Rectores magníficos e impecables

El honor de los rectores

Los rectores de las universidades madrileñas han emitido un comunicado sobre su colega y notorio plagiador Fernando Suárez Bilbao. Nuestros rectores manifiestan su

“profunda preocupación por los presuntos plagios académicos del rector de la Universidad Rey Juan Carlos”

Y, a continuación, como si el plagio fuera violencia, dicen

… queremos señalar nuestro rechazo ante cualquier forma de plagio.

Luego añaden algo obvio (he añadido unas cuantas negaciones al texto para que se pueda comprobar lo ridículo del comunicado)

El trabajo académico (no) se basa en un escrupuloso respeto y reconocimiento de la autoría intelectual, principio que (no) debe ser en todo momento inquebrantable y (no) de aplicación a cualquier miembro de la comunidad académica. 

‪La ciencia y el conocimiento avanzan gracias a la socialización y puesta en común de las ideas y trabajos, para que puedan ser utilizados por otros, pero su uso (no) debe ser adecuadamente citado y reconocido.

Procesos de decisión, intuición razonada y behavioural economics

                                                                                             

We tend to observe patterns in nature, where indeed there are patterns… It is evidence coupled with intuition and judgement that gives us knowledge… If human intuition were completely out of line with nature and read patterns wrongly, presumably it would have been weeded out by the process of natural selection… s. What Randomized Controlled Trials do usefully and well is to describe… What human beings know comes from many sources, and to deem only one method valid and all others invalid is to slow the process of knowledge acquisition.

K. Basu

En un artículo publicado en 2010, Berg y Gigerenzer despliegan un crítica contra la llamada Psicología económica. Su punto de partida es que los modelos que utiliza la Psicología Económica no describen los procesos psicológicos que tienen lugar en los cerebros humanos cuando adoptan decisiones económicas. Por tanto, al igual que Friedman, son modelos que parten de la base de que los individuos actúan “como si” resolvieran problemas de optimización complejos (maximizar la utilidad que extraen de los bienes que pueden comprar con su presupuesto).

Más en concreto, lo que esta corriente económica asume es que “todos los inputs que se introducen en la función de utilidad son conmensurables” y, por tanto, intercambiables. Es decir que hay una cantidad de zapatos que proporciona igual utilidad que una cantidad de mandarinas o, peor aún

“que existe una cantidad de helado tal que puede compensar por la pérdida de cualquier tiempo de la compañía de una abuela”.

Y es obvio que los individuos reales no realizan esas comparaciones con gran parte de lo que los individuos consideran “bienes” que aumentan su bienestar.

Canción del viernes en lunes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Max Richter Dream 8

Lección. Tener o no tener legitimación. De eso se trata

Dic 12, 2016 | Derecho Procesal, Lecciones

Por Juan Damián Moreno. Aunque en sí mismo, el proceso es un instrumento que proporciona certeza a las relaciones controvertidas, el juez no puede adivinar, al inicio del proceso, si quien demanda es quién afirma ser titular del derecho que se pretende hacer valer. En...leer más

Caso: terminación ad nutum de un contrato de comisión sin duración expresa

 

A asumió en un contrato de intermediación en exclusiva el encargo de realizar todo lo posible para que la empresa B consiguiese adjudicaciones de obra en un país X en el que B carecía de clientes. El contrato duraría hasta la disolución de la empresa B´ (filial de B) que se constituiría en el país X con tal finalidad. El pacto de exclusiva y la duración indefinida se hizo con la finalidad de evitar, justamente, lo que ha pasado, es decir, que B-B´ una vez introducidos por A en el mercado X, pretendan evitar el pago de la comisión de A y, en su lugar, prefieran pagar a otros intermediarios. 

B-B´ han denunciado el contrato de intermediación con A “ad nutum”. Ante ello, A no reclama indemnización de ningún tipo, sino el cumplimiento del contrato y se ampara en que dicha denuncia unilateral constituye un fraude de los derechos de A y se ha producido de mala fe, de forma abusiva y fraudulenta, ya que B-B´ lo único que persiguen es evitar tener que pagar a A la comisión por varias obras en trámite de adjudicarse (la comisión de A se devengará cuando se produzca el pago de las obras adjudicadas. Por tanto, B-B´, han denunciado el contrato mucho antes de que surja el derecho de A a cobrar algo por estas 11 obras).  

