La sentencia Telefónica sobre compresión de márgenes del Tribunal de Justicia

El Tribunal General ha desestimado, por sentencia de 29 de marzo de 2012, el recurso de Telefonica contra la decisión de la Comisión Europea que le imponía una multa de más de 150 millones de euros por comprimir los márgenes en la reventa de ADSL a sus rivales. O sea, Telefonica vendía a los consumidores el acceso a banda ancha a un precio que no era suficientemente alto como para permitir a los rivales de Telefonica comprar el acceso a Telefonica y revenderlo a los consumidores sin perder dinero.

Lo primero que llama la atención es que el Tribunal de Justicia, para no overrule su jurisprudencia pasada, sigue jugando a la ambigüedad respecto de la intensidad y la extensión de la revisión judicial de las decisiones sancionadoras de la Comisión. Así, en dos párrafos consecutivos dice una cosa y la contraria con un “no obstante” por medio:

70      De igual modo, cuando la decisión de la Comisión sea el resultado de apreciaciones técnicas complejas, éstas son también objeto, en principio, de un control jurisdiccional limitado, que no implica que el juez de la Unión pueda sustituir la apreciación de los elementos de hecho efectuada por la Comisión por la suya propia (sentencias del Tribunal Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 88, y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión, T‑301/04, Rec. p. II‑3155, apartado 94).

71      No obstante, si bien es cierto que el juez de la Unión reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico realizada por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, apartado 39; sentencias Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 89, y Clearstream/Comisión, citada en el apartado 70 supra, apartado 95).

Esto se llama “haré lo que me parezca”. Así, por ejemplo, se traduce en que si Telefonica y la Comisión discrepan sobre el período que debe considerarse para amortizar los costes de captación de un clientes o qué costes deben incluirse en tal cálculo, el Tribunal no revisará cuáles son correctos. Lo que diga la Comisión estará bien (v. párrafo 90). O sea que lo que hace el TJ es asegurarse que Telefonica fue oída respecto a tales cuestiones sin entrar a verificar quién tiene razón, esto es, si el método de cálculo de los costes de comercialización, por ejemplo, empleado por la Comisión es el correcto o no. Luego, sin embargo, el TJ se “mete” a revisar todo lo hecho por la Comisión y a decidir qué valoración – si la de la Comisión o la de la demandante – es más razonable.

Y, para que no acusen a la jurisprudencia del TJ en materia de sanciones de Derecho de la Competencia de infringir el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (presunción de inocencia etc), añade que no se le ha olvidado y que tal principio rige especialmente en procedimientos sancionadores. Que haya que recalcar una obviedad indica que no se ha tenido en cuenta suficientemente en el pasado. En cuanto al contenido del derecho de defensa, el TJ subraya que incluye el acceso completo al expediente (pruebas de cargo y de descargo) de modo que no se infringe si no se ha facilitado el acceso a un documento que no ha servido para imputar o que no permitiría a la empresa demostrar su inocencia.

Se subraya que el pliego de cargos debe contener todas las imputaciones que se hacen a la empresa (algo que la CNC, en algunas ocasiones, ha olvidado, Resolución Bombas de Fluidos, p 129 donde se imputa, por primera vez, a las empresas una conducta – acuerdo para fijar condiciones comerciales - que el pliego de concreción de hechos y la propuesta de resolución sólo imputaron a la asociación)

81      Esta exigencia se cumple cuando la decisión de la Comisión no imputa a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y cuando sólo tiene en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido oportunidad de justificarse (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 94; sentencias del Tribunal General de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T‑213/00, Rec. p. II‑913, apartado 109, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 18).

Lo único que puede hacer la Comisión en su Decisión es contestar a las alegaciones de las partes y añadir “argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa”

84      Así pues, el derecho de defensa sólo resulta vulnerado debido a una discordancia entre el pliego de cargos y la decisión final si alguna de las imputaciones formulada en dicha decisión no hubiera sido expuesta en dicho pliego con claridad suficiente para dar a los destinatarios la oportunidad de defenderse (véase la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Corus UK/Comisión, T‑48/00, Rec. p. II‑2325, apartado 100, y la jurisprudencia citada).

