Pactos parasociales omnilaterales inútiles: el deber de lealtad es un deber contractual

La vara de medir

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3794 se ocupa de un complejo caso de conflicto societario. Empecemos por explicar qué es lo que sucedió en los órganos sociales de Estudios e Ingeniería Aplicada XXI SA (en adelante, EIASA) una sociedad participada por Duro Felguera SA. Su accionariado estaba repartido entre Duro Felguera – 35 % – y Don Fabio y una tercera sociedad denominada Vizcarra. En 2015 Don Fabio vendió parte de sus acciones en EIASA a Río Negro, de manera que el capital social de EIASA quedó distribuido de la siguiente forma: Duro Felguera un 35%, el Sr. Fabio un 10%, y Río Negro un 55%, por lo que Río Negro se convirtió en el socio mayoritario (y firmó el pacto de socios).

Los tres socios originales firmaron un pacto de accionistas para gobernar EIASA. Se preveía un consejo de administración de seis miembros dos de los cuales los designaría Duro Felguera y los otros cuatro don Fabio y la sociedad controlada por él, Vizcarra. El pacto parasocial fue incorporado a los estatutos. Se reforzó la mayoría necesaria en el consejo para adopción de acuerdos (5 de 6) con el objeto, naturalmente, de dar derecho de veto a Duro Felguera.

En el pacto de accionistas se reconocía que Duro Felguera era competidora de EIASA, de modo que en él se previó expresamente que “la Junta General aprobará por unanimidad el derecho de competencia entre los socios y sus filiales, incluso aunque pertenezcan al consejo de administración".

Los conflictos no tardaron en aparecer. Dado que EIASA prestaba servicios de ingeniería a Duro Felguera o a sus filiales,

… los consejeros designados por Duro Felguera argumentaron que las cuentas anuales no debían recoger los importes de tales créditos y el resultado del ejercicio "debería ser minorado". Estas objeciones dificultaron la formulación de las cuentas anuales. En sucesivos consejos de administración, los consejeros designados por Duro Felguera manifestaron que deberían abstenerse de votar en los asuntos relativos a la facturación de los trabajos realizados por EIASA a Duro Felguera "dado que por la LSC [Ley de Sociedades de Capital] podría existir un conflicto de intereses en caso de someterse a votación", si bien añadieron que "desde este momento queremos dejar constancia de nuestro futuro voto negativo de la aprobación de cuentas mientras no se ajuste esa facturación o se evidencie apropiadamente". En las reuniones del consejo de administración de 28 de julio y 7 de octubre de 2015 no fue posible aprobar el acuerdo de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014…

Río Negro pretendió nombrar a su administrador único – y representante de Río Negro en los órganos sociales de EIASA – como director general de EIASA. Duro Felguera se opuso y no se produjo el nombramiento.

Cuando Río Negro tomó el control de EIASA solicitó el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los dos consejeros designados por Duro Felguera, su destitución y sustitución por dos nombrados a propuesta de Río Negro alegando que estos dos consejeros habían incumplido sus deberes al negarse a formular las cuentas y que “no habían evitado las situaciones de conflicto de interés… de carácter estructural y permanente… lo que había provocado perjuicios a EIASA”. Una vez expulsados del consejo los designados por Duro Felguera, se procedió a nombrar director general al que Río Negro quería.

El Juzgado dio la razón a EIASA y la Audiencia a Duro Felguera. El Supremo se ocupa de si han de anularse o no los acuerdos sociales consistentes en destituir a los consejeros de Duro Felguera y nombrar a dos en su sustitución sin respetar los derechos de Duro Felguera derivados del pacto parasocial y del derecho de representación proporcional.

Supongo que les suena al caso Acciona: los consejeros nombrados por Duro Felguera estaban en un conflicto de interés permanente por cuenta ajena lo que justificaría la destitución por mayoría. Pero, observen, hay una diferencia fundamental con el caso Acciona: Acciona no tenía un pacto de accionistas omnilateral con otros accionistas de FCC respecto de la composición del consejo de administración. Duro Felguera, sí lo tenía.

El Supremo empieza dando la razón a la Audiencia en el sentido de que los consejeros nombrados por Duro Felguera no estaban en conflicto de interés. A mi juicio eso es correcto pero quizá no lo sean los motivos que da el Supremo para desestimar el motivo.

Empieza diciendo que el art. 229.1 a) LSC – que obliga a abstenerse de “realizar transacciones con la sociedad” no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos. Pero este es un argumento de escasa capacidad de convicción porque toda la regulación de los conflictos de interés de los administradores es “declarativa” una vez que, desde 1989 sino desde 1951, los administradores de una sociedad anónima tienen deberes fiduciarios frente a la sociedad: deber de lealtad.

Me hacen notar que la regulación incorporada en 2014 no era meramente "declarativa" porque las opciones del legislador para regular los conflictos de interés eran varias. Y de hecho, existía una en la ley de transparencia de 2003 que, lógicamente estaría en vigor cuando ocurrieron los hechos (v., el art. 127 ter LSA en la redacción dada por la Ley 26/2003.

Este consiste en el deber de los administradores de anteponer los intereses de la sociedad a los propios y la prohibición de realizar transacciones vinculadas (y, si se es miembro del consejo de administración que decide sobre ellas, abstenerse de participar en la votación correspondiente, art. 228 c LSC) es una concreción del deber de lealtad. Por tanto, si aplicásemos a hechos acaecidos antes de 2014 las reglas al respecto introducidas por la reforma de la LSC de ese año, no estaríamos haciendo una verdadera aplicación retroactiva de éstas. Al respecto ha de recordarse que cuando el art. 229.1 a) LSC prohíbe al administrador realizar transacciones vinculadas con la sociedad, está suponiendo que es un administrador único porque si es un miembro de un consejo de administración, la prohibición de de realizar operaciones vinculadas se transforma en un deber de abstención, esto es, un deber de no participar ni influir en la decisión de la sociedad relativa a la operación vinculada.

El segundo argumento del Supremo para desestimar el motivo es que interpreta el art. 229 como referido exclusivamente a las operaciones realizadas entre el administrador y la sociedad, esto es, comprensivo exclusivamente de los conflictos por cuenta propia del administrador pero no de los conflictos por cuenta ajena, esto es, los que sufre el administrador dominical por cuenta de su dominus, del accionista que lo ha nombrado. Y considera, correctamente, que el accionistas que ha designado al administrador dominical no puede considerarse una “persona vinculada” a éste en el sentido del art. 231 LSC que el Supremo considera que contiene una lista cerrada, esto es, un numerus clausus de personas vinculadas que no puede extenderse analógicamente a otros individuos. El resultado es que salvo los casos de doble representación (el consejero dominical es también el representante del accionista que lo ha designado en la celebración del contrato o transacción vinculada entre la sociedad y el accionista que lo ha designado) no hay conflicto de interés en la persona del consejero designado por un accionista cuando la sociedad realiza transacciones con ese accionista.

A pesar de decir esto, el Supremo acaba afirmando que el administrador dominical sufre el conflicto cuando el que lo padece directamente es el accionista que lo ha designado. Dice en concreto que

El art. 228.e) LSC… establece como una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad, la de "[a]doptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". La proyección de esta previsión sobre el supuesto del art. 229.1.a) LSC estriba en que el conflicto aparece también (y debe ser evitado) aun cuando el administrador realice las transacciones con la sociedad en interés ajeno y no propio (con independencia de que lo haga también en nombre ajeno). En estas circunstancias, colisionan los intereses de dos "principales" y los deberes de lealtad del administrador respecto de cada uno de esos dos "principales", por lo que surge el riesgo de que los intereses de la sociedad administrada queden postergados.

En el caso objeto del recurso, los administradores no realizaron esas transacciones de naturaleza conflictual por cuenta ajena (de Duro Felguera), pues no consta que fueran ellos quienes contrataran los servicios de EIASA por cuenta de Duro Felguera. Por tanto, no procede considerar que se haya producido la situación de conflicto de interés prevista en el art. 229.1.a) LSC por una actuación por cuenta ajena de los administradores cesados. La regla del artículo 229.1.a) LSC solo tiene sentido en la medida en que el administrador es quien lleve a cabo la transacción con la sociedad.

De manera que, en la concepción del Tribunal Supremo – erróneamente a mi juicio - las transacciones realizadas entre Duro Felguera y EIASA no son objetables porque los consejeros designados por la primera hubieran intervenido en las decisiones relativas a dichas transacciones en el seno del consejo de administración de la segunda.

Solo lo serían, en la concepción del Supremo, si los consejeros de EIASA designados por Duro Felguera hubieran estado, personalmente, a ambos lados de la transacción. Esto es, si hubieran sido dobles representantes.