Rescisoria y modificaciones estructurales

Vista aérea de La Coruña

No se puede separar la aportación a la sociedad beneficiaria de una escisión parcial y la escisión misma a efectos de ejercer una acción rescisoria concursal

Es claro, en atención a la propia terminología empleada por el legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente. 

En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre .

Entrega de pagaré y renuncia a la prescripción de la deuda mediante autocontrato

El administrador de una sociedad que debe a otra una cantidad de dinero entrega a la acreedora, a los dieciocho años de haber vencido la deuda, unos pagarés y renuncia a la prescripción ganada respecto de la deuda documentada. Lo particular del caso es que el administrador de la deudora lo era también de la acreedora, de forma que se trata de un caso flagrante de autocontratación.

La deudora aduce que la deuda habría prescrito si no llega a ser por la renuncia por parte del administrador y que esta renuncia es ineficaz por haber sido realizada por el administrador en conflicto de interés, esto es, estando a los dos lados de la transacción. Las dos instancias desestiman la demanda de la acreedora y el Supremo casa la de la Audiencia y dice que como el administrador tiene la representación orgánica, el contrato celebrado por él, aunque sea en conflicto de interés, es válido y que la sociedad deudora, lo que tiene que hacer es ejercer la acción social de responsabilidad contra él.

Impugnación de acuerdos sociales: supresión de una limitación a la transmisibilidad de las acciones

O cómo se defiende el Supremo de la excesiva carga de trabajo sin caer en el formalismo

En la convocatoria de la junta se incluía un punto en el orden del día que rezaba:

Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales.

Un accionista titular de más del 5 % del capital social solicitó un complemento del orden del día de la junta para que se incluyesen los siguientes puntos:

Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos con objeto de mantener la exigencia de una valoración de la Sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad. 

Revocación de la autorización de adquisición de acciones propias aprobada en la Junta Extraordinaria del pasado 28 de junio de 2010, al no darse, caso de aprobarse la libre transmisibilidad de las acciones y la consiguiente supresión de los derechos de adquisición preferente y de valoración por tercero independiente, los presupuestos fijados por la Junta y los Administradores. - 

Informe de los Administradores, en ejecución del acuerdo aprobado en la Junta Extraordinaria del 28 de junio de 2010, relativo al estudio de la futura implantación de un Consejo de Administración que cuenta con un adecuado régimen de funcionamiento interno y de relación con la Junta y accionistas y resultado de la contratación de terceros independientes con dicho objeto. - 

Informe de los Administradores sobre el sistema, cuantía y modalidades de retribuciones y dietas que perciben los accionistas que ostentan puestos de administradores en las sociedades dependientes de Eulen SA, implantado en el año en curso; justificación societaria y fiscal».

Extinción de avales a primera demanda

El pleito versa sobre la vigencia de dos avales a primera demanda. Se discute si había transcurrido su plazo de vigencia y si se habían extinguido por haberse modificado, sin consentimiento del avalista, la obligación garantizada. El juzgado desestimó la demanda contra el banco avalista y la Audiencia revocó la decisión del juzgado. Dado que la casación no tiene ningún interés, reproducimos lo que sostuvo la Audiencia:

Intereses por morosidad comercial: el plazo de 60 días es imperativo y no cabe pacto en contrario

 

Una ocasión perdida para plantear una cuestión de inconstitucionalidad

Aucasa demandó a UTE Villazopeque reclamándole 652.446,73 €, en concepto de facturas impagadas y 174.118,70 € por los intereses devengados por el aplazamiento “previa declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales que determinaban plazos superiores a los previstos legalmente”. La demandada se allanó por importe de 586.446,73 €, y se opuso con relación al pago de una factura por importe de 66.000 € y respecto de los intereses

En el contrato se había pactado, en efecto, un pago a 180 días, plazo que supera con mucho el del art. 4 de la Ley de Morosidad. La legislación española es tan mala que no es fácil determinar, en cada caso, si el pacto por el que se se prevé un aplazamiento superior a 30 o 60 días es válido o no. Porque, además de tal precepto, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 9 de la misma Ley y en la ley del comercio minorista en el caso de pagos de distribuidores a fabricantes.