En cuanto a la posición de dominio de Telefonica, el TJ recuerda que, en un caso de compresión de márgenes, no hace falta tener posición de dominio en los dos mercados, sino sólo en el ascendente, esto es, donde Telefonica vendía acceso mayorista a su red. No necesariamente en el descendente, donde Telefonica competía con las otras operadoras por captar a los consumidores de banda ancha

Efectivamente, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el carácter abusivo de una práctica tarifaria aplicada por una empresa verticalmente integrada en posición dominante en el mercado mayorista pertinente y que tiene como resultado la compresión de los márgenes de los competidores de dicha empresa en el mercado minorista no depende de que exista una posición dominante de dicha empresa en ese último mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera, C‑52/09, p. I‑0000, apartado 89).

Niega el TJ que la compresión de márgenes sea equiparable – económicamente – a una negativa a contratar. No entendemos muy bien la argumentación del TJ

181    La interpretación contraria de la sentencia Bronner, citada en el apartado 176 supra, equivaldría a exigir, para que pueda considerarse abusiva cualquier conducta de una empresa dominante relativa a las condiciones comerciales de ésta, que se cumplan siempre las condiciones requeridas para declarar que existe una negativa a contratar, lo que reduciría indebidamente el efecto útil del artículo 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 58).

182    A este respecto, si bien es cierto que en su sentencia Telia-Sonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 69, el Tribunal de Justicia declaró que el carácter indispensable del producto mayorista podía resultar pertinente a la hora de apreciar los efectos del estrechamiento de márgenes, no es menos cierto que las demandantes sólo invocaron el carácter indispensable de los productos mayoristas en apoyo de su alegación de que la Comisión no había aplicado el criterio jurídico adecuado a la supuesta negativa de facto a contratar sancionada en la Decisión impugnada. Por tanto, su alegación debe ser desestimada.

Respecto de la cuestión acerca de cuándo hay una compresión de márgenes abusiva, y frente a la alegación de Telefonica de que tal exige que, o bien el precio en el mercado ascendente sea excesivo o bien que el precio en el mercado minorista – descendente sea predatorio, el TJ es de distinta opinión: basta con que la diferencia entre los precios arriba y abajo sea injustificadamente pequeña (párrafo 187). Esto es fuerte, porque supone que el Derecho de la Competencia – no la regulación – obliga al dominante a revender su producto en el mercado mayorista y en el mercado minorista a un precio orientado a sus costes. No vemos otra forma de calificar como “anormalmente alto” o “anormalmente bajo” el precio practicado.

Para determinar si los precios minoristas son “anormalmente bajos” hay que examinar los costes de la propia empresa dominante, no los de un competidor eficiente “el análisis del estrechamiento de márgenes se aplica respecto a un operador descendente igualmente eficiente, es decir, un operador que utiliza el producto mayorista de la empresa dominante, que compite con ésta en el mercado descendente y cuyos costes en dicho mercado son idénticos a los de la empresa dominante”. O sea, la Comisión tenía que comprobar que si Telefonica hubiera vendido el ADSL en el mercado minorista a un precio que cubriera todos sus costes (precio mayorista practicado a otros operadores más sus costes de comercialización) tendría que haber ofrecido el ADSL a los consumidores a un precio más elevado. Este criterio se acepta por el TJ por razones de practicabilidad y seguridad jurídica porque, en términos económicos, el criterio de costes relevante para determinar si el incumbente ha abusado de su posición de dominio es el de un competidor eficiente. Porque un competidor eficiente cuyos costes de comercialización fueran más bajos que los de Telefonica no resultaría expulsado del mercado ya que podría vender el ADSL en el mercado minorista a un precio inferior al de Telefonica sin incurrir en pérdidas.

La alegación de Telefonica en el sentido de que los competidores podían combinar los productos mayoristas que adquirían de Telefonica y optimizar así sus costes no está bien contestada ya que el TJ se refiere a que esos productos delimitan mercados distintos pero eso no es relevante porque de lo que se trata es de determinar si Telefonica abusó en el mercado minorista cargando precios insuficientes a los consumidores como para que sus rivales, a la vista de los costes en los que Telefonica les obligaba a incurrir en el mercado mayorista, pudieran replicarlos y sobrevivir en el mercado. En consecuencia, es del todo relevante si los rivales de Telefonica podían obtener los insumos mayoristas – en su conjunto – a un precio tal que la necesidad de igualar los precios de Telefonica en el mercado minorista no les pusiera en pérdidas. Todos los insumos mayoristas necesarios para ofrecer el producto en el mercado minorista forman parte del mismo mercado a tales efectos. Sucede, sin embargo, que, de hecho, ninguno de los competidores de Telefonica utilizó tal combinación eficiente de insumos mayoristas hasta 2005 probablemente porque no pudieron.

