Es la sentencia del JM de Alicante de 24 de enero de 2024. Tras descartar que el 'invento' de la demandante de comercializar el turrón en un nuevo formato (palitos) que se puedan consumir como snack, esté protegido por un derecho de exclusiva (diseño), el juez aborda la cuestión de la competencia desleal y descarta que estemos ante una imitación desleal por confusión o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o imitación predatoria pero admite que hay competencia desleal por aprovechamiento indebido de la reputación ajena porque el demandado había imitado la presentación del producto (el empaquetado cilíndrico)
Es necesario reproducir algunas de las consideraciones que realizábamos al tiempo de analizar la infracción del artículo 6 LCD toda vez que las mismas son relevantes desde el punto de vista de la infracción del artículo 11.2 LCD.
No cabe duda de que los palitos de turrón o sticks de EL ALMENDRO tienen singularidad competitiva. En primer lugar, la parte actora ha acreditado que la prestación, el PALITO DE TURRÓN, es conocida por el público. Recordemos que no es necesario que la misma tenga un elevado goodwill. A tales efectos no es relevante, pero sí significativo, que en el año 2018 recibieran el premio Innoval. Tampoco es significativo el hecho de que las demandadas, comercializaran los conocidos como "barrotes" entre los años 2011 y 2012 en la tienda "Espacio 1880" de Madrid (muestras E-1 y E-2). En este sentido, no puede presumirse que el conocimiento del público venga de la existencia de prestaciones idénticas en el mercado al tiempo de la comercialización. En primer lugar, "barrotes" y "palitos" presentan diferencias significativas. En segundo lugar, la comercialización puede incluso calificarse de anecdótica, toda vez que solo se ha acreditado una venta durante dos años y en modo alguno parece que el producto llegara a ser exitoso. Al tiempo de la elaboración de los sticks de turrón por Delaviuda puede ponerse incluso en duda que un experto en el sector conociera realmente la comercialización de aquellos "barrotes" como antecedente de los "palitos" (problemática de los "modelos de resurrección") El conocimiento por parte del público se deriva de la razón por la que la parte demandada consideró la oportunidad de ofrecer su propia versión de palitos de turrón. Según la declaración prestada por la Sra. Marí Luz , legal representante de las demandadas y responsable de marketing, las demandadas vieron una necesidad de mercado. Esto es, de sus estudios de mercado advirtieron que el mercado quería un producto como los palitos. Si consideramos que las demandadas solo han acreditado que la posible venta de los "barrotes" se realizó en entre los años 201 y 2012, que los citados "barrotes" podrían ser calificados incluso de modelos de resurrección, debeos entender que toda la labor de los departamentos de marketing y de I+D de las demandadas se resume en advertir el absoluto éxito que había obtenido DELAVIUDA con la comercialización de los "palitos de turrón".
En este sentido, el producto elaborado por DELAVIUDA presenta una forma que destaca por sus líneas limpias que ofrecen ligereza significativa. Los palitos presentan así cierto carácter minimalista que, por su estructura compacta, la regularidad en las formas y la ya mencionada limpieza de las líneas de su sección cuadrangular de 8x8 mm con un largo de 150 mm, fue realmente innovadora. Delaviuda había conseguido lo que ningún fabricante había conseguido hasta la fecha. Por una parte, mejorar el proceso técnico de fabricación de palitos de turrón de un producto que no era sencillo de "snackizar". Para ello, requirió de un indudable esfuerzo industrial mejorando el proceso de fabricación de un producto que hasta la fecha, parecía resistírsele a la competencia. De hecho, buena prueba de ello es que los sticks fabricados por las demandadas no alcanzan el grado de limpieza que sí se aprecia en el producto de la actora en la comparación directa de ambos productos. En definitiva, Delaviuda había conseguido fabricar industrialmente un producto que, si había sido anticipado en alguna manera, lo había sido de forma más artesanal, sin haber logrado una forma tan definida. Esto es, no podemos negar la innovación que supuso poder fabricar de forma eficiente, palitos de turrón con una sección cuadrangular de 8x8 mm y 150 mm de largo, de forma que permitiera su distribución a gran escala. Conseguían además mantener una casi perfecta reproducción del producto base, el turrón, cuya receta se respeta. Como se reconocía por el experto el Sr. Ismael (quien elabora los documentos 40/41 y 42 de la contestación), estamos, sin lugar a dudas, ante turrón. Pero turrón presentado de una forma que, si había sido conseguido ser presentado con anterioridad, solo se había conseguido de una forma artesanal, a muy pequeña escala y sin capacidad de distribución comercial. Prueba de ello es, precisamente, el premio Innoval 2018. Al mismo tiempo, generaba un nuevo nicho de mercado para los fabricantes de turrón. La prueba es la propia reacción de las demandadas que detectan rápidamente esa "nueva necesidad" y proceden a fabricar su propio turrón en la categoría de sticks o palitos. Productos que se exhiben en un mismo lineal en los centros de distribución. El beneficio para los consumidores es claro. Encuentran un nuevo producto que les permite consumir turrón de forma diferente a la que permite la presentación tradicional.
