Costes desproporcionados de cancelación de un swap pueden justificar la existencia de error en el consentimiento

El cuarto contrato de Swap tenía una duración pactada entre el 31 de enero de 2007 y el 13 de febrero de 2012, había devengado liquidaciones a favor del cliente (16.146 euros, el 2 de mayo de 2009; 12.849 euros, el 5 de agosto de 2009; y 10.380 euros, el 11 de noviembre de 2009), cuando a primeros de 2010 la demandante pidió su cancelación, y el banco cifró el coste para el cliente de 249.706 euros.

No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap.

Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, máxime cuando las dos primeras cancelaciones no habían generado ningún coste, y el coste de la tercera cancelación (56.116,41 euros) era una suma proporcionada con las liquidaciones que había arrojado para una y otra parte ese tercer Swap (134.200 euros a favor del banco y 145.446 euros a favor del cliente).

Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.

Por eso, en este caso, y referido únicamente al cuarto contrato de Swap, podemos concluir que existió error vicio en su contratación. A la vista de los previos contratos y de la parquedad al respecto del contrato de Swap, el desconocimiento de que la cancelación anticipada del Swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015

Responsabilidad del notario: reparación in natura vs indemnización de daños

1. El artículo 146 del Reglamento Notarial dispone que: "El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse en todo o en parte, autorizando una nueva escritura, el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados."

2. Las formas de reparar el daño son la reparación específica o "in natura" y la indemnización por equivalencia. Dentro de la primeras distingue la dogmática, en sede de responsabilidad contractual, entre la reparación "in natura" del daño y el cumplimiento "in natura" de la obligación incumplida. La reparación "in natura" consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del "id quod interest".

3. La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la "restitutio in integrum" sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ). Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación "in natura". Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: "Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 –.

Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia.

Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 )."

4. Aplicando la citada doctrina al supuesto enjuiciado procede la desestimación del motivo en atención a lo que sigue:

(i) Existe un daño que, según la sentencia de primera instancia, consiste en haber adquirido los compradores una finca con una carga de cuya existencia no tenían conocimiento al momento de celebrar el contrato de compra-venta, con la consecuencia evidente de que, de haber sabido de su existencia, no la habrían comprado o hubiesen abonado por ello un precio inferior, daño este reconocido por la sentencia del Tribunal de instancia, que es la recurrida, y que coincide con el que en un supuesto similar conoció la Sala en sentencia de 18 marzo 2014, Rc. 719/2012 .

(ii) La parte actora postuló la reparación "in natura" al solicitar que el demandado consignase en la cuenta del Juzgado la cantidad por la que se habría practicado el embargo de la finca con la consiguiente anotación del mismo en el registro de la propiedad, a fin de que se cancelase la misma.

(iii) Tal pretensión la estima el Tribunal de instancia por entender que es la forma de reparar el daño.

(iv) Con tal decisión quedan los damnificados en la situación en la que se encontrarían si no se hubiese producido el daño.

(v) Es cierto que también pudieron optar por solicitar que se les abonase a ellos la suma en cuestión y cancelar el embargo, sin embargo los argumentos que exponen en la demanda para justificar su petición son más que razonables y, además, debe ser el propio interés de los damnificados el que aconseje la forma de reparación del daño, sin quedar a elección del deudor. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudiesen asistir a éste contra la parte vendedora del bien embargado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2015

No puedes incluir la palabra “ingeniería” en tu denominación social si no eres una sociedad profesional

El artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad.

Pero no es sólo este precepto el que disciplina la materia sino que existen en el Reglamento del Registro Mercantil otra serie de normas con la misma finalidad. Así el artículo 405 prohibitivo de denominaciones oficiales, o el 401 prohibitivo de la inclusión en la denominación de una sociedad del nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento o finalmente el artículo 402 prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluida en el objeto de la sociedad. Todas estas normas responden al principio de veracidad de la denominación social, en consonancia con la finalidad perseguida por el legislador de evitar confusiones en el tráfico jurídico mercantil en el que se impone la exigencia de la necesaria claridad de las denominaciones sociales a fin de que no se resienta la seguridad de dicho tráfico.

En este sentido el defecto debe ser confirmado.

Ciertamente no nos encontramos ante una sociedad profesional, pues en el objeto social expresamente se dice que «la Sociedad actuará como mediadora y coordinadora en aquellas actividades que, contenidas en el objeto social, tengan la condición de actividades profesionales (conforme a lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo)» y en la denominación social no se ha utilizado la expresión profesional. Pero la utilización del término «ingeniería» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actuaciones de ingeniería, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de ingeniería, cuando en realidad es de mediación de ingeniería.

Es la RDGRN 23 de septiembre de 2015

De locos. Si la razón para denegar la inscripción es que pueda inducirse a confusión a los que contratan los servicios de la sociedad profesional, hemos abandonado cualquier racionalidad. La denominación social no tiene una función legal “publicitaria”, de manera que no se asocia al goodwill de la empresa. Esto es ya un lugar común y sorprende que la DGRN no lo haya tenido en cuenta. Pero sobre todo, es que el criterio que utiliza la DGRN para considerar que la denominación social puede inducir a confusión es más estricto que el que se utiliza en el Derecho de Marcas o en el Derecho de la Competencia Desleal. En efecto, ¿cómo puede resultar alguien confundido por una denominación social que incluye la expresión “ingeniería” cuando la sociedad se dedica, efectivamente, a esas actividades aunque lo haga mediando entre los clientes y profesionales de la ingeniería. Por tanto, la denominación social no miente. Dice la verdad: que si el cliente contrata con esa compañía podrá obtener servicios de ingenieros. Que no sea la sociedad la que los preste directamente – lo que la obligaría a constituirse como una sociedad profesional sometida a la Ley de Sociedades Profesionales – no convierte en “falsa” la denominación social.

Criterios para determinar la legalidad de un sistema de descuentos practicado por una empresa dominante

Halston Residence (101 East 63rd Street, New York), obra de Paul Rudolph (1970).