A continuación, el Supremo examina el segundo motivo de casación que se refiere a que Duro Felguera realiza actividades competitivas con las de EIASA. Acepta la conclusión de la instancia de que no eran competidoras – y prescinde de lo que decía el pacto de socios al respecto – y añade que, aunque no sean competidoras, existe entre los administradores designados por Duro Felguera y EIASA un conflicto permanente y estructural en el sentido del art. 229.1 f) (“Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que… le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad”)

Ahora bien, el conflicto se ha producido en la actuación por cuenta ajena de los administradores cesados, puesto que…, nombrados por Duro Felguera como administradores sociales de EIASA por el sistema de representación proporcional, eran, a su vez, administradores o altos cargos directivos de Duro Felguera.

En estos casos, el conflicto relevante no se produce propiamente entre la sociedad y la persona jurídica respecto de la que el administrador de aquella tiene un deber de lealtad por ser también administrador o alto cargo directivo de esta. El conflicto relevante se produce entre la sociedad y su administrador, pues la ley presume que este hace suyos los intereses de la persona con la que le unen ciertos vínculos que determinan que el administrador detente cierto poder de decisión en la organización de ese tercero y/o de los que se deriva un deber de lealtad hacia ese tercero. En efecto, conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena.

El Supremo se remite a su sentencia Mazda.

En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella.

Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad ( art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones

Y el conflicto de “deberes” se había materializado en las decisiones que se habían adoptado en el Consejo de EIASA relativas a los contratos entre ésta y Duro Felguera, donde los consejeros designados por la segunda se decantaron siempre por ésta e impidieron la formulación de las cuentas en tanto EIASA no aceptara la posición de Duro Felguera respecto a la deuda existente entre ambas empresas.

… en los estatutos sociales de EIASA no se arbitraban mecanismos que evitaran el conflicto, (y)sus previsiones lo hacían estructural…  pues preveían el derecho de Duro Felguera… a designar dos de los seis miembros del consejo de administración, y exigían una mayoría de cinco de los seis consejeros para la aprobación de acuerdos sobre materias importantes, entre las que estaba la formulación de cuentas anuales. Esto llevó a un bloqueo del órgano de administración … que solo se solucionó cuando se cesó a esos dos administradores y se negó a Duro Felguera la posibilidad de nombrar a dos consejeros en sustitución de los cesados.

Como conclusión de lo expuesto,

… los intereses de los administradores, en su actuación como directivos o administradores de Duro Felguera, y los intereses de EIA, eran incompatibles. … La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre). … (que) debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional.

En cuanto a los pactos parasociales

Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el "Pacto de Accionistas", pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que "no serán oponibles a la sociedad" ( art. 29 LSC), sin perjuicio de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero).

En la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, declaramos que "la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales". Es, por tanto, en las relaciones internas entre los socios donde deberá dilucidarse si se ha producido una vulneración del "Pacto de Accionistas" y, de haberse producido, qué efectos deben anudarse a tal vulneración.

Esta es la parte más desafortunada de la sentencia. Porque al degradar la eficacia de los pactos parasociales omnilaterales destroza el equilibrio de poderes pactado por los socios en el gobierno de la sociedad. De nada le sirvió a Duro Felguera obligar a sus consocios a firmar un pacto parasocial ¡e incorporar el contenido del pacto a los estatutos! Una vez despreciada la eficacia de los pactos (y el pacta sunt servanda), el Supremo puede abordar la recta final: el deber de lealtad es imperativo y Duro Felguera lo ha infringido

El régimen legal relativo al deber de lealtad es imperativo, sin perjuicio del régimen de dispensas previsto en la ley, y se impone a una regulación estatutaria que lo limite indebidamente o que imposibilite la efectividad de dicho deber. En consecuencia, si se considera que el régimen estatutario establecido tras la entrada de Duro Felguera en el accionariado de EIA XXI (fundamentalmente, las previsiones estatutarias que establecieron el derecho de representación proporcional del socio minoritario junto con la concesión a los administradores nombrados de este modo de derecho de veto en las materias fundamentales), por las circunstancias concurrentes (que ese socio minoritario con derecho a nombrar administradores sociales por el sistema de representación proporcional se encuentra en un conflicto de interés estructural con la sociedad), es incompatible con el deber de lealtad de los administradores sociales, dichas previsiones estatutarias no pueden ser opuestas frente a la imperatividad del deber de lealtad establecido en la ley.

Se olvida el Tribunal Supremo de que el deber de lealtad es un deber contractual. Los socios se deben lealtad unos a otros (no perseguir ventajas particulares a costa de la sociedad) porque son socios, esto es, porque les une un contrato y en el contrato no pueden prever qué conductas habrán de desarrollar en cada uno de los futuros posibles estados del mundo en el que tengan, en consecuencia, que adoptar una decisión discrecional. Y lo mismo respecto a los deberes de lealtad de los administradores (no anteponer sus propios intereses a los de la sociedad). Por tanto, si las partes han pactado algo, deben cumplirlo y no pueden alegar, para incumplir lo pactado, que cumplir lo pactado es contrario al deber de lealtad.  La primera obligación derivada del deber de lealtad de los contratantes es cumplir lo “expresamente pactado” (art. 1258 CC) y sólo para rellenar las lagunas que tenga el contrato respecto de lo que las partes hayan pactado – o no – cabe recurrir al deber de lealtad. El deber de lealtad protege sólo al que no ha podido protegerse con su consentimiento. Otra cosa es que las partes incluyan un pacto en su contrato que haga que el contrato no sea vinculante y, por tanto, que el contrato no sea válido ex art. 1256 CC. En ese sentido también, el deber de lealtad es imperativo. Pero la única cláusula que sería nula porque dejaría el cumplimiento del contrato al arbitrio del contratante sería una que dijera que el administrador puede causar daño dolosamente o extraer cualquier valor del patrimonio de de la compañía. No, naturalmente, que uno de los socios tenga derecho a designar dos administradores o que incluya una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos que le dé, en la práctica un derecho de veto. Porque si así fuera ¿qué pasa cada vez que se celebra un contrato de sociedad y las participaciones se reparten al 50 %?

A mi juicio debería ser evidente que Río Negro o Don Fabio no pueden destituir a los administradores designados por Duro Felguera ni pueden modificar unilateralmente las reglas pactadas sobre la adopción de acuerdos en el seno del consejo de administración. Porque ambas previsiones – que Duro Felguera podría nombrar a dos consejeros de seis y que las materias “reservadas” se decidirían por una mayoría de cinco sobre seis – han sido pactadas. Y el pacto es “ley entre las partes” y pacta sunt servanda. Las normas – deber de abstención – derivadas del deber de lealtad de los artículos 227 ss LSC no se aplican cuando hay un contrato entre todos los socios en contra de lo pactado. Volenti non fit iniuria. Si todos los socios están de acuerdo, cualquiera de ellos puede realizar transacciones con la sociedad o puede recibir retribución de un tercero o someterse a las instrucciones de un tercero o usar el nombre de la sociedad para negocios privados o hacer competencia a la sociedad. Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2017 que reconoció que un administrador que actúa con el consentimiento de todos los socios no puede actuar deslealmente.

Como dice Paz-Ares en su trabajo sobre el consejero dominical y precisamente haciendo referencia al caso Mazda, en este caso estamos en presencia de un grupo contractual, es decir, EIASA está controlada conjuntamente por tres socios que han sustituido el gobierno societario por un gobierno contractual o, en los términos que usa Vanberg se ha sustituido el "marco constitucional" societario (donde rigen los deberes de lealtad) por un "marco constitucional" contractual (donde hay que estar a lo pactado y, en su caso integrar el contrato ex art. 1258 CC - interpretación integradora o conforme con la voluntad de las partes): 

Del mismo modo que en la comprensión jurídica del fenómeno de los grupos ha sido muy útil la separación conceptual entre grupo de derecho y grupo de hecho o, lo que es lo mismo, entre grupo contractual y grupo fáctico, propongo ahora diferenciar entre una dominicalidad contractual y una dominicalidad fáctica. La dominicalidad contractual es más extrema pues se basa en el establecimiento de una verdadera relación de dominio o dominación del accionista significativo sobre el consejero dominical amparada por el derecho y, por lo tanto, en una alteración radical de la lógica del derecho común de sociedades. Pese a ello, entiendo que no deberían oponérsele reparos sustanciales siempre y cuando todos los socios hayan configurado el marco constitucional o causal de la organización para darle cabida expresamente. Es cierto que, fuera de los grupos contractuales, la hipótesis no será muy frecuente, pero no puede descartarse de antemano.

