La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXVI)

Categorías de consejeros en la sociedad cotizada y las comisiones del Consejo

En general, la composición del Consejo de Administración refleja la estructura de propiedad de la sociedad. En las sociedades que cotizan en Bolsa, sin embargo, el capital disperso (la parte del capital que está repartido entre miles de pequeños accionistas) no está representado directamente en el Consejo porque los accionistas sufren tremendos costes para ponerse de acuerdo y acumular un porcentaje de capital social que les permita designar alguno. De ahí que los Códigos de buen gobierno societario propongan que las sociedades cotizadas compongan sus Consejos con tres tipos de consejeros: los llamados ejecutivos que son los que gestionan prácticamente la empresa social; los consejeros dominicales que representan a accionistas significativos de la compañía y los consejeros independientes. A los que no encajan en ninguna de las tres categorías anteriores, se les denomina, simplemente, “otros externos”.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXV)

Duración del cargo de administrador

El plazo de duración del cargo de administrador de una sociedad anónima debe fijarse en los estatutos, deberá ser igual para todos ellos y debe respetar el límite de seis años (art. 221.2 LSC) aunque hay posibilidad de reelecciones sucesivas sin límite (art. 221.2 II LSC). En el caso de las sociedades limitadas, a salvo de disposición en contrario en los estatutos o de que el acuerdo de elección del administrador determine otra cosa, la duración es indefinida (art. 221.1 LSC y art. 448.3 LSC para la sociedad limitada – nueva empresa).

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIV)

Nombramiento y reelección de los miembros del Consejo de Administración en sociedades cotizadas

El Proyecto introduce un nuevo artículo 529 decies cuyos apartados 4 y siguientes rezan como sigue:

4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos. 5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo. 6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones. 7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIII)

La cooptación

Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de las mismas. La Ley prevé la posibilidad de que en el momento de la elección del administrador se elija simultáneamente un suplente de manera que pueda ocupar su puesto en caso de vacante (art. 216 LSC). En la sociedad anónima, la ley prevé que se cubran las vacantes anticipadas por cooptación (art. 244 LSC), lo que significa que es el propio Consejo de administración el que las cubre. La cooptación es excepcional en cuanto la voluntad de la sociedad no la expresa la Junta sino los demás administradores. El cooptado es un administrador temporal que cesa precisamente con la celebración de la primera junta general y, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 216.2 LSC, su ratificación por la Junta no implica un nuevo nombramiento, de modo que la duración del cargo será la correspondiente al administrador cuyo puesto se cubrió por cooptación.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXII)

Fuente: Ira Millstein

Sobre la organización del Consejo v., Ben Heinemann, Restoring Trust in Corporate Governance: The Six Essential Tasks of Boards of Directors and Business Leaders

El Presidente del Consejo, el Consejero-Coordinador, el Secretario y la Evaluación del Consejo (arts. 529 secties, octies, nonies)

A menudo, el presidente del Consejo simultanea dos conjuntos de funciones bien distintas. De un lado, puede ser el primer ejecutivo de la compañía y, como tal el “jefe” de la empresa. De otro, es el presidente de un órgano social. Se ha discutido mucho acerca de la conveniencia o no de separar ambas funciones en las sociedades cotizadas. Si el Consejo de Administración es un órgano de supervisión de los gestores, resulta chocante que el presidente del órgano de supervisión sea, a la vez, el principal “supervisado” además de que, según hemos visto, una de las funciones fundamentales del Consejo es la de destitución de los ejecutivos de la compañía. La Comisión de Expertos se ha hecho eco del debate en su Estudio y justifica la opción legislativa adoptada que veremos a continuación sobre la base de que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXI)

Información del Consejero

«Artículo 529 quinquies. Información. 1. Salvo que el consejo de administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar. 2. El presidente del consejo de administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición.»

Nuevamente, la regulación legal proyectada no modifica sustantivamente el Derecho aplicable. Es doctrina unánime que los consejeros no ejecutivos deben contar con la información necesaria proporcionada en plazo por parte de la Compañía para poder deliberar y decidir sobre los asuntos de su competencia con conocimiento de causa. Si, en la nueva configuración legal del Consejo, se subraya su función de supervisión, disponer de tal información deviene de la mayor importancia. El precepto se limita a recoger, de nuevo, la excepción de urgencia y a asignar al presidente del Consejo, en su función de velar por el adecuado funcionamiento de éste, la tarea de asegurarse que los consejeros disponen de la información.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XX)

Asistencia a las reuniones del Consejo. Representación de los consejeros

La Reforma, en materia de estructura y funcionamiento del Consejo, se refiere casi exclusivamente a las sociedades cotizadas. Sólo se ha añadido una norma generalmente aplicable que es la del art. 245 LSC que obliga al consejo a reunirse al menos una vez al trimestre.

