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El Supremo empieza por recordar su doctrina sobre el vencmiento anticipado que se funda en la aplicación de lo previsto en el art. 1129 CC - pérdida del plazo por el deudor - en relación con el 1124 CC - resolución del contrato - que se declara aplicable a los préstamos y créditos hipotecarios. Interpretación que ha sido acogida por el legislador en el art. 693.2 LEc "siempre y cuando se haya pactado expresamente".
A continuación explica que las cláusulas de vencimiento anticipado predispuestas son abusivas si permiten al prestamista dar por vencido anticipadamente un préstamo de larga duración como el que se acompaña de una garantía hipotecaria si no ha habido un incumplimiento grave - resolutorio - por parte del prestatario. Declarado vencido anticipadamente el préstamo, si el prestatario no devuelve la totalidad del capital y los intereses, el prestamista puede ejecutar su garantía. Al respecto, era relevante el art. 693.2 LEC
que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía: "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".
Aquí comienza el Supremo a aplicar la "nueva" doctrina adaptada a la sentada por el TJUE en varias sentencias pero
especialmente en la 26 de marzo de 2019. Dice el Supremo - dada la vigencia del "cruel" art. 693.2 LEC en aquel momento que este precepto
"ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara: "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión". Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).
El Supremo resume ordenadamente la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia 26 de marzo de 2019:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: "[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice: "Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Más adelante se reproducen las Conclusiones de la Abogado General en el Caso Perenicová donde ésta había dicho que
"junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales"... "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición".
a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado".
b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.
En fin, el TS recuerda que, según las
SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ), y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 )
no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.
Añade que la garantía hipotecaria forma parte de la "causa" del préstamo en el sentido de que, en la voluntad de las partes, el banco no habría dado el préstamo sin la garantía o, más generalmente, no lo habría dado en esas condiciones económicas sin la garantía, esto es, sin la seguridad de que en caso de incumplimiento esencial por parte del prestatario podría recuperar su dinero ejecutando el inmueble dado en garantía, lo que, aplicando lo afirmado por la Abogado General en el asunto Perenicová, significa que el objetivo común de las dos partes en un contrato de este tipo es
"la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario"... Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ).
Ahora bien, el art. 693.2 LEC no puede aplicarse "en su literalidad". El requisito de que el incumplimiento alcance al menos 3 mensualidades es condición necesaria pero no suficiente para que el prestamista pueda ejecutar la garantía dando por vencida anticipadamente la totalidad del crédito.
los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Y para orientarse al respecto, hay que acudir al art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI),
puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior y que corresponde a los tribunales nacionales tal tarea.
A partir de estas premisas, el Tribunal Supremo "dicta" las siguientes "instrucciones" para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente". Estas "instrucciones" están muy ajustadas a la jurisprudencia europea y a las reformas legislativas más recientes. Recuérdese que la LCCI ha modificado el art. 693.2 LEC eliminando su contenido "cruel" y remitiéndose a la LCCI para la fijación de los criterios de gravedad del incumplimiento por parte del prestatario. Además, la LCCI contiene una disposición transitoria que añade complejidad.
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
Estas dos consecuencias parecen obvias. Si el prestamista procedió a ejecutar la garantía sobre la base de una cláusula de vencimiento anticipado nula, debe sobreseerse la ejecución. Y, por el contrario,
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
De manera que, anulada la declaración de vencimiento anticipado - por estar basada en una cláusula abusiva y, por tanto, nula - el prestamista puede proceder a declarar vencido anticipadamente el préstamo de nuevo y a iniciar, de nuevo, la ejecución hipotecaria sobre la base del mismo contrato y la misma hipoteca.
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.
Como se recordará, la Disp. Trans. 1ª - 4 establece la aplicación retroactiva del art. 24 (esto es, los incumplimientos que autorizan al vencimiento anticipado son los de la LCCI también para los contratos celebrados antes de su entrada en vigor pero tal retroactividad no "salva" las ejecuciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la LCCI. El efecto es que todos los contratos en vigor a la entrada de la ley que contuvieran una cláusula abusiva de vencimiento anticipado quedan "sanados" en el sentido de que la cláusula abusiva queda suprimida y sustituida por la regulación legal lo que permite a los prestamistas ejecutar su garantía previa declaración de vencimiento anticipado si el prestatario incumple gravemente su obligación de pago en las cuantías del art. 24. Se explica así lo que dice el Supremo sobre cuál es la fuente de la ejecución y la referencia a la disposición transitoria: lo que no quería el legislador es que si un banco había dado por vencido anticipadamente un crédito sobre la base de una cláusula abusiva antes de la entrada en vigor de la ley, se pudiera "beneficiar" de la entrada en vigor de ésta por efecto de la Disposición Transitoria que, en general, pretendía eliminar de la contratación la cláusula de vencimiento anticipado abusiva sustituyéndola por una regulación imperativa del vencimiento anticipado.