Por Marcos Rambal

Sentencia del Tribunal De Justicia de 6 de octubre de 2015 en el asunto C-23/14 Post Danmark A/S / Konkurrencerådet

Cuestión prejudicial en el marco de un procedimiento interno de anulación promovido por Post Danmark contra una decisión de la autoridad danesa de competencia por la que se había sancionado a Post Danmark por aplicación de descuentos abusivos

El Tribunal de Justicia descarta el uso del criterio del competidor igualmente eficaz a la hora de evaluar la legalidad de un sistema de descuentos en aquellos supuestos en los que la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz. Considera, en concreto, que cuando la empresa dominante goza de una cuota de mercado especialmente elevada y ventajas estructurales derivadas de un monopolio legal, el criterio del competidor hipotético tan eficiente no resulta relevante para determinar el carácter abusivo de un sistema de descuentos retroactivos. Considera, por otro lado, que basta, en tal caso, para establecer la ilegalidad del descuento, con que el efecto anticompetitivo resulte probable, no siendo necesario demostrar que éste es grave o apreciable.

Contexto y sistema de descuentos controvertido

En el momento en el que se produjo el supuesto abuso de posición de dominio, es decir, entre los años 2007 y 2008, Post Danmark (“PD”), empresa pública danesa, era responsable del servicio postal universal de distribución en el plazo de un día, en todo el territorio danés, de cartas y paquetes, en particular, de envíos masivos, de menos de 2 kg. de peso. Las prestaciones incluidas en la obligación de servicio universal debían obedecer a un régimen de tarifas que no podían variar según el lugar de destino. Para compensar la obligación de servicio universal y el régimen de tarifas único que se le imponía, PD gozaba de un monopolio legal para la distribución de cartas, entre ellas las de envíos masivos, en particular, de publicidad por correo, de un peso máximo de 50 gramos (la publicidad por correo constituye un segmento del mercado de los envíos masivos, consistente en la distribución, en el marco de campañas comerciales, de envíos publicitarios de contenido uniforme, que incluyen la dirección del destinatario).

En un momento anterior (año 2003), en el que no existía competencia en el mercado de la distribución de envíos masivos y en el que el monopolio para la distribución de cartas se aplicaba a todas las cartas de un peso de hasta 100 gramos máximo, PD había establecido un sistema de descuentos para la publicidad por correo. Estos descuentos se aplicaban a envíos remitidos por el cliente, que incluyeran un mínimo de 3 000 cartas a la vez, siempre que alcanzase anualmente, bien un mínimo de 30 000 cartas al año, o un importe bruto de franqueo anual de 300 000 coronas danesas (DKK) (aproximadamente 40 200 euros). Este sistema de descuentos incluía una escala de tipos que oscilaba del 6 % al 16 %, siendo éste último aplicable a los clientes que remitían más de 2 millones de correos al año, o alcanzaran un importe de franqueo de más de 20 millones de DKK (aproximadamente 2 680 426 euros) al año. La escala de los descuentos estaba «estandarizada», es decir, que todos los clientes podían obtener el mismo descuento en función de sus compras acumuladas durante el período de referencia, a saber, un año.

Los descuentos se concedían y la facturación se realizaba periódicamente en base a la estimación anual de envíos que los clientes indicaban a principios de año a PD. A fin de año, PD procedía a un ajuste cuando las cantidades enviadas no se ajustaban a las estimaciones iniciales. El ajuste se aplicaba con efecto retroactivo desde el inicio de ese mismo año. El tipo de descuento finalmente establecido se aplicaba así a todos los envíos remitidos durante el período de referencia y no exclusivamente a los envíos que superaran la cantidad inicialmente estimada. De la misma manera, un cliente cuyo volumen de envíos resultase inferior a la cantidad estimada debía reembolsar a PD.

Este sistema de descuentos era aplicable a todos los correos publicitarios en los que figuraba la dirección del destinatario, estuvieran o no comprendidos en el monopolio de PD y tuviera o no lugar la distribución en zonas no cubiertas por otros operadores. La progresividad de los descuentos aplicados a los servicios de publicidad por correo beneficiaba más a los clientes de tamaño medio, ya que las cantidades enviadas por los clientes muy importantes superaban ampliamente el escalón superior.

Bring Citymail (“BC”), filial de Poste Norge AS (responsable del servicio postal universal en Noruega) comenzó, en  2007, a distribuir publicidad por correo en Dinamarca, retirándose del mercado danés tan solo 3 años después tras sufrir fuertes pérdidas.

Entre tanto y a raíz de una denuncia presentada por BC, la autoridad danesa de competencia (Konkurrencerådet), consideró, mediante resolución de 2009, que PD había abusado de una posición dominante en el mercado de la distribución de envíos masivos al aplicar, en los años 2007 y 2008, descuentos a la publicidad por correo lo que provocó la fidelización de la clientela y el «cierre» del mercado, sin haber podido justificar mejoras de eficiencia que hubieran podido beneficiar a los consumidores y neutralizar los efectos restrictivos de la competencia de los referidos descuentos.

El Konkurrencerådet estimó, que PD, con un 95% de cuota de mercado, era un socio comercial ineludible en el mercado de los envíos masivos, caracterizado por importantes barreras de entrada y la existencia de economías de escala. Además, subrayó que PD disfrutaba de importantes ventajas estructurales conferidas, en particular, por el monopolio previsto por la ley (envíos de masivos, de un peso máximo de 50 gramos), ya que, durante el período pertinente, más del 70 % de todos los envíos masivos en Dinamarca estaban incluidos en este monopolio, así como de una cobertura geográfica única que englobaba toda Dinamarca. El Konkurrencerådet, se fijó asimismo en la estructura y el contenido del sistema de descuentos, en particular, su carácter retroactivo con un período de adquisición de derechos de un año y la amplitud de los tipos aplicados a los descuentos. Según las apreciaciones del Konkurrencerådet, unos dos tercios de los envíos realizados en concepto de publicidad por correo ajenos al monopolio no podían ser transferidos de Post Danmark a Bring Citymail sin repercusiones negativas sobre la escala de los descuentos.

