Sociedades constituidas para invertir: la desaparición de los deberes de lealtad de los administradores

En el Derecho de Sociedades de personas, todas las normas legales salvo raras excepciones (prohibición de pactos leoninos) son dispositivas. Incluyendo, por tanto, los deberes de los socios que gestionan hacia la sociedad y hacia sus consocios (deber de lealtad y de diligencia). En las sociedades de estructura corporativa de carácter cerrado, no hay buenas razones para no considerar dispositivas todas las reglas legales que regulan las relaciones internas entre socios. En la sociedad anónima, el carácter de valores de las acciones puede justificar alguna restricción a la autonomía estatutaria con el fin de proteger – reducir los costes – el tráfico de tales acciones.

Pero, en relación con las sociedades limitadas, el legislador debería establecer las reglas que presumiblemente adoptarían las partes y permitir que los particulares se aparten de la regulación legal cuando lo estimen conveniente. Pueden incluso derogar la regla de la mayoría y protegerse frente a cualquier modificación de los estatutos que han consentido al constituir la sociedad exigiéndose su consentimiento para tales modificaciones.

En el Derecho norteamericano, se ha abierto un debate en torno a las LLC, las limited liability companies, (que, en ocasiones se parecen mucho a las sociedades comanditarias por acciones que, en los EE.UU. se corresponden más bien con las LP limited partnerships) no ya sobre si los estatutos pueden derogar todas las reglas legales (nadie duda de que incluso los deberes de lealtad y diligencia recogidos en la Ley pueden ser eliminados en los estatutos, es más, los deberes de lealtad y diligencia son una creación jurisprudencial basada en la “equity”, no una regla legal) sino sobre si el Derecho supletorio debería ser, precisamente, que los administradores sociales no tuvieran que soportar tales deberes frente a la sociedad y los socios. Como se habrá entendido inmediatamente, esto es parte de un debate más general acerca de si el Derecho supletorio debe reproducir la voluntad hipotética de la mayoría de los contratantes (establecer lo que los particulares habrían establecido si hubieran tenido tiempo, ganas e información) o deben establecer un régimen que induzca a determinado tipo de contratantes a “revelarse” como contratantes especiales y a modificar las reglas legales (penalty default rules).

Este breve trabajo explica bien los términos de la discusión. Los estudios empíricos indican que cuando los que contratan son partes “sofisticadas”, derogan sistemáticamente los deberes de lealtad y diligencia recogidos en la Ley. Y, cuando participaciones en estas LLC se venden al público (las LLC se usan como vehículos de inversión colectiva), los promotores de tales ofertas, hacen lo propio. Es decir, dicen a los inversores que no tienen ningún deber de lealtad hacia la compañía cuyas participaciones están comprando (“Of the 85 firms studied, 75 (or 88%) either totally waive the fiduciary duties of managers or eliminate liability arising from the breach of fiduciary duties”). De manera que la regulación legal supletoria queda para las LLC que ostentan la titularidad de pequeños negocios familiares, a los cuales, les viene bien que el Derecho supletorio sea el que afirma la existencia de deberes de lealtad. En términos de costes de transacción, parece que establecer que, salvo pacto en contrario, los administradores de una sociedad tienen deber de lealtad y diligencia hacia ésta, resulta más eficiente porque son los contratantes menos inclinados a regular expresamente la cuestión los que resultarían más dañados por la falta de previsión legal supletoria imponiendo tales deberes.

A los efectos “españoles”, esta derogación de los deberes de lealtad no significa, normalmente, que se deje el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio del gestor (art. 1256 CC) ya que hay, en todo caso, responsabilidad del administrador que causa daño dolosamente a la sociedad pero es que, además, frecuentemente, lo que se hace es, simplemente, autorizar al administrador a competir con la sociedad pero se restringen las transacciones vinculadas exigiendo que sean fair para la compañía. Incluso la autorización para llevar a cabo transacciones vinculadas sin control puede tener el mismo sentido que suprimir la prohibición de competencia: los administradores de estas sociedades, típicamente, gestionan muchos vehículos de inversión y ponen en contacto unas con otras frecuentemente transfiriendo activos o pasivos o haciéndolas participar simultáneamente en un mismo proyecto de inversión.