Por todo ello, los palitos o sticks de turrón de "El Almendro" y "Delaviuda" poseen una indudable singularidad competitiva. Al mismo tiempo, el producto elaborado por las demandadas debe ser considerado como una "copia" en el sentido del artículo 11 LCD. Esto es, aunque existen ciertas diferencias, como el color del caramelo o del chocolate, ello no se debe sino a aspectos técnicos, como acreditaba la declaración del Sr. Ismael , que no se han tenido realmente en cuenta desde el punto de vista de la presentación de los productos y tienen más que ver con el resultado técnico buscado. En este sentido, se han copiado elementos esenciales. No accidentales. Se ha realizado igualmente una copia del packaging cilíndrico que se abre en la parte superior de los palitos del Almendro. En este sentido, de la verificación de las muestras presentadas se advierte que los productos los productos de las demandadas presentan un packaging muy similar. Especialmente en el caso del envase cilíndrico que se abre por la parte superior. Tal es el punto que, Chocolate y Trufa, en el anverso del packaging de sus sticks, recomienda usar el producto de la misma manera.
El juzgado, sin embargo, descarta el riesgo de confusión.
... para fabricar un palito se deben cumplir ciertas condiciones técnicas y, si no se dispone de ningún derecho de exclusiva sobre la forma, la Competencia Desleal no puede ofrecerla. En definitiva, no se puede obtener en sede de competencia deseal lo que no se ha logrado en sede de propiedad intelectual, sea por vía marcaria, de diseño o de patente. Nada empece a ello el hecho de que se pueda obtener en el futuro una protección por vía de patente. Lo singular es que la protección no se puede alcanzar por vía del artículo 11.2 LCD precisamente por inevitabilidad del riesgo de confusión al tiempo de imitar la prestación ajena salvo, claro está, que se obtenga un derecho de patente. Pero entonces, la protección será por vía de propiedad intelectual.
Y descarta también el aprovechamiento indebido del esfuerzo - ajeno.
Distinta es la valoración en relación con el packaging cilíndrico. En este sentido, no podemos sustraernos de las valoraciones que hemos realizado en sede del artículo 6LCD. Como decíamos anteriormente, huyendo de una perspectiva esencialmente marquista, en línea con lo señalado por el Caso Oreo, cuando un operador económico decide seguir a un competidor en el mercado y ofrecer el mismo producto, a los efectos de una competencia sana y leal, debe esforzarse por diferenciarse, no por asemejarse. Tal esfuerzo deberá ser mayor cuanto más innovador sea el producto. En el presente caso, la parte demandada ha decidido emplear un envase cuyo carácter cilíndrico no es funcional, no viene exigido por ninguna razón técnica y se encuentra dentro de la amplia libertad que tiene el operador económico para presentar el producto en el mercado.
... la parte demandada no solo ha imitado el envase... y la disposición general de los elementos, sino las propias instrucciones en cuanto al consumo.
... Si bien es cierto que "barrotes" y "palitos" presentan diferencias significativas, la idea de un turrón en snack ya había existido, pero era industrialmente inviable porque no se había logrado la forma apropiada para su comercialización en el mercado de gran consumo. En definitiva, las demandadas debían perfeccionar una creación previa para reintroducirla en el mercado. Para ello, bastaba obtener el producto de Delaviuda y mediante la observación intentar reproducirlo. Es decir, para la reproducción del palito no hay ningún aprovechamiento ilícito del esfuerzo ajeno. Un operador económico puede intentar reproducir el producto de otro competidor. La imitación es libre siempre que no se haya prevalido para ello de modos o formas desleales que le hayan supuesto un ahorro significativo de costes. Tal cuestión no ha quedado acreditada por la demanda.