De todo ello dedujo que el citado sistema provocaba un efecto de exclusión contrario a la competencia en el mercado. A este respecto, el Konkurrencerådet estimó, contrariamente a PD, que no era pertinente basar la evaluación del efecto de exclusión contrario a la competencia provocado en el mercado por el sistema de descuentos en el criterio del denominado «competidor igualmente eficaz», que implica una comparación de los precios con los costes de la empresa dominante. En efecto, según dicha autoridad, habida cuenta de las características específicas del mercado de que se trata, no podía exigirse, a efectos de dicha comparación, que un nuevo competidor fuera igualmente eficaz a corto plazo como PD.

Problemas jurídicos

En el marco de los procedimientos judiciales internos contra la decisión del Konkurrencerådet el juez danés plantea una 3 cuestiones al prejudiciales al TJ que buscan dar respuesta a dos problemas principales:

1. La importancia que tienen, en su caso, los precios y costes de la empresa dominante para la valoración, conforme al artículo 102 TFUE, de un sistema de descuentos como el que aplica PD, es decir, la importancia del criterio del “competidor igualmente eficaz”.
2. ¿Hasta qué punto debe ser probable y grave el efecto anticompetitivo de un sistema de descuentos como el aplicado por DP para que se aplique el artículo 102 TFUE?

Respuesta del TJ

En cuanto a la relevancia que debe atribuirse al criterio del competidor igualmente eficaz (si un competidor igualmente eficiente podría replicar la conducta del dominante sin sufrir pérdidas) para apreciar si un sistema de descuentos incurre en la prohibición del artículo 102 TFUE, el TJ afirma que no es de aplicación al caso, por las específicas circunstancias que concurren aunque la herramienta sea de utilidad, en general, para calificar como abusiva la conducta de una empresa dominante

55      El Tribunal de Justicia ha aplicado específicamente el criterio del competidor igualmente eficaz a prácticas de precios reducidos en forma de precios selectivos o de precios predatorios (véanse, para los precios selectivos, la sentencia Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartados 28 a 35, y para los precios predatorios, las sentencias AKZO/Comisión, C‑62/86, EU:C:1991:286, apartados 70 a 73, y France Télécom/Comisión, C‑202/07 P, EU:C:2009:214, apartados 107 y 108), así como de compresión de márgenes (sentencia TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, apartados 40 a 46).

56    … la facturación a los clientes de «precios negativos», es decir precios inferiores al precio de coste, no constituye una condición previa para la apreciación del carácter abusivo de un sistema de descuentos retroactivos aplicado por una empresa en posición dominante (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 73). … la falta de comparación de los precios practicados y de los costes no constituía un error de Derecho (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 80). 

57      … de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (no) se desprende una obligación jurídica de basarse sistemáticamente en el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante.

58      No obstante, esta conclusión no debe llevar a excluir, por principio, el uso del criterio del competidor igualmente eficaz en los asuntos que cuestionen un sistema de descuentos a fin de examinar su conformidad con el artículo 82 CE. 

59      En cambio, en una situación (en la que)… la empresa… dominante tiene una cuota de mercado muy elevada y… ventajas estructurales …  por el monopolio legal … que se aplicaba al 70 % de los envíos del mercado de referencia, la aplicación del criterio del competidor igualmente eficaz carece de pertinencia en la medida en que la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz. 

60      …  la presencia de un competidor menos eficaz podría contribuir a intensificar la presión competitiva en este mercado y, de ese modo, imponer límites al comportamiento de la empresa en posición dominante.

Se pregunta, a continuación, si el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos debe ser por un lado, probable y, por otro, grave o apreciable. Afirma el TJ en este sentido que

… el efecto contrario a la competencia de una práctica determinada no ha de ser de naturaleza meramente hipotética… pero éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante (sentencia TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, apartado 64). 

no está justificada la fijación de un umbral de apreciabilidad (de minimis) para determinar una explotación abusiva de una posición dominante. En efecto, esta práctica contraria a la competencia puede, por su propia naturaleza, provocar restricciones de competencia significativas, e incluso eliminar la competencia en el mercado en el que opera la empresa de que se trate… 

(Por tanto)… el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante… debe ser probable, sin que sea necesario demostrar que tiene un carácter grave o apreciable”.

Pactos parasociales cumplidos voluntariamente e impugnación de acuerdos

Otra sentencia de Audiencia en la que se hacen prevalecer los pactos parasociales sobre los estatutos cuando los primeros se venían cumpliendo voluntariamente.

Pero en nuestro caso, como en la sentencia citada de 16 de noviembre de 2012 , no se trata de que un socio impugne los acuerdos porque no respetan los pactos parasociales respecto de los cuales la sociedad es tercera. Se trata de una situación distinta, inversa, como afirma aquel tribunal. El socio Sr. Leonardo , en su demanda, combate precisamente que se haya cumplido lo estipulado en el pacto parasocial que le vincula -pacto cuya validez y eficacia no cuestiona-. Impugna que, en un ámbito societario plenamente coincidente con el del pacto parasocial, integrados uno y otro exactamente por las mismas personas -el padre, Demetrio , y los hijos, Leonardo y Jose María -, se haya reconocido al usufructuario el derecho al voto, ese derecho que las tres personas citadas reservaron especialmente a Demetrio en los tres contratos suscritos al efecto.