Y en nota 

En nuestra experiencia es ilustrativo el caso Mazda Motor ( SAP Madrid 17-IV-2007 (JUR 2007, 322806)), en el que las partes –en el acuerdo omnilateral de joint venture – habían asumido que los tres consejeros que cada una tenía derecho a nombrar estaban a su servicio y, por ende, podían poner el interés de sus respectivos domini por encima del interés social. La Audiencia desestima la acción social de responsabilidad interpuesta contra los consejeros designados por una parte (que ciertamente había causado un daño a la sociedad) considerando que se había cambiado el que llamamos marco constitucional, aunque lo expresa de una manera oblicua afirmando que «los demandados no habían ejecutado el comportamiento [lesivo] que en la demanda se les atribuía como administradores de Mazda Motor España, S.A., sino como mandatarios de Mazda Motor Corporation y que tal particular situación se había producido con el consentimiento de todos los interesados, al dar vida y ejecutar el acuerdo de participación del año 1996». La intuición que subyace a esta consideración es correcta. De hecho, se admitió «que la función de los tres consejeros designados por Mazda Motor Corporation era, exclusivamente, la de representar y defender los intereses de la sociedad que los había nombrado, en el seno de una joint venture, de modo que eran consejeros de parte» . Desafortunadamente, la sentencia fue revocada por el Tribunal Supremo (v. STS 17-XI-2011 (RJ 2012, 1498); y, también, aunque se trata de un supuesto distinto, STS 16-X-2013 (RJ 2013, 7807)).

¿Cómo debería haberse resuelto este caso? Como debió resolverse el caso Central Lechera Asturiana: realizando un “control del contenido” una full fairness review del acuerdo del consejo por el que Duro Felguera se negó a formular las cuentas alegando que se habían contabilizado mal los créditos de EIASA frente a Duro Felguera. Es decir, encargando una auditoría de tales contratos – un informe pericial – que determinara quién tenía razón y obligando, en tal caso, al que fuera a votar a favor de la formulación de las cuentas.

Pero los abogados deciden la estrategia y, a menudo, confunden a los jueces. Lo que es evidente es que la sentencia del Supremo ha privado a Duro Felguera de un derecho contractual – designar a dos consejeros que le proporcionaban derecho de veto – sin haber sido “juzgado” en relación con su presunta actuación desleal porque ningún tercero imparcial ha examinado quién tenía razón en la contabilización de los contratos entre EIASA y Duro Felguera.

Véase la entrada de Daniel Rodríguez en el Almacén de Derecho, que contiene jugosas informaciones adicionales sobre los pormenores del conflicto societario en EIASA

Eficiencia y libertad como objetivos del Derecho de la Competencia: el (falso) enfrentamiento entre políticas de competencia basadas en los efectos y en los tipos formales de infracciones

Foto: @marselinouu

* Esta entrada es una revisión de una que fue publicada hace años en el blog

Comienza Vanberg explicando cómo, para los ordoliberales, las sociedades occidentales son economías de mercado porque son sociedades de Derecho Privado (en alemán, Privatrechtsgesellschaft). Esta idea es más importante de lo que parece. Una sociedad de derecho privado – como he explicado aquí – es una basada en el individuo como fuente normativa de criterios de justicia art. 10 CE. El resultado de que el Estado respete los derechos de los individuos a hacer con su vida lo que les parezca (libre desarrollo de la personalidad) es que, si se mantiene la paz social y la ausencia de violencia, el uso de su libertad por los individuos para contratar y el respeto a sus propiedades conduce a la formación de mercados. Conduce a la creación de una economía de mercado. Naturalmente, esto es un “modelo”, no una descripción de una evolución histórica. Dice Vanberg

Franz Böhm dijo en su clásico artículo sobre "La sociedad de derecho privado y la economía de mercado" (1966) que la competencia es el tipo de dinámica económica que resulta, dentro de un orden de derecho privado,del ejercicio por los particulares de su autonomía privada, es decir, la libertad individual de la que gozan dentro de un orden jurídico que protege sus derechos de propiedad y la libertad para contratar. En este sentido, la economía de mercado no es más que la hermana gemela de una sociedad de derecho privado. Optar por un ordenamiento jurídico privado y una economía de mercado no implica tomar dos decisiones separadas. La segunda resulta como consecuencia de las elecciones individuales cuando se establece la primera…

La base del Derecho privado es la libertad (Simone Veil se dio cuenta de que una economía de mercado es una economía de la innovación):

las actividades de los participantes están coordinadas por normas negativas o de prohibición que dejan margen para la adaptación individual y la búsqueda exploratoria de nuevas y potencialmente mejores formas de hacer las cosas.

Tras esta introducción Vanberg entra en el Derecho de la Competencia

En la controversia entre los defensores y los críticos del "enfoque más económico" una cuestión principal es si la "libertad de competir" o la "eficiencia económica" debe ser el objetivo rector que se supone que debe promover la política de competencia de la UE... El énfasis en la "Wettbewerbsfreiheit" - o "libertad de competir" - como el objetivo principal de la política de competencia ha sido la marca registrada del ordo-liberalismo alemán... la libertad de competir debe, como una manifestación de la libertad económica individual, ser considerada como un "objetivo en sí mismo"

la exigencia de que, en una economía de mercado, la política de competencia debe garantizar la libertad de competir es equivalente a la exigencia de respetar y proteger la libertad individual que el ordenamiento jurídico privado respectivo prevé

Sería una violación de los derechos individuales si los organismos de defensa de la competencia prohibieran las acciones que las reglas de juego existentes permiten o permitieran acciones que están prohibidas por esas reglas, debido a la ineficiencia o eficiencia económica de las consecuencias generales que se presume que producen las respectivas acciones.

Esta cuestión acaba de plantearse en relación con los “riders”, esto es los que reparten mercancías en nuestras ciudades para empresas como Glovo o Deliveroo y cuyo estatuto laboral se discute (hay quien considera que son trabajadores por cuenta ajena y hay quien considera que son trabajadores autónomos. Si son lo segundo, lo que parece dudoso, el Derecho de la competencia les impediría, en principio, negociar colectivamente con las empresas. Pero el derecho a la negociación colectiva parece que debe reconocerse a trabajadores así aunque no tengan el estatuto de trabajadores por cuenta ajena. Si el Derecho de la Competencia prohíbe a estos  trabajadores negociar colectivamente, estaríamos ante una contradicción de valoración bastante evidente entre los objetivos del Derecho de la Competencia y los del Derecho Privado en general ya que, no cabe duda, la posibilidad de negociar colectivamente permite a estos trabajadores reequilibrar la relación con los comitentes de sus servicios. Siempre que se trate de individuos que no explotan capital, esto es, que su insumo fundamental es su propia fuerza de trabajo, no tiene sentido que se les prohíba negociar colectivamente las condiciones en las que prestarán sus servicios cuando tales servicios son “personales” en el sentido de que lo que “entregan” a sus “clientes” es su fuerza de trabajo.

Lo siguiente interesante que dice Vanberg es que en una sociedad de Derecho Privado que organiza los intercambios y la cooperación entre los individuos a través del mercado, éstos pueden despreocuparse de los efectos sociales de su conducta y concentrar su atención en los asuntos “que están bajo su control”. Recuérdese lo que decían Sperber y Boyer sobre la incapacidad de nuestra psicología para tener en cuenta esos efectos cuando decidimos actuar de una manera u otra. Asegurar que los efectos de la conducta individual sobre el conjunto de la sociedad sean “eficientes” y mejoren el bienestar social “es un problema que debe resolverse en el plano constitucional mediante la elección de normas adecuadas”.

¿Qué papel juega aquí la idea de que la competencia protegida por el Derecho de la Competencia es la “competencia por eficiencia de las propias prestaciones” (Leistungswettbewerb)

Denota el ideal de un mercado organizado por normas que tratan de lograr que los oferentes produzcan lo que interesa a los consumidores o, como dijo Wilhelm Röpke (1960: 31), que tratan de asegurar "que el único camino hacia el éxito comercial sea a través de la estrecha puerta de prestar mejores servicios y productos al consumidor"… reglas de juego del mercado que hagan de las preferencias del consumidor la fuerza controladora última del proceso de producción… ya que como Adam Smith sostuvo, dado que sólo producimos para consumir, debemos dar prioridad a los intereses del consumidor en lugar de los del productor al elegir las reglas del juego económico

Desde esta perspectiva, se comprende fácilmente que si sólo producimos para consumir, tampoco se puede dar prioridad a los intereses de los trabajadores sobre los de los consumidores como pretenden algunos disparatados laboralistas. Ahora bien,

“en una política democrática… debe recordarse que (los ciudadanos) no sólo son… consumidores sino también productores… y que…  dar prioridad a la soberanía del consumidor significaría descuidar una parte importante de sus intereses económicos más inclusivos”

Pero, prima facie, y teniendo en cuenta todos sus intereses de forma conjunta,

los ciudadanos pueden esperar estar mejor en general adoptando una constitución económica fundada en la competencia de las propias prestaciones… (porque)… el interés de los ciudadanos en su condición de oferentes o productores (o de trabajadores) en escapar de las constricciones que impone la competencia no es un interés general, común a todos los ciudadanos. Es un interés particular, de grupo, y que, como tal, entra en conflicto con los intereses de otros grupos

Los productores de la industria A que están del lado de la demanda de los productos que fabrica la industria B se ven perjudicados por las restricciones de la competencia que existan en la industria B y viceversa. Por el contrario, en su calidad de consumidores, los ciudadanos no están divididos sino que comparten un interés común... Aceptar las cargas que un régimen de Leistungswettbewerb impone a los productores es un deber categórico que los ciudadanos deben aceptar si deciden, a nivel constitucional, adoptar dicho régimen

Los dos niveles (constitucional e infraconstitucional) pueden quedar más explícitos si se utiliza el caso del robo. La prohibición del robo es una exigencia constitucional de la protección de la propiedad privada. Para decidir sobre la conveniencia de prohibir el robo no hacemos un cálculo en el que incluyamos los beneficios que obtienen los ladrones aunque, en algunos casos, el beneficio para el ladrón sea superior al coste para el propietario al que se le ha privado de su propiedad. Sin embargo, en el nivel infraconstitucional, podemos justificar reglas especiales que atribuyen la propiedad de un bien a alguien que no es su dueño y contra la voluntad de éste (accesión invertida, adquisiciones a non domino…).

