tener éxito en su negocio.

Pero no consta que esta contratación de trabajadores de CEDEC persiguiera como objetivo principal mermar la capacidad competitiva de la actora, sin perjuicio de que pudiera derivarse este efecto secundario. tactio no contrata a esos trabajadores sólo para desmantelar un departamento neurálgico de la actora, el de Gestión, sino para que personas experimentadas en la prestación de estos servicios de consultoría y en la propia organización interna, prestaran sus servicios para la demandada. Qué duda cabe que con ello tactio adquiría mayor capacidad competitiva, pues se trataba de personal con una constatada experiencia profesional, pero en esta circunstancia no radica la deslealtad de la conducta. No se sanciona la inducción a la resolución regular de contratos laborales de un competidor con el objetivo de que este personal experimentado trabaje para el inductor y con ello esté en condiciones de prestar un servicio igual o mejor que el de dicho competidor. Se sanciona la inducción a la resolución de los contratos que persigue como objetivo principal mermar la capacidad competitiva del competidor, esto es, no interesan tanto el beneficio de los servicios que pueden prestar aquellos ex trabajadores del competidor, como lograr que dicho competidor no esté en condiciones de prestarlos adecuadamente. Y esta circunstancia no ha quedado acreditada.

Estamos de acuerdo en que la expresión “intención de eliminar a un competidor” requiere de un elemento subjetivo, esto es, que el demandado pretende eliminar a un competidor de modo que no basta con que la captación de sus empleados sea objetivamente idónea para provocar la salida del mercado del competidor. Pero, como en otros casos en los que el legislador alude a la “intención” de un sujeto, ésta puede deducirse de circunstancias objetivas puesto que la mente humana es impenetrable. Serán circunstancias que indiquen la “intención” de eliminar a un competidor, por ejemplo, la captación de más personal del que se necesita por parte del demandado, la ausencia de utilidad para el demandado de la captación de un cliente, un proveedor o un trabajador (se hace simplemente para que el competidor no pueda disponer de sus servicios), la terminación inmediata de la relación con ese cliente, proveedor o trabajador por parte del demandado (lo que sería un indicio de que lo captó, simplemente, para que no lo tuviera el competidor) etc.

Un ejemplo muy vistoso era el narrado en un episodio de la serie televisiva Treintaytantos en la que los dos protagonistas (socios de una sociedad dedicada a la publicidad) observan como un competidor mucho más potente hace una oferta a uno de ellos (al pelirrojo) para que se vaya con él como director creativo. Mientras se produce la aceptación de la oferta, se descubre que, en realidad, el oferente no tenía ningún interés en los servicios del pelirrojo y que su objetivo era únicamente, “desorganizar” la empresa de los dos protagonistas que, aunque pequeña, estaba “comiéndole” parte del mercado.

En otros términos: puede presumirse que hay “intención” de eliminar a un competidor del mercado si la conducta del demandado – la inducción – es apta objetivamente para lograr el objetivo y no hay una explicación sensata para la misma con independencia de que se logre tal objetivo.

6º Tiene también interés el análisis que realiza la sentencia de las cláusulas de no competencia postcontractual que contenían algunos de los contratos de los trabajadores captados por la demandada. La Audiencia, tras señalar que los juzgados de lo social suelen declarar nulas estas cláusulas con gran facilidad porque no cumplen los severos requisitos legales de validez que impone el Estatuto de los trabajadores, lo que había ocurrido en relación con algunos trabajadores de la demandante, concluye

como han hecho los tribunales de lo social, que la cláusula de no competencia es nula a los efectos de no apreciar que haya existido un incumplimiento contractual con la contratación por parte de tactio de los trabajadores afectados, para prestar servicios similares a lo que prestaban para la actora.

Con lo que no se plantea si la obligación de no competencia postcontractual constituye o no un “deber básico” en el sentido del art. 14 LCD.