En el análisis del carácter abusivo o no de la conducta de Telefonica es donde se aprecia la dificultad de cohonestar regulación y Derecho de la Competencia. La discrepancia entre Telefonica y la Comisión Europea se centraba, además de la definición del mercado y si todas las posibilidades de los rivales de acceder a la red de Telefonica formaban parte del mismo, el cálculo de los costes comerciales que Telefonica debería haber imputado a la comercialización de la banda ancha (si estos son mayores que los que Telefonica imputaba, el precio minorista de Telefonica era un precio a pérdida ya que no incluía todos los costes incurridos por Telefonica). Según la Comisión, parte de los costes comerciales generales de Telefonica deberían imputarse a la comercialización de la banda ancha y no solo los – diríamos – marginales (incentivos a la red comercial por clientes de banda ancha captados). Y el TJ da la razón a la Comisión al respecto. Pero si la CMT evaluó de otra manera los costes de Telefonica, la sanción no debería imponerse por este motivo.

Así, por ejemplo, si la CMT impone precios a servicios mayoristas de Telefonica conforme a determinados criterios, y cumplir con dichos precios no constituye un puerto seguro para Telefonica, la seguridad jurídica se ve gravemente afectada. Porque el Derecho de la Competencia actúa ex post y carece de normas con supuestos de hecho determinados. Son cláusulas generales que atribuyen a los que las aplican (la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) una gran libertad de actuación. Además, en materia de telecomunicaciones, ni siquiera puede aducirse la prevalencia del Derecho Europeo ya que el Derecho nacional es producto de la incorporación de las directivas europeas correspondientes.

carece de relevancia el hecho de que la Decisión impugnada se refiera a productos y servicios regulados. En efecto, en caso de que no se contemple expresamente una excepción en este sentido, el Derecho de la competencia se aplica a los sectores regulados

Si. Pero no a sectores regulados por la propia Unión Europea y en la medida en que tengan por objeto las mismas conductas.

Es preferible sacrificar la competencia a sacrificar la seguridad jurídica. Si la autoridad nacional no ha tutelado la competencia en su mercado, habrá que abrir un expediente sancionador o modificar la regulación. El TJ parece justificar las competencias de la Comisión en este ámbito en un criterio temporal

Por consiguiente, la existencia de este instrumento (la Directiva) no afecta en absoluto a la competencia atribuida directamente a la Comisión por el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003, para declarar la existencia de infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 263). Así, las normas en materia de competencia previstas por el Tratado CE completan, mediante el ejercicio de un control ex post, el marco regulador adoptado por el legislador de la Unión con el fin de regular ex ante los mercados de las telecomunicaciones (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 92).

294    Además, las demandantes no pueden pretender que, con arreglo al artículo 7 de la Directiva marco, correspondía a la Comisión supervisar las medidas reguladoras adoptadas por la CMT. En efecto, tal como ha señalado la Comisión en sus escritos procesales, únicamente se notificaron a la Comisión a través del procedimiento establecido en dicho artículo las medidas adoptadas en junio de 2006 a raíz de la aplicación por parte de la CMT de la Directiva marco y de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, C 165, p. 6) (en lo sucesivo denominadas conjuntamente «marco regulador de 2002»).

En el presente asunto, es preciso señalar, ante todo, que, por lo que respecta al producto mayorista nacional, las demandantes no rebaten la apreciación recogida en los considerandos 109, 110 y 671 de la Decisión impugnada, según la cual, por una parte, los precios del producto mayorista nacional nunca estuvieron sujetos a regulación durante el período de la infracción y, por otra, Telefónica, desde septiembre de 2001, fue libre para reducir esas tarifas.