Del mismo modo, la prohibición de cárteles es una consecuencia de la regla constitucional de libertad de competencia y soberanía del consumidor. En el nivel infraconstitucional, habrá casos en que un cártel deba considerarse permitido porque, excepcionalmente, la competencia entre los oferentes por atraer a los consumidores no permita ofrecer determinados productos o servicios cuya oferta requiere de la cooperación entre los oferentes (un campeonato de fútbol, por ejemplo, exige que los equipos se pongan de acuerdo respecto de las reglas del campeonato).

La discusión entonces se centra en determinar si los argumentos de eficiencia económica deben aducirse en el nivel constitucional, en la elección de las normas o a nivel subconstitucional, es decir, en la aplicación ordinaria de la política de la competencia.... la razón principal para que los defensores del la libertad de competencia como objetivo del Derecho de la Competencia rechacen un "enfoque basado en los efectos" que aplique consideraciones de eficiencia a nivel subconstitucional es que esa orientación de la política de la competencia está en conflicto con los requisitos que se derivan de la adopción de un sistema de mercado y de una Sociedad de Derecho Privado en el que se basa el Derecho de la Competencia. Cualesquiera que sean los argumentos de eficiencia que puedan informar legítimamente la elección de las normas que han de enmarcar el proceso del mercado, dentro de las normas elegidas debe respetarse la autonomía privada y la libertad de elección - que es la esencia de la autonomía privada - no puede supeditarse a las evaluaciones de los efectos de bienestar que se derivan de su utilización.

En otros términos, la eficiencia (resultados) está sometida a la libertad. Porque consideramos que la libertad de competencia conduce, en general, a un mayor bienestar para los consumidores, no permitimos restringir ésta sobre la base de argumentos basados en aquélla. 

Veremos inmediatamente que, este argumento no puede utilizarse contra una política de competencia que tenga en cuenta los efectos de las conductas de los competidores sobre el bienestar de los consumidores (effects based approach). Porque a esta última no se opone un Derecho de la Competencia basado en reglas generales y aplicación de las mismas. Sostener tal cosa implica desconocer que las normas de Derecho de la Competencia (prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante) son cláusulas generales que han de ser concretadas y que, en su concreción, merecen ser tenidos en cuenta, los efectos que el acuerdo entre los competidores tendrá, en el caso concreto (o en el “tipo de casos” concreto) sobre el bienestar de los consumidores.

El conflicto entre ambas posiciones es falso. Salvo que entendamos el effects based approach como un mandato a la autoridad de competencia para que pondere, en cada caso concreto, los efectos anti- y procompetitivos de un acuerdo. Si es eso, entonces tienen razón los que dicen que nos dimos reglas generales para el juego de la competencia precisamente para que la autoridad de competencia estuviera sometida a la Ley y no pudiera decidir, sobre la base de otros criterios, si aplicarlas o no en un caso concreto. Pero no hay tal conflicto cuando se limita la prohibición de restringir la competencia para considerar lícitos acuerdos entre competidores que cuyo concurso – de todos – es necesario para traer un producto al mercado (acuerdos de estandarización) o cuando la puesta en común de determinados activos de los competidores es imprescindible para que puedan competir (pools de patentes) o cuando los acuerdos entre empresarios no son acuerdos entre competidores (restricciones verticales de la competencia).

El effect based approach se opone, no a una concepción del Derecho de la Competencia que pone en lo más alto la protección de la libertad de competencia – del proceso competitivo – y la soberanía del consumidor, sino a una concepción del Derecho de la Competencia que “desarrolla” mediante normas “cargadas” políticamente las dos prohibiciones generales de cárteles y abuso de posición dominante. Esta concepción del Derecho de la Competencia, dominante en Europa hasta hace pocos años proporcionaba seguridad jurídica – se sabía qué estaba permitido y qué prohibido con más exactitud – a costa, precisamente, del sacrificio de la libertad de competencia. Recuérdese, en este sentido, cómo los reglamentos de exención actuaban, no como un puerto seguro para los competidores sino como el único puerto disponible, acabando, precisamente, con la innovación en los arreglos contractuales que es el resultado esperado de la libertad de competencia en un marco de Derecho Privado (libertad de contratación y libertad de propiedad). Esa legislación – que se pretendía “liberadora” tenía los efectos contrarios. Limitaba la libertad y atentaba – de hecho – contra los elementos esenciales de un ordenamiento de mercado como el que se ha descrito

Los partidarios del “form based approach” se olvidan de que una norma que dice “quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia “ y otra que dice “se prohíbe el abuso de posición dominante” no contienen, en si misma, mas que un núcleo duro de casos que caen bajo su ámbito de aplicación: los cárteles de precios o de reparto de mercados en el primer caso y los abusos excluyentes en el segundo. Fuera de esos casos – a los que los norteamericanos aplican una regla per se – decir que se estaba aplicando un “Derecho basado en reglas” cuando se considera prohibido un acuerdo de fijación del precio de reventa es, simplemente, formalismo jurídico de la peor especie que condujo a ampliar desmesuradamente el ámbito de aplicación de la prohibición de abuso o de la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia en contra, precisamente del postulado fundamental de una Sociedad de Derecho Privado en la que todo está permitido salvo lo que está expresamente prohibido.

Viktor J. Vanberg, Consumer Welfare, Total Welfare and Economic Freedom – On the Normative Foundations of Competition Policy , 2009

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Payne sobre revolución y II República: el papel del PSOE y de los comunistas en la destrucción de la república

"Los desacuerdos entre socialistas e izquierda moderada llevaron a romper la coalición gobernante y a nuevas elecciones en 1933, elecciones, en las q las mujeres votaron por primera vez y fueron la primera contienda electoral plenamente libre y democrática de la historia de España... Pues bien, prescindiendo del resultado de las elecciones, los votos a favor de la derecha se consideraron ilegítimos" Anarquistas y extrema derecha practicaron - sin éxito - la "insurrección directa" entre 1931 y 1933. En 1934, ante la entrada de la CEDA en el gobierno… Los socialistas respondieron lanzando una insurrección revolucionaria en quince de las cincuenta provincias de España... Esta insurrección, mucho más grave que las actividades de los anarquistas, provocó la proclamación de la ley marcial y dos semanas de combates… en Asturias. Hubo cerca de 1.400 muertos, se destruyó el centro de Oviedo, hubo saqueo de bancos y se asesinó a cincuenta personas x los revolucionarios más los fusilamientos a cargo de las tropas que sofocaron la revuelta.. Más de quince mil revolucionarios fueron arrestados, duplicando la modesta población carcelaria del país, aunque muchos fueron pronto liberados. Las garantías constitucionales plenas no se restablecerían hasta pasados quince meses.

Una campaña masiva, financiada en parte por el Komintern, denunció, no la violencia desenfrenada y la destrucción provocada por la insurrección, sino la represión que la siguió. Aunque la verdad es que el gobierno republicano aplicó la represión más suave desde la Comuna de París de 1871. Pero la insurrección revolucionaria fue justificada como un acto de defensa de la democracia contra el fascismo.... y marcó el inicio de la mitificación del proceso revolucionario en España, mitificación que persiste hasta hoy

La descripción de la insurrección revolucionaria como una defensa de la democracia siguió la máxima de Trotsky en su Historia de la Revolución Rusa : Para ganar, los revolucionarios deben parecer que actúan a la defensiva cuando toman el poder» 

El fracaso de la insurrección directa requirió un cambio de estrategia. La izquierda comenzó a tomar el poder absoluto a través del proceso democrático mismo, promoviendo objetivos revolucionarios bajo la apariencia de la legalidad

Las elecciones de febrero de 1936 registraron una polarización extrema. Los liberales fueron aniquilados y sus votos divididos entre el Frente Popular y la derecha católica, que, a pesar de la renovada violencia de la izquierda, siguió respetando las reglas del juego

Los disturbios provocados por las turbas del Frente Popular duraron tres días. Un estudio reciente de Manuel Álvarez Tardío y Roberto Villa García ha demostrado que los resultados fueron falseados en al menos diez provincias, entregando una victoria decisiva a la izquierda"