En cuanto a la asistencia a las reuniones, el art. 529 quáter LSC recuerda que ésta es, no solo un derecho, sino un deber de los consejeros. Es una parte integrante del deber de diligencia. La relevancia de tal recordatorio es que se siguen consecuencias prácticas importantes en punto al derecho de información del administrador y de la adopción de acuerdos en reuniones a las que un determinado consejero no ha asistido. Pero la novedad mayor en este punto se encuentra en materia de representación. El nuevo párrafo 2 del art. 539 quáter LSC reconoce el derecho de los consejeros a asistir a través de representante (el párrafo primero establece como regla general el deber de asistir “personalmente”) y limita la representación a la otorgada a “otro consejero”.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIX)

Facultades indelegables del Consejo de Administración

La Reforma refuerza el carácter del Consejo como supervisor de la actuación de los ejecutivos. Esto es un reconocimiento de lo evidente. Un Consejo – cualquier órgano colegiado – no puede llevar el día a día de la gestión de ninguna organización. Necesariamente, la gestión ha de llevarse por individuos o, a lo más por grupos reducidísimos de individuos. En otro caso, la coordinación resulta costosísima. Al mismo tiempo, ha de garantizarse que los gestores, esto es, los administradores ejecutivos (consejeros delegados) no se convierten en sujetos irresponsables y faltos de cualquier supervisión. Dado que los accionistas, sobre todo en sociedades cotizadas pero también sociedades no cotizadas con un número mínimamente elevado de accionistas, no están en condiciones de supervisar de cerca la actuación de los ejecutivos, esta función debe asignarse al Consejo de Administración y debe asignarse de una forma tal que se asegure que el Consejo la ejercita efectivamente.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVIII)

Delegación de facultades del consejo de administración: el contrato de administración

El Consejo constituye un órgano inhábil para la gestión cotidiana de la empresa de ahí que tienda a convertirse, en los sistemas monistas, en un órgano de supervisión del trabajo realizado por los ejecutivos de la Compañía que ostentan la práctica totalidad de las competencias de gestión del Consejo a través de la delegación de las facultades de éste. Lo previsto en la ley es que el Consejo pueda delegar sus facultades a favor, bien de un Consejero Delegado (o varios) o del Presidente del Consejo o bien a favor de una Comisión Ejecutiva., además de realizar encargos concretos y apoderar, convenientemente, a los encargados para cualquier actuación.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVII)

El Consejo de Administración (I): mantenimiento del sistema monista y diversidad de género

La Reforma incide especialmente en la regulación del Consejo de Administración y, de modo más incisivo en el de las sociedades cotizadas.

El punto de partida es el mantenimiento, también para las sociedades cotizadas, del sistema monista. La Comisión de Expertos entiende que no es necesario ni conveniente modificar tal sistema e ir a uno dualista como el alemán. Lo justifica de la siguiente manera:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVI)

Prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores

Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad. La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

La Reforma incorpora, a través del nuevo art. 241 bis, la jurisprudencia sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad. De esta jurisprudencia nos hemos ocupado in extenso en nuestro trabajo sobre la acción individual y en esta entrada. Aunque, a nuestro juicio, la LSC no debería ocuparse de la prescripción de la llamada “acción individual” porque ésta carece de contenido específico y es una simple remisión a cualesquiera normas que atribuyan una acción a un socio o a un tercero para demandar a los administradores de una sociedad y, por tanto, serán esas normas las que determinen el plazo de prescripción de las correspondientes acciones, el Proyecto mejora la situación actual.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XV)

Ejercicio por la minoría de la acción social de responsabilidad

Artículo 239. Legitimación de la minoría. 1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán también entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general. 2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido, salvo que esta haya obtenido el reembolso completo de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.

Sobre esta cuestión, es imprescindible el trabajo de Javier Juste

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIV)

La responsabilidad de los administradores

«Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad. 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. 2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. 3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. 4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella. 5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

Las novedades, de nuevo, más formales que sustantivas, son las siguientes:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIII)

El deber de lealtad de los administradores

La nueva regulación del deber de lealtad de los administradores constituye, a nuestro juicio, la modificación legal de mayor alcance del Proyecto de ley de reforma del gobierno corporativo. Junto a otras expresiones de este deber (en materia del contrato de administración, conflictos de interés, retribución de los administradores etc), la nueva regulación se contiene en los artículos 227 a 232 LSC a los que se da nueva redacción. La nueva formulación del deber de lealtad parece traída del Derecho inglés:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XII)

Los deberes de los administradores y el deber de diligencia

Uno de los aspectos más interesantes dogmáticamente de la Reforma del Gobierno Corporativo es el que se refiere a los deberes de los administradores. Bien podía decirse que, en esta materia, la regulación legal era arcaica. Se había modificado significativamente en el año 2003 pero esa reforma adoleció de importantes defectos técnicos que redujeron su valor como guía para los jueces y tribunales. La reforma que ahora se propone es muy superior técnicamente y viene avalada por estudios doctrinales y comparativos y experiencia judicial que permiten augurar una mejor aplicación de las normas correspondientes en el futuro.

Artículo 225. Deber general de diligencia. 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

«Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.»

Las novedades, al menos formalmente, son enormes. Basta, para darse cuenta, comparar el nuevo texto con el artículo 225 vigente