Ordinanza del Tribunale Ordinario di Milano de 23 de enero de 2025
El recurrente, titular en el momento de la exclusión de la sociedad de la participación del 11,11% del capital social de Japsa, ha sostenido la nulidad del acuerdo social que le había excluido de la sociedad en aplicación del artículo 12.2 de los estatutos sociales.
La razón de la exclusión era que el socio excluido había competido con la sociedad (la sociedad es JAPSA SL). En concreto, el excludio - Sr. Zangheri -
había aprovechado para su beneficio personal la información sobre una filial de la sociedad Placam Sarl; habiendo causado con su comportamiento un grave daño a Japsa S.r.l. porque ésta no había podido cobrar su crédito y porque tampoco pudo ejercer los derechos económicos y administrativos en la filial Placam Sarl; por haber perjudicado los intereses económicos de Placam Sarl al haber desmantelado el activo Placam Foret Sarl, convirtiéndose en comprador a través de Twinbro Srl, de la cual son socios al 50% los señores Paolo y Barba Zangheri (quien también es su administrador único).
Pues bien, el socio aduce para pedir la nulidad del acuerdo de exclusión que la cláusula estatutaria que preveía la posibilidad de excluir a un socio era "genérica" y una cláusula estatutaria de exclusión "genérica" es nula. Como se ve, el socio pretende que la exclusión es una "sanción" y quiere que se le apliquen los principios del Derecho sancionador administrativo o penal, como si estuviéramos en una relación entre un particular y la administración pública o en un proceso penal. Lo sorprendente es que el Auto que resuelve sobre la medida cautelar solicitada por el socio de suspensión del acuerdo social, estima la demanda cautelar y acuerda la suspensión del acuerdo de exclusión. El demandante alega la nulidad del acuerdo de exclusión
por la evidente vaguedad de la cláusula estatutaria a la que se pretende aplicar que prevé supuestos de exclusión del socio carentes de la necesaria descripción de los comportamientos específicos que pueden legitimarla... (y que solo contiene)... hipótesis de exclusión estructuradas con meras referencias a categorías o conceptos jurídicos indeterminados, que por lo tanto se prestan a ser llenadas discrecionalmente ex post de significado. Continuaba sosteniendo la manifiesta falta de fundamento de las acusaciones sobre su actuación como administrador de Placam scarl... (añadiendo) que no se ha demostrado que JAPSA sea socia de... Placam scarl, (lo que es) objeto de un largo... litigio pendiente ante la autoridad judicial camerunesa.
Y el Tribunal dice
El artículo 2473-bis atribuye a los socios la facultad de prever en los estatutos sociales de una SL hipótesis específicas de exclusión por justa causa, ...
Pero, según el Tribunal, la jurisprudencia italiana ha interpretado muy restrictivamente esta facultad de los socios porque
... dada la necesidad de permitir a los socios evitar la "sanción" conociendo previamente las conductas que podrían dar lugar a ello, se... requiere la previa identificación de las hipótesis que podrían integrar una justa causa de cesación del vínculo social.
O sea, como decía más arriba: se aplica el 'principio de tipicidad - legalidad' penal y la 'sanción' ha de ser previsible para el infractor que ha de poder deducir de la lectura de la cláusula estatutaria si el comportamiento que piensa llevar a cabo entra dentro de la cláusula estatutaria o no. Así que la cláusula debe
describir específicamente, bajo pena de nulidad por indeterminación, la conducta susceptible de integrarla (v. Tribunal de Milán, 22 de diciembre de 2014; Tribunal de Nápoles, Sección especial en materia de empresas, 23 de marzo de 2022).