Mediante la impugnación se solicita directamente el incumplimiento del pacto parasocial sin otra razón que la estrictamente formal de su carácter no estatutario

Que las reglas estatutarias, anteriores a los pactos parasociales, no hayan sido modificadas en este punto no puede interpretarse como una decisión de privar de eficacia a esos pactos o de dejar su cumplimiento al arbitrio de alguno de los contratantes. Por principio, ha de entenderse que las cláusulas de los contratos están destinadas a producir efectos, no a crear apariencias falsas o situaciones absurdas. La voluntad de reserva del derecho de voto al usufructuario consta de manera clara y constante en nuestro caso y el demandante no aporta ningún argumento en sentido contrario, de modo que nos inclinamos más bien por atribuir la no incorporación a los estatutos al contexto de confianza entre el padre y sus dos hijos, al que aluden los recursos de apelación

… consideramos que el actor ejercita la acción de impugnación de forma contraria a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código civil, CC ; artículo 11 de la Ley orgánica del poder judicial, LOPJ , y artículo 247 LEC ) e incurre en abuso de derecho ( artículo 7.2 CC ). La distinción entre la esfera societaria y la contractual, impecable en abstracto, no responde a la realidad en el caso de autos, atendidas sus características específicas, y sirve de instrumento para impedir el cumplimiento del pacto que vincula al demandante. No nos convence, por contraria a la economía procesal y a las exigencias de eficacia -que, en definitiva, afectan a los intereses de la sociedad-, la solución propuesta de que, terminado este juicio con la anulación de los acuerdos por haber votado el usufructuario, deba acudirse a un nuevo juicio en que se imponga al hoy demandante el deber de respetar el derecho de voto del usufructuario. El pacto parasocial -cuya validez, repetimos, no se cuestiona en ningún momento- se cumplió pese a la voluntad incumplidora del Sr. Leonardo . Lo que se pretende en este juicio es revertir esa situación bajo el pretexto de una infracción estatutaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de julio de 2013

Canción del viernes en martes: Karl Jenkins Benedictus

Cuando el crédito lo era todo

“El comercio premoderno se organizaba en torno al crédito, y todo el mundo se veía obligado a convertirse en deudor y acreedor. Cualquiera estaba endeudado, prácticamente, todo el tiempo, ya fuera con los vecinos, con los patrones, con los criados, con los superiores, con el padre, con los hermanos, con la madre o incluso con los hijos”.

En esta Sociedad, los que tenían dinero, lo prestaban, con el resultado de que una buena parte de la riqueza estaba vinculada al crédito. Los créditos frente a terceros representaban, a veces, “una parte notablemente grande de las herencias de los comerciantes”.

La quiebra de un deudor tenía un efecto en cascada porque muchos otros dependían, para poder pagar sus propias deudas, de los créditos que ostentaban frente a otros.

Aunque, obviamente, no conocemos la proporción en la que las transacciones se realizaban al contado y a crédito. ¿Por qué tanto crédito? Recuérdese que entre los siglos XIII y XVI se desarrolla la letra de cambio, uno de los mayores inventos de la Humanidad según diría más tarde Montesquieu. La autora dice que la respuesta más simple pasa por la falta de metales preciosos que pudieran servir como moneda. Aunque las minas americanas empezaron a producir en cantidades apreciables a mediados del siglo XVI, recuérdese que China y Asia carecían de metales preciosos y que el bullion español sirvió de moneda universal, o sea, que mucha de la plata americana acababa en Asia como precio de las especias primero y del té y los tejidos de algodón después. Todo ello sin contar con la dificultad para apreciar el valor de las monedas ofrecidas como precio (monedas falsas o con el contenido de metal precioso recortado) y la dificultad para transportarla y almacenarla de modo seguro.

En consecuencia, todos tenían “cuentas” (corrientes) con todos y, lo normal, era cerrarlas anualmente, esto es, fijar el saldo y liquidarlo o iniciar una nueva cuenta a partir del saldo fijado al final de cada año o que el deudor entregara un pagaré al acreedor por el saldo.

Hasta los más pobres prestaban. Y la prueba de la existencia del préstamo o crédito la proporcionaban los testimonios (¿se entiende ahora el art. 51 C de c cuando dice “la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba”?).

¿Cómo se aseguraban los acreedores de que los deudores pagarían? Los economistas apelan a la reputación. Y los libros de la época están llenos de admoniciones a los comerciantes y a los particulares para que sólo presten a los que gocen de buena reputación como pagadores. Pero lo que se observa – piénsese en Felipe II y sus banqueros, que siguieron prestándole durante 50 años ¡los mismos! a pesar de que el rey católico dictó cuatro Decretos de suspensión de pagos – es que los acreedores se conformaban con lo que podían. Y como no tenían acceso a información fiable acerca de la probabilidad de recuperar sus préstamos, tenían que conformarse con una calificación mucho más variable de la solvencia del deudor. Es decir, habían de conformarse con huir de los insolventes, pero no de los que podían sufrir crisis de liquidez (que es lo que le pasaba a Felipe II, que nunca fue insolvente, sólo tuvo crisis de tesorería provocadas por una necesidad perentoria de fondos para atender a una campaña bélica y retrasos en la recepción de fondos procedentes de impuestos o de la flota americana. En una de las cuatro, el problema parece que fue el de una errónea contabilización de las deudas). Como el nivel de intereses podía ser muy elevado, los acreedores no salían perdiendo aunque el deudor pagara “tarde y mal”. Si pagaba en parte y pagaba en algún momento, los acreedores no se arruinaban. Los autores del libro estudian la suerte de los que prestaron a Felipe II y concluyen que, a pesar de las cuatro quiebras, ganaron dinero – y mucho – con sus préstamos al rey. Los préstamos entre particulares no eran diferentes. La autora narra cómo – en media – los préstamos a cuatro meses sufrían un retraso de cinco en el pago. Pero eso no significaba que la gente dejara de pagar sus deudas generalizadamente. La idea de ir al infierno llevaba a que, en los testamentos, se encontrasen listadas las deudas del causante y el encargo de pagarlas antes de entregar los bienes a los herederos. Y, en sentido contrario, en un mundo en que los retrasos en los pagos eran la norma y el impago moneda corriente, destrozar la reputación de alguien era fácil. Por último, el “hoy por tí, mañana por mí” y la amistad mercantil como virtud, era muy relevante, lo que explica, según la autora, la eficacia de los tribunales eclesiásticos que no podían adoptar medidas sobre la persona o bienes del deudor pero podían excomulgar al que no pagaba. Perder la amistad con otros comerciantes suponía el ostracismo, de manera que los incentivos para cumplir, siempre que se pudiera, eran grandes. Recuérdese que la excomunión supone expulsar al excomulgado de la comunidad. Las redes en las que estaban implicados acreedores y deudores creaban un interés común en que las mismas no se deshicieran fácilmente. Los autores nos indican que algo parecido ocurría entre los banqueros que prestaban a Felipe II.