Aunque el gobierno de Azaña tomó ocasionalmente medidas para frenar a los anarcosindicalistas, qu no formaban parte del bloque del Frente Popular, rara vez actuó contra socialistas y comunistas, sin cuyo apoyo ela administración de Azaña no podría permanecer en el poder. Con el aparato estatal enteramente bajo control izquierdista, las opciones eran la sumisión o una revuelta desesperada con las consecuencias más inciertas"

Lo más destructivo de todo fue el aumento de la violencia política, con cerca de 400 asesinatos en incidentes políticos en cinco meses. El pequeño partido fascista Falange contraatacó con asesinatos selectivos, lo que enfureció aún más a los revolucionarios. El gobierno fue cómplice mediante una disolución de los partidos de derecha que se intensificaba lentamente, comenzando con la Falange en marzo. Los sindicatos católicos fueron proscritos en mayo y dos meses más tarde se disolvió en Cataluña el principal partido monárquico

Ningún pueblo ha soportado un abuso tan prolongado sin respuesta El catalizador definitivo de la guerra civil llegó el 13 de julio de 1936 cuando la policía republicana, acompañada de milicias socialistas arrestó y asesinó al portavoz principal de la oposición parlamentaria

Stanley G. Payne, The Road to Revolution, First Things 2021

Citas: la peste negra, Bonfante, y la ocupación como modo de adquisición originario de la propiedad

Foto: Pedro Fraile

Los diferentes efectos de la peste negra (1348) en España y en Europa

En muchos países europeos, las secuelas de la peste negra en el siglo XIV consistieron en un aumento en el ingreso medio y una reducción en la desigualdad. La razón es que a medida que la mano de obra se hizo más escasa, el poder de negociación de los trabajadores aumentó y también lo hicieron sus salarios. Pero este no fue el caso en España. Aquí, los ingresos cayeron y la desigualdad aumentó y no se recuperaron hasta el siglo XIX. ¿Por qué?

España no estaba sometida a presiones maltusianas. Su densidad de población era baja (8,9 y 7,8 habitantes por km2 en 1300 y 1400, , frente a 41,5 y 26,6 en Italia y 29,8 y 17,9 en Inglaterra y Gales), sus tasas de urbanización estaban entre las más altas de Europa"…la existencia de una frontera inestable y de una  economía de frontera durante la Reconquista y la alta relación tierra-trabajo crearon incentivos para el desarrollo de una economía ganadera de pastoreo, intensiva en el uso de la tierra y escasa en el uso de la mano de obra conectada a una...... vibrante red urbana a través de un sistema de ferias que también estaban vinculadas a los mercados internacionales.

Este proceso, adelantado por MacKay (1977), explicaría por qué los niveles medios de renta en España antes de la peste negra estaban muy por encima de la subsistencia. En este contexto, la expansión de la población habría tenido rendimientos económicos crecientes y la conmoción creada por la pandemia produjo un golpe devastador para una economía eficiente pero frágil"

Carlos Álvarez- Nogal/ Leandro Prados de la Escosura/ Carlos Santiago-Caballero, The Black Death in Spain: A European Perspective, 2020

Casos de hallazgo y propiedad y psicología humana

Armory contra Delamirie (1722),

Este antiguo caso inglés explica bien la diferencia entre los conceptos absoluto y relativo de propiedad. (Para la eficiencia de las normas jurídicas sobre la ocupación y la adquisición de la propiedad v., los trabajos de Shavell)

Armory encontró un anillo con una piedra preciosa engastada. Pidió a un orfebre, Delamirie, que tasara el valor del anillo y Delamirie, sabedor de que Armory no era el propietario del anillo – porque se lo había encontrado - se negó a devolverle la piedra preciosa. El juez decidió que

"El hallador de una joya, aunque por tal hallazgo no adquiera la propiedad o una propiedad absoluta, tiene sin embargo una propiedad tal que le permitirá conservarla contra todos excepto el verdadero propietario".

Los autores deducen de la decisión del juez que

ilustra el concepto jurídico de que la propiedad no es una relación entre una persona y un objeto, sino una relación entre personas con respecto a los objetos. La propiedad es relativa porque el propietario original tiene más derecho a la joya que el descubridor, pero el descubridor tiene más derecho a ella que todos los demás.

es decir, creen que el concepto relativo de propiedad – típico del derecho romano arcaico y del common law – es universal. También nos cuentan el bonito caso

McAvoy c. Medina de 1866

El cliente de una barbería – McAvoy - encontró una cartera con dinero en el mostrador de una barbería propiedad de Medina. El propietario de la cartera no pudo ser identificado y McAvoy y Medina se disputan la cartera.

En contraste con un fallo previo (Bridges c. Hawkesworth), en el que se decidió que el hallador retenía la cosa, el juez en McAvoy c. Medina razonó que la cartera no se "había perdido" sino que se "había dejado olvidada" porque su dueño la puso intencionadamente en el mostrador pero luego se olvidó de recogerla.

La diferencia entre una cosa perdida y una extraviada se encuentra en la probabilidad de que su verdadero dueño la reclame. Como no perdemos la propiedad de las cosas que extraviamos “el juez razonó que el propietario tiene la responsabilidad de cuidar y custodiar la cosa por cuenta del propietario original” porque es más probable que el verdadero dueño vuelva a la barbería y reclame su cartera a que se dirija al hallador.

Peter DeScioli & Rachel Karpoff, People’s Judgments About Classic Property Law Cases, 2015

Cuando el rey no necesita de los súbditos para financiarse, no dejará de ser un rey absoluto fácilmente

Una ciudadanía compuesta por soldados armados (o una élite de guerreros) también tiene influencia sobre los impuestos, ya que se requerirá su consentimiento para cobrarlos. Lo único que históricamente fue implacablemente letal para una política democrática fue que el gobernante lograra recaudar impuestos en cantidad suficiente sin necesidad del consentimiento de los ciudadanos. Una base impositiva lo suficientemente grande significaba que los ciudadanos-soldados podían ser reemplazados por soldados profesionales. Esto es lo que le pasó finalmente a Roma. Y a la España post-medieval, que, al acceder la corona española al oro y la plata de América, pasó de ser una pionera de la política parlamentaria a la autocracia (aunque cada vez más ineficiente y débil).

Lorenzo, Social dominance, marriage and the origin of the state

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La dictadura burocrática

El capitalismo no es más que un sistema de explotación del trabajo productivo… y ha dado rienda suelta, en todos los terrenos, a la iniciativa, el libre examen, la invención, el genio. Por el contrario, la máquina burocrática, que excluye todo juicio y todo genio, tiende por su propia estructura a concentrar la totalidad de los poderes. Por lo tanto, amenaza la existencia misma de todo aquello que todavía apreciamos en el régimen burgués. En lugar del choque de opiniones contrarias, tendríamos, para todas las cosas, una opinión oficial de la que nadie podría desviarse; en lugar del cinismo típico del sistema capitalista, que disuelve todos los lazos del hombre con el hombre para reemplazarlos por relaciones de puro interés, habría un fanatismo cuidadosamente cultivado, apropiado para hacer que, a los ojos de las masas, la miseria no fuese una carga pasivamente soportada, sino un sacrificio voluntario; tendríamos una mezcla de devoción mística y de brutalidad desenfrenada; una religión de Estado que ahogaría todos los valores individuales, es decir, todos los valores verdaderos. El sistema capitalista e incluso el régimen feudal que, por el mismo desorden que implicaba, permitía que los individuos y las colectividades se desenvolvieran de forma independiente, así como ese dichoso régimen griego donde los esclavos, al menos, eran empleados para alimentar a los hombres libres, todas esas formas de opresión asoman como formas de vida libre y feliz frente a un sistema que anularía metódicamente toda iniciativa, toda cultura, todo pensamiento

Simone Weil, Opresión y libertad. Ensayos de crítica social y política, p 37-38

El retórico sustituye al jurista cuando el Derecho no es res certa

Se pretendía que los heredes sui (los descendientes) fueran instituidos herederos en el testamento o desheredados expresamente, de manera que la omisión ("preterición") anulara el testamento. Tal regla era más que dudosa en tiempos de Cicerón y se introdujo en un caso de flagrante injusticia: el testador había preterido a su hijo creyéndolo muerto,

En el diálogo Antonio de Cicerón se afirma que el caso es uno de esos en los que más que el jurista es el orador el que interviene, porque no se trata de una cuestión que sea segura jurídicamente hablando (de derecho cierto); y de una apreciación conjunta parece resultar que la cuestión se aborda como una de interpretación de la voluntad del difunto.

El defensor del testamento se atrinchera fríamente detrás del testamentorum ius; el otro, que defiende las razones del desgraciado soldado que ha sido desheredado por aplicación de la regla antigua, invoca al padre difunto de entre los muertos, lo pone ante los ojos de los jueces, le hace abrazar a su hijo, llorando lo encomienda a los propios jueces, hace que las piedras lloren y lloren de venganza, mientras, como un ogro o una lección escolar (magicum carmen o magistri carmen), pisotea las XII Tablas a las que se refirió el adversario,

Pietro Bonfante, Diritto Romano, 1900, p 471.