Claro, eso condena a la nulidad a cualquier cláusula estatutaria que pretenda 'sancionar' con la exclusión los comportamientos de un socio que sean contrarios a las exigencias de la buena fe. Porque la variedad de éstos es infinita y el ingenio humano asombroso. Sorprende que los tribunales italianos no ponderen el derecho de la sociedad de protegerse eficazmente frente a los socios incumplidores y que lo hagan desconociendo el mandato expreso de la ley en el sentido de permitir las cláusulas en los estatutos que permiten la exclusión por "justa causa". ¿De qué modo protege el Tribunal el legítimo interés de los socios de apartar de la sociedad al socio desleal? La cláusula estatutaria rezaba que se podía excluir al socio que deviniera insolvente y al que
de cualquier forma, por su comportamiento o por situaciones particulares en las que se encuentre, dificulte gravemente a la sociedad la obtención de crédito, que haga o intente hacer competencia a la sociedad, que aproveche en su beneficio personal cualquier información referente a la actividad de la sociedad de la que haya tenido conocimiento, que cause graves daños a la sociedad”.
No se me ocurre cómo podría redactarse la cláusula de forma más "precisa". Pero no se lo parece al Tribunal
Las hipótesis a considerar, dentro de los límites de la valoración sumaria propia de este procedimiento cautelar, son las últimas cuatro que... están formuladas de tal manera que eluden el requisito de especificidad de la cláusula que prevé la exclusión y obstruyen la exacta identificación ex ante de las conductas sancionadas con la exclusión del socio de la sociedad por constituir una justa causa de cesación del vínculo (v. Tribunal de Milán, Sección especial en materia de empresa, orden 13 de junio de 2016; Tribunal de Milán, sección especial en materia de empresa 9 de enero de 2020; Tribunal de Milán, 23 de julio de 2015)... La referencia al comportamiento del socio que “explote en su beneficio personal cualquier información relativa a la actividad de la sociedad de la que haya tenido conocimiento” o “que cause graves daños a la sociedad” remite a categorías generales sin ningún tipo de tipificación previa de las conductas sancionadas, mientras que la referencia genérica al comportamiento del socio que “haga o intente hacer competencia a la sociedad”, en términos generales no prohibida por el ordenamiento, no permite a priori verificar que la conducta sancionada sea tal que constituya una justa causa para la cesación del vínculo.
Uno tendería a pensar lo peor del magistrado que ha escrito estas líneas. Porque resulta que, cuando el legislador explica los deberes de los administradores, por ejemplo, utiliza fórmulas semejantes a las de la cláusula y no creo que ningún magistrado se atreva a decir que el legislador está siendo genérico y, por tanto, infringiendo el "principio de tipicidad y legalidad" de las sanciones. En cuanto a la referencia a que "cause graves daños a la sociedad", el magistrado se olvida de que esa causa es muy 'específica' porque obliga a la sociedad a demostrar que el socio al que se pretende excluir ha causado efectivamente graves daños. De manera que la cláusula no es ambigua ni vaga ni imprecisa. No se entiende tampoco que haya periculum in mora, ya que, si se anula finalmente el acuerdo social de exclusión, el socio recuperaría la condición de socio y podría exigir que se le indemnice por los daños sufridos en el período intermedio. Pero tampoco el Tribunal lo ve así. Lo más discutible del Auto, sin embargo, es lo siguiente:
Se trata, además, de conductas atribuibles a Zangheri en su calidad de administrador de Placam scrl, posibles fuente de responsabilidad hacia esta última, que no afectan sin embargo su calidad de socio de Japsa srl
esto es asombroso: la sociedad afirmaba que Placam era una filial ¿cómo no puede afectar al fin y al interés social de Japsa lo que haga uno de sus socios como administrador de una sociedad que los socios de Japsa consideran como su filial? Y ya, es de aurora boreal lo siguiente:
Desde el punto de vista del fumus boni iuris, la falta de especificidad de la cláusula estatutaria la hace presumiblemente nula, lo que se puede determinar incluso de oficio de manera incidental durante el juicio de apelación de la resolución, de acuerdo con los artículos 1346 y 1418 del código civil, con la consiguiente probable fundamentación de la apelación de la resolución de exclusión.
¿Dónde está la autonomía privada en el Derecho de Sociedades italiano? ¿Dónde el respeto por los pactos estatutarios y la presunción de validez de éstos si están, además, inscritos en el Registro? ¡Ay! y todavía hay muchos en España que siguen mirando al país transalpino para inspirar las soluciones y los análisis de los problemas jurídicos patrios.
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