7º Por último, analiza la sentencia otro difícil problema de aplicación, en este caso, de la cláusula general del art. 5 LCD: si es desleal que los demandados, antes de terminar su relación con el demandante y desde la empresa del demandante y utilizando medios del demandante pusieran en marcha el negocio competidor. En este punto, la Audiencia se pone “dura” con el demandante:

Debemos analizar, pues, si los demandados, antes de abandonar CEDEC llevaron a cabo alguna actuación, aparte de promover la constitución de la sociedad tactio, que permitiera a esta última entrar
inmediatamente en competencia. La demanda, con base en un informe de Deloitte (documento nº 94 de la demanda), deja constancia de que CEDEC tenía estipulado en sus convenios de prestación de servicios, un número determinado de horas, así como la tarifa horaria correspondiente, y que desde finales de 2006 y durante el año 2007 se produjo una paralización de los trabajos concertados. En concreto, de 4.130 horas vendidas, habrían sido facturadas sólo 1.942, y junto a ello se habrían prestado 377 horas gratuitas. Este informe también pone de relieve que, durante el año 2006, el Departamento de Gestión, que dirigía el Sr. Jose Ignacio , había incurrido en un total de 4.235 horas no facturadas durante el periodo de análisis, siendo el porcentaje medio de las horas no facturadas respecto de las facturadas de un 22,48%, muy superior al permitido (4%). Este porcentaje se divide en un 6,33% de horas gratuitas y un 16,15% de horas de apoyo. Por contraste el porcentaje medio de horas no facturadas del Departamento de Gestión en el año 2007 fue del 11,88%, que se descompone en un 3,39% de horas gratuitas y un 8,49% de horas de apoyo. Lo que no ha logrado probar la actora es que estos clientes a quienes no se les facturaron más horas, ya sea porque no se prestaron ya sea porque se les prestaron como gratuitas, fueron aquellos que luego pasaron a contratar estos servicios de consultoría con tactio. De ahí que, en todo caso, lo expuesto hasta ahora tendría relevancia para fundar una reclamación contra el Sr. Jose Ignacio por un cumplimiento defectuoso de su relación contractual, pero no sirve para fundar o justificar que haya servido a la captación de clientela mientras los demandados trabajaban para CEDEC.

A nuestro juicio, se exige demasiado del demandante. No es necesario que esos clientes pasaran a serlo posteriormente del demandado. Esto es como la parábola del administrador infiel. La deslealtad deriva del hecho mismo de no facturar o facturar menos al cliente (de la infracción del propio contrato de trabajo) porque puede presumirse que el demandado hacía tal cosa, no con ánimo de liberalidad, sino para ganarse, en el futuro, a esa empresa como cliente. Que lo consiga o no, como el administrador infiel del evangelio, es irrelevante salvo como confirmación de que esa era la finalidad de las rebajas de facturación. Esta “dureza” de la Audiencia no daña, sin embargo al demandante porque, a continuación, la sentencia declara probada la desviación de clientela realizada por los demandados cuando todavía eran empleados de la demandante y la realización de actos incompatibles con la buena fe contractual como desaconsejar a un posible cliente la contratación con la demandante, cliente que, a continuación, contrató con los demandados a través de la sociedad constituida. Y el ponente, añade entonces que

…aunque no existe una prueba directa de que los beneficiarios de las horas no facturadas fueron luego clientes de tactio y que, por lo tanto, ello era un artificio para dicha captación, cabe presumirlo a la vista de lo que acabamos de relatar, de la forma clandestina en que los demandados pergeñaron la salida de CEDEC y la constitución de tactio, que en los primeros meses estuvo dirigida por ellos a través de un testaferro ( Don. Victorino ); de la anormalidad que supone el tanto por ciento de horas gratuitas prestadas durante la segunda mitad del año 2006, en relación con lo previsto y con lo ocurrido en el año siguiente; de la bajada de facturación sufrida por CEDEC durante el año 2006 y el 2007 (7.679.218 euros y apenas 7 millones respectivamente, en relación con 8.395.057,51 euros del año 2005).