Tribulaciones de Twitter y la teoría de que cualquier cosa es abuso de mercado

Twitter ha anunciado públicamente que actuará como moderador de lo que se publica en su red, pero esas políticas parecen aplicarse con cierta discrecionalidad y subjetividad. Existe la opinión popular de que Trump infringió repetidamente esas políticas, de manera que si Twitter le hubiera aplicado sus propias reglas debería haberle cerrado la cuenta, y que no lo hizo por alguna combinación de querencia hacia Trump, aprecio por la publicidad que brindó a Twitter y miedo a las represalias. Si el precio de las acciones de Twitter cayera después de que, por ejemplo, Trump alentara una sedición a través de Twitter (y las acciones bajaron durante y después de los eventos del miércoles), o (más aún) si Twitter se viera sometido a una nueva regulación más estricta por no aplicar sus propias políticas, los accionistas de Twitter podrían demandar. "Nos dijiste que moderarías el contenido de manera sensata, te creímos y compramos acciones; no hiciste lo que dijiste, así que nos engañaste; tus errores perjudicaron el negocio, así que perdimos dinero por tu engaño"… "Nos dijiste que serías una plataforma neutral para la libertad de expresión política con reglas aplicadas de manera justa; te creímos y compramos acciones; no hiciste lo que dijiste, así que nos engañaste; tus fracasos fueron malos para los negocios, así que perdimos dinero por tu engaño"… Ambas tienen la forma de (i) "hiciste declaraciones públicas, y las creímos, luego (ii) tus conductas se separaron de tus declaraciones públicas, y (iii) las acciones bajaron". En la teoría según la cual cualquier cosa con esta estructura ·es un fraude de valores", eso es probablemente lo suficientemente bueno para demandar y ver qué pasa.

Todo es un fraude en el mercado de valores, suelo decir: Cualquier cosa mala que sociedad cotizada haga es discutiblemente mala para el precio de sus acciones, así que los accionistas pueden demandar...

Matt Levine, Money Stuff: Is the Twitter Ban Securities Fraud? - Bloomberg

La propiedad: de derecho relativo (o procesal) a derecho absoluto (o sustancial)

Foto: Pedro Fraile

En otras entradas me he ocupado de la diferencia entre el concepto de propiedad en el Derecho continental y en el common law (v. entradas relacionadas abajo). En los años cincuenta del pasado siglo, el gran romanista Max Kaser dio una conferencia sobre el concepto romano de propiedad que sigue teniendo interés. Reproduzco a continuación algunos párrafos. Obsérvese que la concepción más primitiva de la propiedad como derecho trataba la cuestión como una resolución de conflictos sobre quién se quedaba con un bien cuando dos personas afirmaban tener derechos sobre ella (“digo que esto es mío”). En la concepción del common law, se sigue la misma técnica austera: no digo de quien es la cosa. Digo solo quién tiene un derecho preferente sobre la cosa respecto del otro individuo que reclama. La concepción más arcaica y la concepción del common law es una concepción relativa del derecho de propiedad.

La concepción romana que finalmente forjará el concepto europeocontinental de derecho de propiedad es una concepción absoluta. Pero relativo y absoluto no significan aquí que uno pueda o no hacer con sus bienes lo que le dé la gana sino que el derecho real – la propiedad es el derecho real por excelencia – es un derecho absoluto, eficaz erga omnes, mientras que los derechos obligatorios son derechos relativos: son derechos a exigir una conducta (entregar una cosa, hacer una cosa, no hacer una cosa) de un tercero determinado (el obligado).

El hecho de que la propiedad no estuviera institucionalizada explica también que fuera en la época arcaica un derecho relativo. Pero esto no significa mas que la propiedad era concebida como un mero reflejo de la protección vindicatoria. Como es bien conocido, en la antigua legis actio sacramento in rem ambas partes se presentan afirmando “esto es mío” meum esse aio. Es decir, ambas partes afirman que son propietarias, de modo que el juez únicamente puede decidir cuál de los dos litigantes tiene un mejor derecho o titularidad sobre la cosa. El juez no puede fallar diciendo que ninguno tiene derecho: debe atribuir la cosa en propiedad a uno de los contendientes, aunque luego aparezca un tercero, que teniendo aún mejor derecho, pueda arrebatar la cosa al ganador del primer proceso, ejercitando a su vez la reivindicatoría.

Obsérvese la frugalidad del proceso. El pleito resuelve un conflicto. No realiza una declaración con validez universal sobre quién es el dueño de la cosa. Dice, simplemente, que, de los dos que han aparecido ante el juez, uno de ellos tiene mejor derecho. Continúa Kaser diciendo que la antigua reivindicatio.

era apropiada para tal función, una vez que se acepte que iba dirigida a proteger la propiedad relativa, esto es, el juez tenía que decidir si el meum esse aio del actor era mejor que el de su contrincante 

Pero eso no significaba que los romanos incluso en la época arcaica no conocieran la idea o el concepto de propiedad en términos absolutos. Significaba solo que había propietarios que

estaban protegidos contra cualquier otro pretendiente, y otros que sólo vencían contra un titular de peor pero no contra otro de mejor derecho.

¿Quienes eran propietarios absolutos?

los que habían adquirido la propiedad originariamente, por ejemplo, mediante occupatio o accessio, e incluso por usucapion; además, los adquirentes derivativos, que han adquirido la propiedad del pater familias o propietario mediante mancipatio, in iure cessio o traditio.

Todos estos propietarios están protegidos sin más, como en el Derecho clásico, con la reivindicatoria, contra cualesquiera pretendientes, siempre que estos últimos no puedan apoyarse en un concreto derecho real o de obligación.

¿Quiénes eran propietarios relativos?

Pero, además, se cuentan en segundo lugar entre los propietarios relativos los pretendientes, a quienes el Derecho clásico ya no reconoce la cualidad de propietarios, aunque aparecieran como de mejor derecho frente a otros pretendientes a la cosa.

Pertenecen a este grupo las personas a las que el Derecho clásico concede una actio Publiciana, pero es de presumir que entraran también en él quienes hubieran adquirido de buena fe de un no propietario, siempre que chocaran con poseedores de mala fe. Todo ello muestra cómo la propiedad relativa del Derecho romano arcaico tenía una configuración mucho más amplia e indeterminada que la clásica… En este estadio, propiedad y posesión no se contraponen aún como señorío de hecho y de derecho sobre la cosa. Más bien tienen de común una protección jurídica, por la que el mejor legitimado puede arrebatar la cosa al de peor derecho. En este sentido se puede entender la possessio como un derecho, que tiene un desarrollo análogo a la propiedad relativa.

La coexistencia de propiedad “absoluta” y propiedad “relativa” modifica los fallos de los jueces. Si alguien alegaba ser el propietario, el juez no podía limitarse a asignar el bien a uno de los dos contendientes, debía rechazar la demanda – la reivindicatoria – si ninguna de las partes demostraba ser propietario

Esta transformación de derecho material fue el motivo decisivo de que se sustituyera la legis actio sacramento in rem por el procedimiento per sponsionem, en el que únicamente se decidía con ayuda de la sponsio praeiudicialis si el actor era propietario, dejando así de ser decisivo el hecho de que el demandado fuera propietario.

Los derechos reales limitados y el carácter expansivo del derecho de propiedad: los derechos reales limitados son derechos “en cosa ajena”

Al mismo tiempo que los jurisconsultos explican dogmáticamente la propiedad absoluta, se realiza la separación de los derechos reales limitados de la propiedad, que en principio era omnicomprensiva. De este modo, sólo se concibe como propiedad la plena potestad sobre la cosa, que puede ser restringida por los derechos reales limitados, pero que al desaparecer éstos se extiende de nuevo hasta alcanzar su amplio contenido. Unicamente en este estadio se llega, pues, a la idea de los iura in re aliena.

Y eso permite crear el concepto absoluto de propiedad en los dos sentidos: como derecho frente a todos – erga omnes – y como el más extenso derecho sobre una cosa. Aparece el concepto de “dominium” y de “domini” que se suele traducir por “señorío” y “señor” que se opone a los derechos reales limitados

Mediante la creación del llamado dominium o proprietas los juristas dieron un contenido fijo al concepto de propiedad, que originariamente era vago e impreciso, pero a la vez lo encerraron en unos límites demasiado estrechos. Por ello, se vieron muy pronto obligados a reconocer al lado de la propiedad quiritaria otras manifestaciones de poderes sobre las cosas, que fueron protegidos por actio in rem. El poseedor de buena fe, que tiene una expectativa a la usucapión, adquiere la actio Publiciana. Si, además, tiene la cosa in bonis (de buena fe), entonces se le protege mediante exceptio o replicatio, incluso contra el propietario quiritario.