En cuanto al envase, tampoco se ha acreditado que el modo o la forma para estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena se haya alcanzado en condiciones de deslealtad, lo que impide la sanción negativa sobre la conducta. Simplemente se ha copiado el envase que el competidor ha empleado en el mercado para introducir el producto pero no se ha favorecido para ello de especiales condiciones de determinen la deslealtad de la conducta.
Como señalábamos anteriormente, el hecho de que una empresa haya tenido una idea que haya gozado de buena recepción por el público destinatario no otorga como tal ningún derecho de monopolio y, por tanto, debe descartarse el posible uso de la ley de competencia desleal para reprimir la posible competencia del resto de operadores del mercado. Por tanto, los competidores, en línea de principio deben poder reproducir la idea fabricando un producto idéntico siempre que no generen confusión en el mercado ni se aprovechen de forma indebida del esfuerzo o reputación ajenos.
Con todo, no debemos olvidar que toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. Por todo ello, para que se justifique la deslealtad de la conducta, debe concurrir un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada. En la conducta de las demandadas no se aprecia deslealtad.
El mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado requiere que, al margen de la obtención de un derecho de exclusiva, los operadores económicos se enfrenten a la posible copia de las prestaciones. Introducir rápidamente en el mercado un producto similar que compita directamente con el producto competidor, no solo no desincentiva la competencia, sino que la incentiva, a menos que se cumpla alguna de las condiciones de deslealtad de los apartados 2 y 3 del artículo 11 LCD. En este sentido, las demandadas desarrollaron por sus propios medios un producto casi idéntico al de la parte demandante. Por sus propios medios quiere decir que se sirvieron para ello de su propia tecnología y de su propio conocimiento de la fabricación del turrón, sobre la base del propio producto no solo divulgado por la actora sino que además había gozado de éxito inmediato. La singularidad competitiva, el especial buen hacer de Delaviuda creando un producto nuevo y apreciado de forma inmediata por el consumidor no le permite monopolizar el mismo. Tampoco su experiencia de consumo que no es sino una experiencia habitual en el sector de los snacks si bien no se había podido lograr antes técnicamente en los snacks. En cuanto al modo y la forma en que las demandadas se encontraron en condiciones de aprovechar el éxito comercial de los palitos de turrón de Delaviuda se basó, simplemente, en observación del mercado y del éxito obtenido por las demandadas...
Pero estima la demanda en lo que se refiere a la imitación del envase como desleal por aprovechar indebidamente la reputación ajena.
Y, en este sentido, para que el acto de competencia desleal se lleve a cabo mediante una forma de presentación del producto, el envase, siendo semejante al que emplea el competidor, debe condensar la reputación o prestigio empresarial. Esto es, debe ser el envase y no el signo el que condense tal reputación.
Señala la parte actora que "las demandadas se benefician de la confusión o asociación que crean, indebidamente, entre el producto de la actora y el que la demandada explota, ya que la práctica identidad entre los envases de éstos induce a los potenciales adquirentes a confundir una prestación con otra". Las inversiones en la creación, diseño y promoción de los "palitos de turrón" ha permitido a la actora la generación de un nuevo nicho de mercado. Y ello mediante la simplificación del consumo de un producto tradicional, muy asentado en el mercado y que, aparentemente, es ajeno a la innovación. Ello es así, al menos, en lo relativo a las recetas y composición, pero no en las formas de presentación. En el presente caso, debemos extender la protección ante el copycat. Ya hemos señalado que el envase cilíndrico no es una forma funcional ni habitual en la presentación de snacks y que era desconocida hasta la fecha para la presentación de turrón. Ofrece una forma de consumo diferenciada, mediante la partición del mismo, para su compartimentación entre diferentes consumidores. De ahí que haya sido objeto de copia, incluso, las instrucciones o sugerencias de consumo. Los elementos identificativos han sido dispuesto de tal forma que se puede generar la confusión pero, al mismo tiempo, incluso sin generar confusión, se realiza un evidente aprovechamiento de la citada reputación empresarial de El Almendro. No se discute la implantación en el mercado de la marca. El envase en la consideración de todos los elementos que lo componen posee, en definitiva, cierta singularidad competitiva que le permite condensar la reputación empresarial.
Supongo que este envase de 1880 para "sticks de turrón" es posterior a la sentencia
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