Los contratos de duración indefinida pueden ser denunciados unilateralmente ad nutum

Que en 2016 todavía tenga que aclarar el Tribunal Supremo que si un contrato tiene duración indeterminada, en principio, puede ser denunciado unilateralmente por cualquiera de las partes sin necesidad de alegar una justa causa de resolución es triste. Pero ha tenido que hacerlo en la sentencia de 16 de noviembre de 2016. Técnicamente, se trata de un supuesto de denuncia que se debe calificar como un derecho potestativo o “facultad de configuración” y, más concretamente, como denuncia ordinaria. La denuncia ordinaria exige, normalmente, otorgar a la contraparte un plazo para que pueda adaptarse a la terminación del contrato (preaviso).

Justa causa de resolución de un contrato de fabricación de un medicamento

El demandante – el fabricante del medicamento – alegó que el comitente – el titular de la autorización para comercializar el medicamento – había incumplido el contrato al no comprar al primero el producto fabricado de acuerdo con lo pactado y al no proporcionarle el principio activo imprescindible para fabricarlo.

En consecuencia, el fabricante resolvió el contrato y pidió que se le indemnizaran los daños – el lucro cesante –. El comitente se opuso alegando que no había habido incumplimiento (el contrato no le obligaba a comprar las cantidades que decía el fabricante) y, por tanto, que no había ningún lucro cesante que indemnizar. La Audiencia – y el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia – funda la estimación parcial e la demanda, simplemente, en que

la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso y, revocando la sentencia recurrida, declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada a la que condenó al abono de 480.269,50 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el lucro cesante sufrido por la demandante. En este sentido, atendiendo a la previsión contractual y a los actos de las partes, consideró que el hecho de no realizar ningún pedido en el año 2009, cuando se había hecho una previa previsión hasta agosto de dicho año, y no haber cumplido el plazo de preaviso establecido, constituía, pese a que no existiera pacto de exclusividad, ni que los pedidos alcanzarán una cantidad mínima, salvo el primer año, un incumplimiento esencial por parte de la demandada pues «una cosa es que Sandoz no tuviera obligación de realizar un pedido mínimo y otra muy diferente que no hiciera el más mínimo pedido».

Aunque el Supremo no ofrece suficientes datos para entender completamente la situación, parece claro que el contrato era un contrato-marco, es decir, organizaba las relaciones entre las partes y preveía la celebración de sucesivos contratos – encargos o pedidos concretos. Para el primer año se preveía la fabricación de 350.000 unidades pero no se decía nada, de acuerdo con esta naturaleza de contrato-marco, respecto de las sucesivas anualidades (el contrato tenía una duración de 5 años). Por tanto, la decisión de la Audiencia parece correcta. En efecto, la ausencia de pedidos en los años sucesivos por parte del titular de la autorización constituye una justa causa de resolución anticipada del contrato por parte del fabricante que debe poder disponer para otros clientes de su capacidad de producción. El sentido de un contrato semejante es “reservar” capacidad de producción. Si no se hace ningún pedido, el sentido del contrato decae.

En cuanto al cálculo de la indemnización, ignoramos cómo llega la Audiencia a esa cifra. El demandante había pedido más de 2 millones de euros. Suponemos que la Audiencia sólo consideró indemnizable el beneficio que habría obtenido el fabricante si hubiera recibido un pedido para la segunda anualidad del contrato.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016

La deuda subordinada del banco islandés

En la línea de la sentencia que hemos reseñado aquí, debe verse también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 que recoge una doctrina semejante en relación con la adquisición de deuda subordinada de un banco islandés por parte de un particular que se calificaba como un inversor de “riesgo bajo”. El Supremo, sobre la base de la doctrina del TJUE respecto a cuándo una relación ha de calificarse como de “asesoramiento” y, por tanto, no como un mero encargo por parte del inversor de compra de un valor negociable determinado, concluye que el banco incumplió la obligación de valorar la idoneidad de los productos ofrecidos de acuerdo con el perfil de riesgo del cliente. De esta sentencia, es destacable el análisis que hace el Supremo del riesgo de crédito. Cuando se realiza una inversión, el riesgo es doble. Por un lado, el riesgo de que el intermediario financiero a través del cual se realiza incumpla sus obligaciones. Por otro, el riesgo de que el deudor – la entidad a la que el inversor ha prestado su dinero – devenga insolvente. En el caso, el banco islandés que había emitido los valores quebró. Y el Supremo dice que es obligación del asesor informar detalladamente sobre este riesgo de crédito, es decir, sobre la probabilidad de que el deudor devenga insolvente (v., art. 79 ss LMV).