También se concede una especie de reivindicatio al titular del pleno señorío sobre el suelo provincial (tierras situadas fuera de Italia). Los juristas se muestran preocupados por mantener el rango, que la constitución había asignado al ordenamiento quiritario, y temen aplicar el término propiedad a otros casos. En cambio, la opinión popular, que es ajena a las distinciones de los juristas, concibe las otras manifestaciones del poder sobre una cosa e incluso los varios supuestos de posesión del ager publicus como propiedad. El concepto jurídico de propiedad es el producto artificial de una dogmática jurídica muy avanzada, y su delimitación con la posesión no es propia del pueblo.

Max Kaser, El concepto romano de la propiedad Madrid 1963

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Sociedad limitada sin ánimo de lucro

Foto: Pedro Fraile

Se trata de la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 17 de diciembre de 2020. He reproducido sólo los párrafos de la resolución que me parece que vienen al caso, esto es, que son ratio decidendi. La verdad es que no se entiende por qué el registrador denegó la inscripción cuando es evidente que el requisito del ánimo de lucro no es un elemento esencial del contrato de sociedad en general ni del tipo de las sociedades anónimas o limitadas. El artículo 2.2 LAIE es prueba suficiente. (v., STS 3 de junio de 2019, gracias César!)

En realidad, cuando se habla de ánimo de lucro se hace referencia específicamente al ánimo de lucro subjetivo: el ánimo de repartir las ganancias obtenidas o que se puedan obtener. De ahí que las asociaciones, prototipo de corporación cuyos miembros carecen de ánimo de lucro subjetivo puedan llevar a cabo actividades que generen ingresos y hacerlo generando, al mismo tiempo ganancias (porque vendan sus productos o presten sus servicios cargando un margen sobre sus costes). Tal es lo que ocurría con la sociedad limitada objeto de la resolución. A eso se le suele llamar ánimo de lucro objetivo.

Cuestión distinta es que el ánimo de lucro se disfrace y exista reparto de los beneficios pero éstos se repartan no en forma de dividendos sino en forma de salarios por encima del mercado para los socios – trabajadores. Pero eso debe preocupar a Hacienda, no al registro mercantil.

Estos son los pasos más importantes de la resolución

Según el artículo 2 de los estatutos sociales, «La sociedad carece de ánimo de lucro y tiene por objeto la actividad de promoción, educación y rehabilitación de personas con discapacidad, a fin de lograr su integración laboral y social promoviendo y gestionando programas de formación profesional, Centros especiales de empleo, Centros ocupacionales o cualquier otro tipo de forma idónea de promoción laboral de personas con discapacidad que pudiera quedarse en el futuro, Residencias, Instituciones, Fundaciones y, en general, todo lo preciso para el más adecuado y eficaz cumplimiento de sus objetivos y fines». En la misma disposición estatutaria se añade que, «Como actividades más importantes e inmediatas, entre otras, y sin carácter limitativo», se encuentran las muy variadas que se detallan: «Los trabajos de subcontratación industrial, la comercialización de productos industriales y de otro tipo y la prestación de servicios a terceros; Las actividades y servicios correspondientes a un Operador de Marketing Directo y Promocional, soluciones gráficas de forma digital y Offset; personalización de documentos con impresión láser e inkjet, manipulados y mecanizados (…); Los servicios de hostelería y de comidas, restaurantes, cafeterías y bares, servicios de hospedaje en hoteles, moteles, albergues y campamentos (…); etc..

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el ánimo de lucro que se concreta de manera muy singular en la obtención de dividendos partibles entre los socios constituye un elemento esencial de las sociedades que tiene su origen en el carácter oneroso del contrato de sociedad… concluye que resulta contradictorio con la propia configuración estructural de una sociedad de capital pretender que su finalidad, concretada en las actividades que integran su objeto social, carezca de ánimo de lucro, habiendo previsto el legislador para ello otras entidades jurídicas que por definición legal y por su propia finalidad carecen de tal ánimo de lucro.

… en las mismas Resoluciones de 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016 se reconocía por este Centro que «el tipo de la sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada es adoptado en algunas ocasiones como simple técnica organizativa, habida cuenta de su funcionalidad y el criterio de mercantilidad formal de aquéllas –cualquiera que sea su objeto–, derivado de la propia regulación legal (artículo 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, dada la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según la legislación especial, carecen de… ánimo de lucro… Desde esta perspectiva, el ánimo de lucro sería un elemento natural, usual, pero no esencial, a diferencia del fin común que siempre ha de existir.

… Si las cláusulas de los artículos 2, 29 y 30 de los estatutos objeto de calificación se interpretan unas por otras, debe llegarse a la conclusión de que en ellas se excluye únicamente el ánimo de lucro en sentido subjetivo (obtención de ganancias repartibles; lucro personal de los socios), pero no se excluye el ánimo de lucro en sentido objetivo (obtención de ganancias o ventajas patrimoniales que no se reparten entre los socios sino que se destinan a un fin común, social, que es ajeno al enriquecimiento de sus socios, como es en este caso la promoción de la integración laboral y social de personas afectadas por una discapacidad, de suerte que los beneficios derivados de la actividad económica deben reinvertirse para la consecución de dicho objeto social -exigencia estatutaria de «reinversión íntegra de sus beneficios para la creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad» a la que se refiere el artículo 43.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).

¿Qué es la vida?

 

La capacidad de evolucionar a través de la selección natural es el primer principio... para definir la vida... Depende de tres características esenciales. Para evolucionar, los organismos vivos deben reproducirse, deben tener un sistema hereditario, y ese sistema hereditario debe exhibir variabilidad. Cualquier entidad que tenga estas características puede evolucionar y evolucionará.

El segundo principio es que las formas de vida son entidades físicas delimitadas. Están separadas de sus entornos, pero en comunicación con ellos. Este principio se deriva de la idea de la célula, la cosa más simple que encarna claramente todas las características de la vida. Este principio invoca una fisicalidad de la vida, lo que excluye que los programas informáticos y las entidades culturales puedan considerarse formas de vida, aunque parezcan evolucionar.

El tercer principio es que las entidades vivas son máquinas químicas, físicas e informativas. Construyen su propio metabolismo y lo utilizan para mantenerse, crecer y reproducirse. Estas máquinas vivas están coordinadas y reguladas mediante la gestión de la información, con el efecto de que las entidades vivas funcionan como conjuntos dotados de propósito.

Juntos, estos tres principios definen la vida. Cualquier entidad que opere de acuerdo a los tres puede ser considerada como viva

… La extraordinaria química que sustenta la vida requiere de mayor elaboración para apreciar plenamente cómo funcionan las máquinas vivas. Una característica central de esa química es que está construida alrededor de grandes moléculas de polímeros, formadas principalmente de átomos de carbono enlazados.

El ADN es una de ellas y su propósito principal es actuar como un almacén de información sumamente seguro a largo plazo. Con este fin, la hélice de ADN protege su información crítica - la base de los nucleótidos - en el núcleo de la hélice, donde permanecen estables y bien protegidos. Tanto es así que los científicos que estudian el ADN antiguo han podido secuenciar el ADN obtenido de organismos que vivieron y murieron hace mucho tiempo, ¡incluyendo el ADN de un caballo que había estado congelado en el permahielo durante casi un millón de años!...

La información químicamente estable y bastante poco interesante del ADN debe ser (traducida) transformada en moléculas químicamente activas: las proteínas.

Las proteínas también son polímeros basados en el carbono, pero en contraste con el ADN, la mayoría de las partes químicamente variables de las proteínas están localizadas en el exterior de la molécula de polímero. Esto significa que influyen en la forma tridimensional de la proteína y también interactúan con el mundo. Esto es en última instancia lo que les permite realizar sus muchas funciones, construyendo, manteniendo y reproduciendo la máquina química. Y a diferencia del ADN, si las proteínas son dañadas o destruidas, la célula puede sustituirlas fácilmente fabricando una nueva molécula de proteína…

No se me ocurre una solución más elegante: distintas configuraciones de polímeros de carbono lineales producen por un lado dispositivos estables de almacenamiento de información y por otro actividad química muy variada. Me parece que este aspecto de la química de la vida es tan simple como extraordinario. La forma en que la vida combina la compleja química de los polímeros con el almacenamiento de información lineal es un principio tan convincente que especulo que no sólo es el meollo de la vida en la Tierra, sino que probablemente sea decisivo para explicar la vida en cualquier otro lugar del universo.

Alternativamente al carbono, se podría imaginar la vida basada en el silicio. Las partículas de arcilla imaginadas por Cairns-Smith se basaban en el silicio, una alternativa habitual utilizada por los escritores de ciencia-ficción cuando imaginan formas de vida de otro mundo. Como el carbono, los átomos de silicio pueden formar hasta cuatro enlaces químicos y sabemos que pueden formar polímeros: son la base de los sellantes, los adhesivos, los lubricantes y los utensilios de cocina de silicio. En principio, los polímeros de silicio pueden ser lo suficientemente grandes y variados como para contener información biológica. Sin embargo, a pesar de que el silicio es mucho más abundante en la tierra que el carbono, la vida terrestre está basada en el carbono. Puede ser, porque en las condiciones que se encuentran en la superficie de nuestro planeta el silicio no forma enlaces químicos con otros átomos tan fácilmente como el carbono, y por lo tanto no produce suficiente diversidad química para la vida.