La Sentencia encuadra estas conductas en la cláusula general de buena fe del art. 5 LCD porque no existe ningún tipo en los artículos 6 y siguientes que prevea la deslealtad del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Esta incardinación es correcta tanto en la forma como en el fondo. En la forma, porque sólo puede recurrirse a la aplicación de la cláusula general cuando la conducta examinada no esté cubierta por alguno de los tipos de los artículos 6 y siguientes y, en cuanto al fondo, porque la Audiencia ha descartado, previamente, que la conducta de los demandados encajara en el art. 14 LDC. Por último, la referencia al “aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno” en el art. 11 LCD – imitación desleal – demuestra que es correcto concretar la cláusula general del art. 5 LCD incluyendo valoraciones semejantes a las que se hacen en el seno del art. 11, esto es, calificando como desleales conductas que, sin consistir en actos de imitación, supongan aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno. Nos gusta mucho la forma en que la sentencia concreta el carácter “indebido” del aprovechamiento del esfuerzo ajeno

De este modo podemos concluir que los demandados han llevado a cabo una conducta contraria a la buena fe, al aprovecharse de forma indebida del esfuerzo ajeno, de CEDEC, para la que trabajaban o prestaban servicios, para lograr que la empresa que constituían (tactio) estuviera en condiciones de competir con CEDEC de forma anormal.

Lo que es discutible es que las conductas no encajen directamente en el art. 14 LDC como inducción a la terminación regular de contratos con los clientes que va acompañada de circunstancias “análogas” a las listadas en la Ley. Aprovechar la infraestructura del demandante para montarse un negocio competidor es, “análogo” a engañar a los clientes para que se vengan con uno. Pero, en cualquier caso, esta incardinación no daña.

La Sentencia concede a la demandante la indemnización de los daños consecuencia del comportamiento desleal y, para calcular su importe, suma a los gastos incurridos por la demandante en determinar que los demandados estaban actuando deslealmente, los beneficios obtenidos por los demandados en la prestación de servicios a antiguos clientes de la demandante durante el período de tiempo en el que prestaron tales servicios “deslealmente”. Si hubieran actuado lícitamente, los demandados habrían tardado un año y medio en captar a tales clientes, por lo tanto, los beneficios que obtuvieron de esos clientes durante ese año y medio los habría obtenido el demandante si los empleados se hubieran portado lealmente.

que identificamos con el periodo de tiempo que hubiera tardado la demandada en captar de forma leal esos clientes. Por eso estimativamente, lo situamos desde el día 2 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007. El informe pericial emitido por Emilio, cruzando la contabilidad de ambas empresas, ha identificado el importe de la facturación realizada por tactio a clientes que lo habían sido de CEDEC durante este periodo de tiempo (entre el 2 de junio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007): 36.125 euros en 2006 y 103.350 euros en 2007. Es muy significativo que entre el total de su facturación, lo facturado a antiguos clientes de CEDEC representó en 2006 un 37,85% y en 2007 sólo un 5,44%. El perito calcula primero el tanto por ciento de margen bruto correspondiente al año 2006 (15,19%) y el correspondiente al año 2007 (6,55%), y lo aplica después a la facturación obtenida esos años a costa de antiguos clientes de CEDEC. El resultado total es un beneficio bruto de 5.486,06 en el año 2006 y 6.764,76 euros en el año 2007. En total, el beneficio bruto habría sido de 12.250,82 euros

A mí se me antojan escasos esos 12.000 euros. Deberían aumentarse para incluir la probabilidad de que los demandados no hubieran conseguido captarlos de no haber sido por los procedimientos desleales que emplearon. Obsérvese que en ese cálculo no están incluidos los clientes “tocados” por los demandados pero que se quedaron con el demandante.