Pero, a continuación, añade que la Comisión conserva la totalidad de sus competencias derivadas de la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado. No resulta muy convincente la alegación del art. 15 de la Directiva Marco, que se refiere exclusivamente a la definición del mercado y lo hace para dejar a salvo la posibilidad de que, en casos concretos, la Comisión pueda apartarse de la definición del mercado realizada en el marco de la regulación de las telecomunicaciones.

299    Habida cuenta de las consideraciones expuestas en el apartado 293 supra, Telefónica no podía ignorar que el respeto de la normativa española en materia de telecomunicaciones no la protegía frente a una intervención de la Comisión con arreglo al artículo 82 CE, dado que diversos instrumentos jurídicos del marco regulador de 2002 contemplan la posibilidad de procedimientos paralelos ante las ANR y las autoridades de competencia (véanse, a este respecto, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva marco y los apartados 28, 31 y 70 de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas).

En el caso, la discrepancia se refería a si el producto mayorista regional y el producto mayorista nacional forman parte del mismo mercado junto con el acceso al bucle local, por lo que la afirmación del TJ es excesiva. Lo relevante es si una empresa que ha cumplido con la regulación nacional (pero de origen europeo) cuando dicha regulación nacional está basada en los mismos principios y criterios que el Derecho de la Competencia (como nadie dudará que sucede con la regulación de las telecomunicacionees) puede ser sancionada por abuso de posición dominante. Y, a esta cuestión, el Tribunal de Justicia no da un respuesta convincente

“debe desestimarse el argumento de las demandantes de que la Comisión no es competente para revisar la actuación de las ANR con arreglo al artículo 82 CE, salvo que se demuestre que éstas no operaron en el marco de sus competencias o que actuaron de manera manifiestamente errónea. En la Decisión impugnada, la Comisión no revisó la actuación de la CMT a la luz del artículo 82 CE, sino la de Telefónica.

Es más, tras haber argumentado en términos temporales (la intervención de la CMT se habría producido a partir de 2004) añade, respecto del período anterior

Por otra parte, si bien es cierto que, en la resolución de 26 de julio de 2001, la CMT consideró que los precios del producto mayorista regional de Telefónica se fijaban sobre la base de un sistema de precios «retail minus», en virtud del cual el precio de cada modalidad del producto mayorista regional no superaba un determinado porcentaje de la tarifa mensual correspondiente al precio minorista de TESAU (considerandos 114 y 290, y nota a pie de página nº 258 de la Decisión impugnada), las demandantes no discuten que la CMT no analizó la existencia de un estrechamiento de márgenes entre el producto mayorista regional de Telefónica y sus productos minoristas a partir de los costes históricos reales de ésta, sino sobre la base de estimaciones ex ante. No discuten tampoco que la CMT nunca analizó la posible existencia de un estrechamiento de márgenes entre el producto mayorista nacional de Telefónica y sus productos minoristas. Pues bien, como señaló la Comisión en los considerandos 725 a 728 de la Decisión impugnada, Telefónica, que poseía información detallada sobre sus costes reales y sus ingresos, no podía ignorar que las estimaciones realizadas ex ante por la CMT no habían sido confirmadas en la práctica por la evolución del mercado que podía observar.

Obsérvese que el estándar de diligencia que se exige a las empresas para no ser sancionados con multas de cientos de millones de euros es muy elevado. Porque la CMT tenía a su disposición los mecanismos para vigilar la aplicación de sus propias resoluciones y podía pedir a Telefonica la confirmación de si sus estimaciones de costes se correspondían o no con los costes reales incurridos. No es creíble, salvo que la compresión de márgenes sea tremenda, que las partes no puedan discrepar acerca del cálculo de los costes más correcto (la refutación del TJ en el párrafo 349 de la sentencia se limita a afirmar que sí que debió darse cuenta de que el cálculo de costes de la CMT no era correcto, pero no que las diferencias eran tan significativas que el efecto de compresión de márgenes sobre los rivales resultaba inevitable, sobre todo, teniendo en cuenta las demás discrepancias acerca de la definición de los mercados y las posibilidades de acceso alternativas de las que disponían los rivales y respecto de las cuales, también, la Comisión discrepaba de la CMT). De nuevo, aquí, se olvida aparentemente que estamos en el ámbito del Derecho sancionador cuasi-penal.