Kadens, Emily, Pre-Modern Credit Networks and the Limits of Reputation (August 20, 2015). Iowa Law Review, Vol. 100, 2015; Northwestern Law & Econ Research Paper No. 15-19. Available at SSRN:

Mauricio Drelichman & Hans-Joachim Voth

Lending to the Borrower from Hell:
Debt, Taxes, and Default in the Age of Philip II, 2014

Canción del viernes en martes

¿La eliminación de un quorum reforzado requiere quorum reforzado?

Es la RDGRN 30 de julio de 2015

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevan a público los acuerdos de sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, consistentes, por una parte, en la modificación de los estatutos sociales, de suerte que la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en ellos establecida queda sustituida por el «acuerdo de los socios que representen más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social», y, por otra parte, en el cese de la administradora única y nombramiento de nuevo administrador único. Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asistió únicamente un socio, que es la persona nombrada para el citado cargo y cuyas participaciones representan el cincuenta y uno por ciento del capital social

El problema es el de si un quorum de votación reforzado establecido estatutariamente necesita de dicho quorum para modificar la cláusula correspondiente. En el caso, si la cláusula estatutaria que preveía una mayoría reforzada de dos tercios de los votos requería de dos tercios de los votos a favor para ser suprimida. La DGRN plantea la cuestión en otros términos, a mi juicio, erróneos. A saber, si la cláusula correspondiente atribuía un derecho individual al socio de manera que no podía ser modificada sin su consentimiento

… no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo.

La DGRN concluye que si los socios quieren que a la modificación de la cláusula estatutaria que establece la mayoría reforzada se le aplique un quorum reforzado, deben preverlo expresamente en los estatutos:

Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social

La DGRN da la razón a la ley

La remuneración de los administradores ejecutivos

El sistema y la cuantía de la remuneración de los consejeros-ejecutivos debe figurar en el “contrato de administración” celebrado por el Consejo – en nombre de la sociedad – y el administrador ejecutivo, no en la cláusula de los estatutos que regula la remuneración de los administradores, como había sugerido Aurora Campins en el blog. Es la RDGRN de 30 de julio de 2015.

En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo. El artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos.

El problema básico del gobierno corporativo

“El problema básico del gobierno corporativo es asegurar que los administradores sociales actúan en interés de los accionistas. Es el llamado problema de agencia que surge porque los intereses de los administradores divergen de los de los accionistas, pero las conductas óptimas que los segundos desearían de los primeros no pueden establecerse en el contrato entre ambos porque no pueden describirse ex ante de tal forma que se pueda comprobar fácilmente ex post si los administradores han cumplido. Por ejemplo, los accionistas no sufren los disgustos de cerrar una factoría obsoleta o la tensión de abrir una nueva ni disfrutan de la comodidad de disponer de un avión privado o la excitación de salir en televisión. Los administradores preferirán menos cambios la empresa, más aviones privado y más apariciones en televisión de las que preferirían los accionistas, o más exactamente, menos de las que querrían los accionistas si los primeros internalizaran todos los costes y beneficios de sus comportamientos. Pero, al mismo tiempo, una cierta estabilidad en la empresa, aviones y apariciones en televisión pueden ser óptimas. Las condiciones bajo las cuales son óptimas se pueden fijar fácilmente en abstracto, pero es difícil de determinar si lo son en un caso concreto.

En las sociedades anónimas, si los administradores son también accionistas, el conflicto de intereses con los accionistas puede reducirse…. y en el límite, si los administradores fueran titulares del 100 % del capital, el problema desaparecería. Pero, por definición, la sociedad anónima de capital disperso no resuelve el problema por esta vía. Una razón se encuentra en que los administradores no son suficientemente ricos para adquirir todo el capital pero, además, porque hacer a los administradores propietarios tiene inconvenientes. Cuanto más alta sea la participación de los administradores en el capital social, mayor será la proporción de su patrimonio y su riqueza que queda expuesta a las fluctuaciones aleatorias que afecten a la compañía, lo que reduce el bienestar si los administradores son aversos al riesgo. Si los accionistas están diversificados, preferirán, también ellos, que los administradores tengan menos participación en el capital porque una participación mayor hará que los administradores – aversos al riesgo – prefieran adoptar decisiones menos arriesgadas en vez de las más rentables.

En otras palabras, la solución de un problema de agencia (inducir el esfuerzo y la dedicación adecuados por parte de los administradores) genera otro (inducir decisiones estratégicas ineficientes). Que los administradores tengan participación en el capital reduce el problema de agencia, pero no lo resuelve. La respuesta del ordenamiento a este problema de agencia son los deberes fiduciarios, el deber de diligencia y el deber de lealtad

Spamann, Holger, Monetary Liability for Breach of the Duty of Care? (September 1, 2015). Harvard Law School John M. Olin Center Discussion Paper No. 835; European Corporate Governance Institute (ECGI) - Law Working Paper No. 300/2015. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2657231

La libertad de empresa no es un derecho sino una función según Böhm

"Franz Böhm, el padre de la Economía Social de Mercado afirmaba que la libertad de empresa que se recoge en nuestra constitución… se interpreta jurídicamente de forma análoga a los derechos fundamentales, pero que, sistemáticamente, no debe calificarse como un derecho fundamental. para Böhm, la libertad de empresa tiene <<el carácter de una función social, que necesita su justificación en las ventajas sociales que su ejercicio genera>> (Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, in: Grundtexte zur Freiburger Tradition der Ordnungsökonomik, hrsg. von N. Goldschmidt und M. Wohlgemuth, Tübingen 2008, S. 299 - 312, 307). Las empresas deben concebirse como agentes sociales (!) de la creación de valor. Las ganancias que las empresas persiguen no son, pues, una licencia para que los accionistas se llenen los bolsillos… sino el estímulo necesario para que desempeñen eficientemente su función social. Estamos tan bien abastecidos de carne, cerveza y pan porque los particulares ganan dinero produciéndolos”

Karl Homann, Die moralische Qualität der Marktwirtschaft

Canción del viernes en jueves: Wetsuit - The Vaccines

¡Gracias María!

