“Es muy discutido si en nuestro Derecho rige o no el principio de numerus clausus de derechos reales. Aunque parece preferible el sistema que no permite a los particulares la creación de nuevas figuras de derechos reales por virtud de la autonomía de la voluntad (numerus clausus), la mayoría de la doctrina, la jurisprudencia y la Dirección General de los Registros y del Notariado consideran que existe un número abierto de derechos reales. En rigor, no existen argumentos válidos para esta opinión, pero algunos textos dan la impresión de apoyarla (arts. 2.2º LH y 7 RH). La publicidad opera con mucha dificultad en un sistema de número abierto y la función atributiva del Derecho de cosas se confunde con la función configuradora de la autonomía privada. En cualquier cosa, en nuestro Derecho se admite un amplio juego a la autonomía privada a la hora de modificar la regulación legal de los derechos reales típicos (usufructo, art. 467, servidumbres, art. 594). Parece cierto, por otra parte, que en el Derecho de cosas no puede jugar la autonomía privada del mismo modo que en los derechos de crédito”.
Y tiene toda la razón. El artículos 2.2º LH dice una cosa que es muy natural que diga una Ley Hipotecaria: que si el legislador crea nuevos derechos reales sobre inmuebles con posterioridad a la promulgación de la Ley que regula su registro, estos nuevos derechos reales habrán de inscribirse también en el Registro de la Propiedad. Pero Miquel aporta un argumento de eficacia "tumbativa" y es el tenor literal del art. 348 CC que, con la solemnidad propia del que sabe que está inaugurando una época y cerrando otra, dice que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes". Más claro, agua. Las limitaciones al derecho de propiedad (entre otras, las procedentes de derechos de terceros iura in re aliena) han de constar en una Ley. El pacto entre terceros no puede limitar los derechos del propietario.
Un mercantilista piensa inmediatamente en el numerus clausus de tipos societarios y en la libertad de configuración estatutaria. Nadie ha discutido nunca el carácter de numerus clausus de los tipos societarios por lo que la discusión entre los civilistas nos resulta un tanto extraña. El paralelismo, no obstante, ha de tener en cuenta que, mientras el registro de la propiedad es un registro de cosas y de los derechos reales que se ostentan sobre tales cosas y funciona, por tanto, sobre la base del folio real, el registro mercantil es un registro de personas y de los negocios que esas personas celebran y funciona sobre la base del folio personal.
Pero los argumentos dogmáticos no son los más relevantes. Los más relevantes son los argumentos constitucionales y económicos. La Constitución ha de proteger la libertad de propiedad no solo frente a las injerencias de los poderes públicos sino también frente a las de otros particulares. Se trata de garantizar la seguridad del tráfico y reducir los costes de transacción. Estos argumentos se encuentran bien desarrollados en este trabajo de Hansmann y Kraakman.
9 comentarios:
Es que como bien recuerda el propio JM Miquel, a menudo se olvida el tenor literal del C.c. El título más gráfico imposible: Los desprecios al Código civil
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3207070
Creo que no se puede perder de vista la posibilidad de que en el extranjero, y de acuerdo con otro ordenamiento, se haya constituido un derecho real sobre un bien radicado en España. Si ese derecho real es "desconocido" para nuestro ordenamiento, entonces se plantea el problema de su acceso al Registro. El sistema en numerus apertus facilita su inscripción, mientras que si mantenemos una interpretación totalmente contraria (sistema de numerus clausus), tendremos un problema a la hora de inscribirlo. En este caso, una solución podría ser "adaptarlo" a un derecho real español/conocido, pero eso no está exento de riesgos (como querer reconducir el "trust" anglosajón al fideicomiso, por ejemplo).
yo no querría que, en relación con un bien inmueble sito en España pueda inscribirse un derecho real atípico de acuerdo con el Derecho español. O sea, que en el caso que planteas, lo suyo es que NO tuviera acceso al registro español. Porque, ni siquiera consultando el registro antes de comprar el inmueble, podría estar seguro de qué limitaciones me impone el derecho real neozelandés o uruguayo.