Meinl: cuando tu asesor financiero trabaja para la compañía cuyas acciones te recomienda comprar

El asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 versa sobre el asesoramiento prestado por Banif a varios particulares que llevó a estos a comprar acciones de la sociedad austríaca – cotizada en la bolsa de Viena – en el año 2007. Las acciones perdieron casi todo su valor en 2007, pérdidas que se “consolidaron” en 2009 y los inversores reclaman la indemnización de los daños sufridos a Banif.

Los tribunales estimaron parcialmente la demanda. En el recurso de casación se discute, en primer lugar, la calificación de la relación contractual entre Banif y sus clientes. El banco pretendía que era – tal como rezaban los documentos contractuales – un mero contrato de depósito y administración de valores y los clientes – y el Supremo – afirmaban que se trataba de un contrato de asesoramiento financiero, en la denominación legal, de “gestión de cartera”. La diferencia es crucial. En el primer caso, Banif no tendría obligación alguna de velar diligentemente por los intereses del cliente (deber de lealtad) y, en su caso, de desvelar cualquier conflicto de interés por parte del asesor. Pues bien, en el caso, existió asesoramiento:

Confianza estratégica y confianza como mandato moral

La confianza se define como “disposición a permitir que las acciones de otros influyan en el propio bienestar” (Sobel), tener confianza, por tanto, es tener la convicción de que la otra parte actuará lealmente aunque no exista una constricción que le obligue a hacerlo”. Puede verse como una conducta estratégica (“nos conviene confiar dada la información disponible sobre el otro porque no confiar es peor”) o como una virtud moral en cuyo caso se formularía como

“un mandato moral que te ordena tratar a la gente como si fuera digna de confianza (de que te pongas en sus manos)”

Parafraseando la golden rule o el imperativo moral kantiano, se formularía diciendo

“confía en los demás como querrías que los demás confiaran en tí”.

La gente, en estos términos, son los “extraños”, los que no son como uno y no pertenecen a tu familia.

El lado oscuro y el lado brillante de que varias compañías tengan accionistas comunes

El lado oscuro es que, cuando varias empresas que son competidoras entre sí, comparten accionistas, sus administradores están menos incentivados para competir agresivamente, hay más riesgo de colusión tácita si son mercados oligopolísticos y pueden realizar adquisiciones ineficientes preñadas de conflictos de interés.  Además, ya sabíamos desde hace tiempo, que los costes de agencia pueden ser más elevados por los conflictos de interés entre los accionistas, sobre todo en términos de beneficios particulares del control si estos accionistas que tienen presencia en varias empresas no ostentan la mayoría pero se “enfrentan” a accionistas dispersos.

La “teoría” detrás de todo esto es que la presencia de accionistas comunes a dos compañías reduce la independencia de ambas. Los juristas que han estudiado los grupos de sociedades conocen bien el problema: la filial de un grupo de sociedades vé en peligro la persecución del interés social de la filial que se sustituye por el interés del  grupo, esto es, se altera la causa – fin común – que llevó a los socios a formar la compañía. Cuando dos compañías tienen un accionista – significativo – común, con capacidad de influir en la dirección de los asuntos sociales, el mismo peligro se presenta aunque en menor medida. El accionista significativo común puede utilizar su influencia en una de ellas para favorecer los intereses de la otra (su – mayor – interés en la otra) si, de esa forma, consigue maximizar el valor total de su inversión en ambas compañías. El lado brillante de estos incentivos es que el interés social de ambas compañías no tiene por qué ser contradictorio. Alinear la dirección de ambas compañías puede ser un juego de suma positiva y conducir a un mayor valor de ambas. Cuando ese mayor valor se logra a costa de terceros (colusión entre ambas compañías), volvemos, sin embargo, al lado oscuro y a los análisis que se han expuesto en el párrafo anterior.