Copiar las leyes extranjeras

If all the states in Europe have the same propensity to adopt good laws and if the ECHR is able to survey all of their national laws, the best results under the Jury Theorem will be achieved by following the majority of states

El teorema del jurado de Condorcet, aplicado al Derecho Comparado, sugiere que si una pluralidad de derechos nacionales establecen la misma regla, la regla será probablemente la correcta y, por tanto, es conveniente incorporarla a un ordenamiento.

Hay un problema con este argumento: que si los Estados se “copian” las reglas, entonces la decisión de promulgarla no es una “decisión independiente” de cada uno de los miembros del jurado y, por tanto, no hay garantía de que se aplique el teorema del jurado de Condorcet. Es más, es frecuente que los Estados incorporen reglas que están ya en vigor en otros Estados y que recurran al Derecho Comparado en mayor medida si carecen de la información o del “capital humano” para diseñar autónomamente la regla y, por tanto, hay un riesgo de que se produzca una “cascada de información”, es decir, la posibilidad de que una persona tome una decisión de forma secuencial, deduciendo la información necesaria para adoptarla de haber contemplado la actuación de otra persona y renunciando a realizar una investigación propia para decidir qué conducta es preferible. La presión del grupo y la tendencia a la imitación cuando se ha de decidir con información limitada generan estas cascadas de información. De cascadas reputacionales se habla cuando lo que induce a alguien a actuar de una determinada forma por la reputación del imitado, es decir, porque el que actúa en segundo lugar atribuye una mayor “competencia” o “información” al que ha actuado en primer lugar. Es por esta razón por la que la obtención de la mejor regla no es una consecuencia segura del hecho de que los tribunales inferiores sigan al Tribunal Supremo. Pero si el Tribunal Supremo actuara como hace el TEDH respecto de las decisiones de instancia en los términos que veremos inmediatamente, la calidad de nuestras reglas podría mejorar. En todo caso, dado que los tribunales tienen que motivar sus sentencias – lo que no tienen que hacer los legisladores – cabe esperar que las reglas formuladas por los tribunales sean producto, en mayor medida, de la adopción de una decisión independiente que las normas legales.

Una forma de evitar las “cascadas de información”) pasa por utilizar el concepto de consenso emergente formulado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH utiliza este consenso como sigue: para decidir si una conducta de un Estado debe considerarse una infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el TEDH examina si los derechos de los Estados miembro se la han “prohibido” a sí mismos. Si la prohibición está extendida en los Derechos nacionales, el TEDH considera que hay un “consenso emergente” sobre el carácter infractor de esa conducta del Estado y, por tanto, la considera contraria a la Carta Europea. En otros términos:

“si la mayoría de los Estados europeos reconocen un determinado derecho como fundamental, el TEDH interpretará el Convenio en el sentido de que protege tal derecho y considerará que infringen el Convenio los Estados que no lo reconozcan”

Por ejemplo, ¿hay un derecho al matrimonio de los homosexuales? El consenso emergente a favor de la respuesta afirmativa – y, por tanto, para condenar al Estado que prohíba el matrimonio homosexual – derivaría del hecho de que la mayoría de países ha regulado y autorizado expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. De tal evolución se deduciría que hay “consenso” – aunque éste se haya expresado sólo recientemente – en torno a extender el derecho al matrimonio a las personas del mismo sexo. Lo que permite afirmar que estamos ante un “consenso” (deducido de conductas independientes) es que, en los últimos tiempos, no haya habido decisiones contradictorias con dicha conclusión por parte de un número significativo de Estados. En el caso que se hubieran producido sucesivas reformas legales o constitucionales en algunos países de Europa dirigidas a prohibir el matrimonio homosexual no podría afirmarse que se ha generado tal consenso o que ese consenso sea producto de decisiones independientes y no de cascadas reputacionales o informativas. Y, naturalmente, tampoco en el caso de que el número de países que han regulado el matrimonio homosexual no sea mayoritario. De ahí que, en el caso Schalk & Kopf v. Austria, el TEDH

El tribunal no puede ignorar que hay un consenso europeo emergente sobre el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo. Es más, esta tendencia se ha desarrollado rápidamente durante la pasada década. Sin embargo no hay todavía una mayoría de estados que proporcionen reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo. El área en cuestión debe por ello considerarse todavía como uno de los derechos en evolución sin consenso establecido, donde los estados deben disfrutar de un margen de apreciación a la hora de introducir cambios legislativos (..) La ley de registro de parejas austriaca, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, refleja la evolución descrita anteriormente y así forma parte del consenso europeo. Aunque no en la vanguardia, no se puede reprochar al legislador austriaco que no haya introducido la ley de registro de parejas antes.

Pero v., el voto particular sobre las especialidades del caso del matrimonio homosexual en relación con el derecho a la igualdad de trato. 

En estos términos, podría considerarse que cada uno de los Estados ha tomado una “decisión independiente”, porque eran libres – y tenían la posibilidad y los incentivos – de haberse pronunciado en un sentido diferente – de haber adoptado una regla distinta – si hubiera querido.