Un problema añadido es que no se entiende bien – si existe – la diferencia entre el deber de lealtad y el deber de buena fe. (Para lo que sigue, véase este trabajo Manesh, Mohsen, Contractual Freedom under Delaware Alternative Entity Law: Evidence from Publicly Traded LPs and LLCs (December 2011). Journal of Corporation Law, 2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1939920) Para los europeo-continentales, el deber de lealtad no es mas que la concreción, para el “tipo” contractual de la sociedad del deber de buena fe en la ejecución de los contratos que consagra, con carácter general, el art. 1258 CC. Sin embargo, la Ley de sociedades de Delaware dice lo siguiente

“to the extent that, at law or in equity, a . . . manager . . . has duties (including fiduciary duties) to [the LLC] or [any] member . . . , [the] manager's . . . duties may be expanded or restricted or eliminated by provisions in the [LLC operating] agreement; provided, that the [LLC operating] agreement may not eliminate the implied contractual covenant of good faith and fair dealing

Según este autor,

While the implied contractual covenant is itself an ambiguous, indete-rminate doctrine which could arguably be molded to replicate the fiduciary duties in the alternative entity context, Delaware courts, practitioners,academics generally agree the covenant is substantially narrower than the fiduciary duties it replaces. Perhaps more importantly, like the fiduciary duties that it replaces, the implied covenant itself can be contractually pared and limited,174 although never fully eliminated

La perplejidad se reduce cuando se observa que la supresión del deber de lealtad se sustituye por otros mecanismos contractuales que reducen el riesgo de que el cumplimiento del contrato (por los administradores) quede al arbitrio de una de las partes (los administradores). Así, es frecuente que se incluyan en los estatutos otros mecanismos de protección de los inversores tales como duración limitada de la sociedad; obligatoriedad de repartir dividendos en cuanto se obtienen beneficios y es frecuente, también, que los administradores sean, además, socios muy mayoritarios, lo que reduce notablemente sus incentivos para ser negligentes en la gestión o para comportarse deslealmente (estarían robándose a sí mismos en buena medida). De hecho, los estatutos de estas sociedades no prevén que los socios-inversores tengan derecho a elegir a los administradores. Y también es frecuente que se excluya cualquier responsabilidad indemnizatoria de los administradores pero que los socios tengan a su disposición otras medidas tales como la declaración de nulidad de la transacción o una orden de cesación. Pero la mayor protección de los inversores proviene del Derecho tributario:

A publicly traded LLC or LP, however, loses its favorable partnership tax status, and is instead taxed as a corporation, unless at least 90% of its income derives from certain kinds of “passive” asset management activities, such as collecting interest, dividends, real property rents, or certain oil, gas, timber and other natural resources activities.109 Thus, tax considerations significantly limit managerial discretion as to the lines of business that a publicly traded alternative entity may pursue

Como hemos explicado en relación con las Mutuas, si la gestión de una compañía no implica adoptar decisiones discrecionales, los costes de agencia de los inversores en relación con los gestores se mantienen bajos o, en términos jurídicos, no es necesario imponer deberes de lealtad precisamente porque la buena fe se debe cuando un sujeto puede adoptar decisiones discrecionales que afectan al patrimonio de otro. Cuando se trata de invertir los fondos aportados por los socios en determinado tipo de activos, la posición de los administradores sociales se parece más a la de un gestor de una cartera que al administrador de una compañía que fabrica y distribuye frenos para camiones. A menos discrecionalidad, menos necesidad de deberes fiduciarios. En otras palabras: cuando se utiliza la forma societaria como vehículo de inversión colectiva, es normal que estas sociedades se parezcan, en cuanto a derechos de los socios, a los fondos de inversión.