Yo trabajo mucho con bienes inmuebles y no se me ha planteado nunca el problema de querer constituir un derecho real basado en normas extranjeras, pero además de los aspectos prácticos ya apuntados por el profesor Alfaro, a mi juicio el artículo 10 del Código Civil es claro al decir que los derechos reales se regirán por la ley del lugar donde se encuentren. Por ello no cabe constuir ni inscribir derechos reales distintos a los previstos en el ordenamiento español Saludos
El argumetno principal es claro: los derechos reales repercuten sobre los terceros, que pueden verse afectados por su constitucion sin su voluntad: mientras en el derecho de obligaciones y contratos la incidencia se justifica en su voluntad, no ocurre igual con el dominio o cualquier otra traba sobre las cosas. En particular esto se aprecia bien en el concurso, que no perjudica al titular de la propiedad o que afecta en escasa medida al titular de otro derecho real.
Magnífico blog. Me uno a la opinión de Federico Garau.
Si una resolución pública extranjera crea un derecho real desconocido" en Derecho español sobre bien inmueble sito en España, se trata de una cuestión de “validez extraterritorial de decisiones”. Por tanto, para poder ser inscritas en los Registros oficiales españoles, las resoluciones judiciales o administrativas dictadas por autoridades extranjeras y en cuya virtud se crean o constituyen derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en España, deben superar el “reconocimiento” (art. 38 RH).
Pues bien, dicho reconocimiento no es posible. Otorgar dicho reconocimiento vulneraría la competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales y autoridades españolas en relación con los derechos reales que recaen sobre inmuebles sitos en territorio español (arts. 22.1 y 35 R.44/2001 y 954.1º LEC 1881). La imposibilidad de “reconocimiento” de estas resoluciones en España implica la imposibilidad de inscripción de las mismas en los Registros españoles.
No es relevante, incluso, que se trate de derechos reales contemplados por el Derecho español o de derechos reales “desconocidos” en Derecho español.
Tampoco es relevante que la cuestión haya sido decidida por el tribunal extranjero como “cuestión principal”, como “cuestión accesoria” o como “cuestión incidental” (STJCE 13 julio 2006, GAT - Lamellen). La judicial provisoria” del Derecho francés, derecho real desconocido en España, constituida por juez francés sobre bien inmueble sito en España, no puede acceder al Registro español (RDGRN 12 mayo 1992). La "hipoteca asegurativa” constituida por tribunal alemán sobre bien inmueble sito en España no puede ser objetivo de inscripción en España (RDGRN 23 febrero 2004).
Por otro lado, la Ley aplicable al derecho real en cuestión es la Ley española, porque los bienes se hallan en España en el momento de constitución del derecho real (art. 10.1 CC). Según la opinión mayoritaria, y aunque la cuestión es discutida, el Derecho español sigue un sistema de numerus clausus de derechos reales: sólo se pueden inscribir los derechos reales contemplados en el Derecho español, aunque el art. 2.2 LH y 7 RH permiten que el legislador pueda crear nuevos derechos reales. Así, un derecho real “desconocido” en Derecho español no podrá ser inscrito jamás en el Registro español.
Todavía se pueden decir más cosas, la doctrina siempre en movimiento está....
Javier Carrascosa
¡Gracias Javier! Me encanta que aumenten los comentarios de calidad. A los demás, como son habituales, ni gracias (donde hay confianza, da asco) -es broma-
Bueno Jesús, qué menos. Estoy en deuda perenne contigo. Hay textos cuya lectura provoca un giro importante en tu visión del Derecho. Dos de esos textos, en mi caso, han sido escritos por ti. El primero fue "Los costes de transacción" publicado en el libro homenaje al profesor D. Aurelio Menéndez (1996) y el segundo fue el "Los juristas españoles y el análisis económcio del Derecho", publicado en Indret (2007). aprendí muchísimo de esos dos trabajos, y me convertí al AED tras la senda que en España han abierto, en Derecho internacional privado, Francisco Garcimartín y Miguel Virgós. Uno de mis libros más recientes es ya una teoría general sobre el AED y los conflictos internacionales de leyes (Colex, 2011: "Conflictos de Leyes y teoría económica"). Libro que por cierto, si me das una dirección física, te envío con sumo placer.
jesus.alfaro@uam.es
gracias!
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