Aplicado en el marco de la legislación sobre derechos fundamentales, y como ha señalado Helfer, esta doctrina del consenso emergente permite avanzar en el respeto y la protección de los derechos fundamentales. Porque los consensos emergentes en sentido contrario – es decir, hacia doctrinas que aumentan la discrecionalidad estatal en cuanto a la injerencia de los poderes públicos en la vida de los particulares – se enfrentarían a una barrera poderosa: los precedentes del propio TEDH. Al tiempo que es coherente con el principio de subsidiariedad que rige la relación entre el Convenio y las constituciones nacionales. Cuanto más unánime sea el “consenso emergente”, menor será la voluntad del TEDH a reconocer a los Estados un margen de apreciación respecto de la necesidad o no de reconocer el derecho.

En el ámbito europeo se dan los requisitos adicionales señalados por Eric Posner y Cass Sunstein para afirmar la bondad del uso del Derecho Comparado: hay que suponer que los Estados europeos son “sinceros” cuando promulgan una determinada regla (la norma refleja las preferencias reales de las comunidades políticas correspondientes) y los valores más fundamentales se comparten entre todos los Estados europeos, singularmente la democracia y el respeto por los derechos fundamentales

Ha de tenerse en cuenta que el Convenio lo han suscrito países que no comparten el mismo concepto de democracia y de derechos fundamentales que vienen obligados a compartir los países de la Unión Europea, lo que ha llevado al TEDH a limitar el juego de los consensos emergentes. Por ejemplo, en el caso Sahin, en el que una estudiante musulmana turca consideró que Turquía infringía su derecho a la libertad religiosa al no permitirle usar el velo en una universidad, se alegó por la demandante que ningún otro país europeo prohibía el uso del velo en los centros de enseñanza pública por lo que podía afirmarse que había un consenso mucho más que emergente en el sentido del reconocimiento del derecho a llevar velo o pañuelo pero el TEDH rechazó condenar a Turquía (¡los tiempos previos a Erdogán!) porque “Turquía es un país demasiado diferente de otros estados como para exigir al Estado turco conformar su legislación al consenso europeo”.

La exigencia de que una mayoría de los Estados europeos hayan reconocido el derecho como derecho fundamental parece una buena regla y su aplicación por el TEDH puede contribuir sobremanera a su extensión a todos los Estados firmantes del Convenio si, como parece sugerir algún estudio en la materia, los Estados suelen modificar su legislación interna en mayor medida cuando se produce un pronunciamiento del TEDH que cuando los Estados vecinos cambian su regla.

El autor resume la jurisprudencia del TEDH en relación con los transexuales:

En el caso Rees, decidido en 1986, el TEDH falló que la práctica inglesa de hacer figurar en el certificado de nacimiento el sexo de la persona en el momento de su fallecimiento e impedir a los transexuales casar con una persona del sexo opuesto al suyo tras el cambio de sexo no infringía el Convenio. Pero, añadió, que era consciente del sufrimiento de los transexuales y advertía de la necesidad de revisar las normas legales a la vista de la evolución de la Ciencia y de la Sociedad. En los quince años siguientes, el TEDH repitió sus advertencias y críticas, cada vez más severas al Reino Unido y advirtió que se estaba formando un consenso emergente contra su conducta. En el caso Cossey, el TEDH advirtió de nuevo sobre la gravedad de los problemas que soportaban los transexuales y de la necesidad de ocuparse en el futuro de la cuestión. En el caso Sheffield & Horsham, el TEDH indicó su disgusto con las prácticas británicas, añadiendo que sólo cuatro de los treinta y siete estados europeos estudiados prohibían el cambio de sexo en los certificados de nacimiento señalando así que se estaba formando un consenso emergente contra el Reino Unido pero sin condenarlo por violación del Convenio. Finalmente, tras haber advertido al Reino Unido a lo largo de más de 15 años que su conducta se desviaba respecto del consenso emergente, el TEDH decidió, en el caso Goodwin, en 2002, que el Reino Unido infringía el Convenio.

Dothan, Shai, The Optimal Use of Comparative Law (February 11, 2015) 

Impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público

Enrique García García ha publicado un cuidado trabajo en el que repasa algunos temas en materia de impugnación de acuerdos sociales a la vista de la regulación de la materia tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014.

Comienza examinando los acuerdos contrarios al orden público. Califica como tales, en particular, los casos de juntas falsamente universales y hace una distinción que, nos parece, merece acogerse. Dice el Magistrado de lo Mercantil que serían contrarios al orden público los acuerdos en

“los que el socio ni tuvo oportunidad de estar en la correspondiente junta ni conoció su resultado hasta después de transcurridos los plazos legales de impugnación… no cabe que se convalide (por el transcurso del tiempo) lo que, debiéndose haber hecho con la concurrencia de todos los socios, se hizo a espaldas o ignorándolo uno d ellos… lo que atenta al orden público es crear la apariencia de una junta universal con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia…

de modo que las juntas falsamente universales son impugnables sin límite de fecha. Pero no debemos llamar tales a los casos en los que

“pese a que se pudiese oponer tacha a la formalidad de la junta (se refiere a que no se celebra efectivamente una reunión con la presencia de todos los socios)… hubiera, no obstante… existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo”

es decir, es válida la adopción de acuerdos “sin sesión”, mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva, por ejemplo, firmando el acta elaborada por el administrador, como suele hacerse en las sociedades de pequeño o mediana dimensión.

Añade Enrique García que la no caducidad de la impugnación en estos casos tiene el límite en que el “acuerdo pasase a ser conocido para ese socio que no tuvo oportunidad de intervenir en su adopción y éste no reaccionase frente a él, de modo que dejase pasar el tiempo previsto en la ley”. En tal caso, “carecería de sentido que pretendiese luego eludir la regla de la caducidad”.

A nuestro juicio, podría hacerse una matización a este último extremo. Dependerá de si le es exigible al socio impugnar el acuerdo o no, esto es, si le es exigible reaccionar o puede, legítimamente, considerar inexistente el acuerdo y, por tanto, no desarrollar ninguna actividad para que se declare su inexistencia. Básicamente, habrá un deber del socio de impugnarlo si el acuerdo se ejecuta. Por ejemplo, si el acuerdo es inscribible en el Registro Mercantil y el socio toma conciencia de que la mayoría intenta la inscripción, es probable que deba exigírsele la impugnación. Pero si se trata de un acuerdo no inscribible, el socio no tendría, en principio, un deber de impugnarlo para que se declare su inexistencia. Cabanas da algunos ejemplos en los que la solución es similar aunque no se trate de nulidad por contrariedad al orden público estrictamente:

“Pensemos en un acuerdo d la JG que pretenda imponer a los socios la modificación de algunos contratos que tienen con la sociedad, el despido d un socio trabajador o la devolución de cantidades pagadas en el pasado por la sociedad. El socio discrepante, simplemente, puede ignorar el acuerdo, y, en su caso, reclamar el cumplimiento del contrato en los términos originales o bien oponerse a las pretensiones de la sociedad (SAP Coruña 20-V-2013…) Otro tanto en una modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias no consentida por el obligado (art. 89.2 LSC) o en el incremento del valor nominal d las acciones o participaciones con nuevas aportaciones (art. 296.2 LSC). También en un derecho de separación ad nutum atribuido en los estatutos, frente a la negativa arbitraria de la junta general a reconocer su ejercicio (STS 15-XI-2011). El socio podrá actuar del modo que considere oportuno, y una eventual actitud pasiva por su parte en orden da la impugnación del acuerdo nada convalida, ni le impide otras formas de reacción”

Cuestión distinta es que el acuerdo se ejecute – imagínese que es un acuerdo para vender a un socio un activo social a un precio muy conveniente para éste –, que el socio sepa de su existencia y de las circunstancias de la ejecución del acuerdo, de esa transacción, y que transcurra un largo período de tiempo sin reacción alguna por su parte. En tal caso, podrá afirmarse que consintió tácitamente a la operación acordada o que estamos ante un ejercicio desleal del derecho de impugnación (Verwirkung). Así, Castañer cita la STS de 4 de marzo de 2002 “en la que se afirma que los hoy recurrentes fueron plenamente conscientes de su nombramiento como administradores y no lo impugnaron hasta que vieron dirigirse contra ellos demandas por deudas d la sociedad, de modo que, la buena fe impone que una pretensión no pueda ejercitarse cuando se haya dejado pasar tanto tiempo (en el caso tres años desde la inscripción registral de los acuerdos) que el adversario de la pretensión tenga razones objetivas para esperar que el derecho ya no se ejercitará”, es decir, un caso de Verwirkung o ejercicio desleal del derecho (que no tiene por qué ser idéntico a asumir que hubo un consentimiento tácito). Castañer cita también – a la que atribuye más claridad, la SAP Barcelona de 5 de diciembre de 2102 en la que se lee que, si bien, “la jurisprudencia es uniforme en declarar que escapan a la caducidad las acciones de impugnación de juntas universales que, en realidad, no han podido tener tal carácter por no asistir la totalidad de los socios”…. “cosa distinta es que, aunque la acción no haya caducado, sea desestimada por apreciar un retraso desleal en el ejercicio del derecho, como concreta manifestación del principio que prohíbe ejercitar los derechos con abuso o con falta de buena fe”. Castañer propone el plazo de un año para determinar cuándo el retraso es desleal, ceteris paribus, desde que el socio tuvo conocimiento del acuerdo.

Castañer analiza si pueden considerarse contrarios al orden público los acuerdos que sean contrarios a los principios configuradores del tipo societario (y aquí) de que se trate (art. 28 LSC) lo que responde – a mi juicio acertadamente – negativamente porque los rasgos tipológicos no reflejan valoraciones fundamentales del ordenamiento. La cuestión debe resolverse caso por caso para examinar si, la infracción por la sociedad (mediante la cláusula estatutaria correspondiente) de la norma imperativa que recoja el “principio configurador” (ya hemos explicado en otro lugar que los principios configuradores difícilmente añaden nada a las normas imperativas) impide al socio ejercer un derecho. Por ejemplo, la cláusula que haga intransmisible la acción en violación del art. 123.2 LSC o las restricciones que pesen sobre acciones al portador, en el caso de que hubieran accedido al Registro Mercantil no podrán impedir la transmisión por el socio de sus acciones aunque éste no hubiera impugnado en el plazo de un año la modificación estatutaria.

No creemos que sea contrario a los principios configuradores del tipo de la anónima o la limitada el pacto incluido en los estatutos por el que todos los socios acuerdan responder con su patrimonio personal de las deudas sociales. En tal caso, en realidad, nos encontramos ante lo que se llaman cláusulas estatutarias en sentido formal pero no en sentido material. Constituye un pacto entre los socios por el que “comunican” a todos los potenciales terceros que se relacionan con la sociedad, que responderán de las deudas sociales. Es dudoso, sin embargo, que tal pacto pueda incluirse en los estatutos de una sociedad anónima cuyas acciones sean libremente transmisibles porque la protección de los adquirentes de esas acciones exige impedir que se vean “sorprendidos” por la asunción de responsabilidad personal por las deudas sociales.

En cuanto a la legitimación de los terceros, Castañer cita los escasísimos casos en los que el impugnante era un tercero, la STS 5-XI-2004, una comunidad hereditaria, y la STS 9-X-1993, “en el que el impugnante pretendió mutar su legitimación de accionista a tercero durante el proceso”.

García García, Enrique, Impugnación de acuerdos sociales: experiencia judicial, pp 43 y siguientes y Castañer, Joaquim, Acuerdos sociales contrarios al orden público (arts. 205.1 y 206.2 LSC), p 143 ss; Cabanas, Ricardo, Nuevo régimen d plazos y cómputo de la caducidd d la acción de impugnación (art. 205.1 y 2 LSC), p 385 ss  en R. Artigas/Farrando/Tena, El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital, Madrid 2015

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(con cambio de criterio respecto de la contrariedad al orden público de los acuerdos adoptados en una junta falsamente universal)

Pra Habana me voy: las juntas clandestinas, el abuso de derecho, la buena fe y el orden público