Los virus

son entidades químicas con un genoma, algunas basadas en el ADN, otras en el ARN, que contienen los genes necesarios para fabricar la capa de proteína que encapsula cada virus. Los virus pueden evolucionar por selección natural... pero los virus no pueden, en sentido estricto, reproducirse. La única forma en que pueden multiplicarse es infectando las células de un organismo vivo y secuestrando el metabolismo de las células infectadas.

Así que cuando alguien se resfría, los virus entran en las células que recubren la nariz y utilizan las enzimas y materias primas de la célula de la nariz para reproducir el virus muchas veces. De hecho, se producen tantos virus que la célula infectada de la nariz se rompe, liberando miles de virus del resfriado. Estos nuevos virus infectan a las células cercanas y entran en el torrente sanguíneo para infectar a otras células... Pero el virus depende totalmente de otro ser vivo. Casi se podría decir que los virus oscilan entre estar vivos, cuando se activan químicamente y se reproducen en las células del anfitrión, y no estar vivos, cuando existen como virus químicamente inertes fuera de una célula.

… los organismos de las muchas ramas del árbol genealógico compartido de la vida son asombrosamente variados. Pero esa variedad es eclipsada por sus similitudes mucho mayores y más fundamentales. Como máquinas químicas, físicas e informativas, los detalles básicos de sus operaciones son los mismos. Por ejemplo, utilizan la misma pequeña molécula ATP, como su moneda energética; dependen de las mismas relaciones básicas entre el ADN, el ARN y las proteínas; y utilizan los ribosomas para fabricar proteínas. Francis Crick argumentó que el flujo de información del ADN al ARN y a las proteínas era tan fundamental para la vida que lo llamó el Dogma Central de la biología molecular.... Estas profundas coincidencias en los fundamentos químicos de la vida apuntan a una conclusión notable: la vida tal como es hoy en la Tierra comenzó sólo una vez. Si diferentes formas de vida hubieran surgido varias veces de forma independiente, y hubieran sobrevivido, es extremadamente improbable que sus descendientes llevaran a cabo sus operaciones básicas de forma tan similar…

Aunque la vida en su conjunto ha demostrado ser resistente, duradera y altamente adaptable, las formas particulares de vida tienden a tener una duración limitada y una capacidad de adaptación reducida cuando su entorno cambia.

Paul Nurse, What Is Life? 2020, pp 190 ss

El regulador de Watt

El regulador centrífugo 

De R. Routledge - Image from Discoveries and Inventions of the Nineteenth Century

la química de la vida sólo tiene sentido cuando se considera en términos de información

El texto que traduzco a continuación está extraído de un librito maravillosamente escrito por un premio Nobel que – me parece – explica con claridad cómo la vida supone que la materia a la que se le proporciona energía, se comporta como si tuviera objetivos o propósitos, esto es, como si tuviera entendimiento y voluntad. La evolución proporciona esa sensación gracias a la selección natural: las mutaciones genéticas heredables que impidan que el organismo que las hereda sobreviva en un entorno determinado desaparecen porque el organismo portador muere y no se reproduce. Por eso, todo lo que vemos parece adaptado para sobrevivir a su entorno. Es un espejismo: resulta que no vemos a sus “parientes” inadaptados. Murieron sin reproducirse.

Nurse explica los mecanismos celulares del ADN y la regulación genética como dos ejemplos en los que “parece” que alguien con entendimiento y voluntad como Huygens o Watt hubiera diseñado un mecanismo para conseguir un objetivo: la replicación del ADN y la activación o desactivación de un gen cuando las células “construyen” un tejido de un animal, por ejemplo. Cuando observamos esos fenómenos a través de los efectos que producen, a nuestro cerebro

Para entender mejor lo que significa que las células utilicen la información para autorregularse, podría ser útil examinar primero cómo se consigue los mismo en máquinas diseñadas por el hombre más sencillas. Tomemos el regulador centrífugo, desarrollado primero para su uso con piedras de molino por el polímata holandés Christiaan Huygens, pero adaptado con gran éxito por el ingeniero y científico escocés James Watt en 1788. Este dispositivo puede ser instalado en una máquina de vapor para asegurar que el motor funcione a una velocidad constante, en lugar de acelerarse en exceso y provocar una avería. Está compuesto por dos bolas de metal que giran alrededor de un eje central, que impulsa la propia máquina de vapor. A medida que el motor funciona más rápido, las fuerzas centrífugas empujan las bolas hacia afuera y hacia arriba. Esto tiene el efecto de abrir una válvula, que libera el vapor del pistón de la máquina, reduciendo la velocidad de la máquina de vapor. A medida que el motor se desacelera, la gravedad tira de las bolas de acero del regulador hacia abajo, cerrando la válvula y permitiendo que la máquina de vapor se acelere de nuevo, hacia la velocidad deseada

Podemos entender mejor el regulador de Watt en términos de información. La posición de las bolas actúa como una indicación de la velocidad del motor. Si esa velocidad excede el nivel deseado, entonces se activa un interruptor - la válvula de vapor - que reduce la velocidad. Así se crea un dispositivo de procesamiento de información que la máquina puede utilizar para autorregularse, sin necesidad de ninguna intervención de un operador humano. Watt construyó un dispositivo mecánico sencillo que se comporta como si tuviera un propósito. Su propósito es mantener la máquina de vapor operando a una velocidad constante, y logra ese objetivo brillantemente.

Obsérvese en qué sentido se utiliza aquí la palabra “información”. Son “datos” generados por un elemento que desencadenan reacciones en otros elementos. En el caso del regulador de Watt, el cambio de posición de las bolas en el espacio provoca que se abra la válvula y la apertura de la válvula provoca que la presión del pistón disminuya lo que provoca que el motor funcione más lento, y al revés.

Los sistemas que funcionan de manera conceptualmente similar, aunque a menudo a través de mecanismos mucho más complejos y flexibles, se utilizan ampliamente por las células vivas. Esos mecanismos permiten lograr la homeostasis de forma eficiente. La homeostasis es el proceso dinámico que mantiene estables las condiciones propicias para la supervivencia. A través de la homeostasis, el cuerpo mantiene constante su temperatura, su volumen de fluidos y el azúcar en la sangre, por ejemplo.

Dice la Wikipedia que la homeostasis “es una propiedad de los organismos que consiste en su capacidad de mantener una condición interna estable compensando los cambios en su entorno mediante el intercambio regulado de materia y energía con el exterior (metabolismo)”. Las organizaciones sociales, esto es, los mecanismos que permiten que un grupo humano mantenga la estabilidad reaccionando a los cambios que se producen en su entorno – es decir, reaccionando a las conductas de los otros individuos o grupos humanos – constituyen las formas menos mecánicas de “máquinas”. Las formas más mecánicas – más mecánicas que las máquinas diseñadas por ingenieros como el regulador de Watt – son las de la biología, que han sido diseñadas por la evolución sin más constricciones que las leyes de la física, la materia y las fuentes de energía disponibles en el entorno mediante reacciones químicas que provocan “conductas” de la materia que parecerían producto de una voluntad dotada de razón

El procesamiento de la información impregna todos los aspectos de la vida.... veamos dos ejemplos de componentes y procesos celulares complejos que se entienden mejor a través de la lente de la información.

El primero es el ADN y la forma en que su estructura molecular explica la herencia. El dato crucial sobre el ADN es que cada gen es una secuencia lineal de información escrita en el lenguaje de cuatro letras del ADN. Las secuencias lineales son una estrategia familiar y altamente efectiva para almacenar y transmitir información; es la que usan las palabras y frases que estás leyendo, y también la que usan los programadores que escriben el código para tu ordenador de mesa y tu teléfono móvil.

Todos estos códigos diferentes almacenan la información digitalmente. Digital aquí significa que la información se almacena en diferentes combinaciones de un pequeño número de dígitos. El idioma inglés utiliza 26 dígitos básicos, las letras del alfabeto; los ordenadores y los teléfonos móviles usan combinaciones de 1 y 0; y los dígitos del ADN son las cuatro bases de los nucleótidos. Una gran ventaja de los códigos digitales es que se traducen fácilmente de un sistema de codificación a otro. Esto es lo que hacen las células cuando traducen el código de ADN en ARN y luego en proteína.

 La vida consiste en proteínas (o cosas hechas de proteínas). Y estas proteínas son descritas en el ARN. Cuando el ARN es convertido en proteínas, se le llama traducción.

Al hacerlo, transforman la información genética en una acción física, de una manera tan flexible y perfecta que ningún sistema de ingeniería humana es capaz de igualarlo. Y mientras que los sistemas informáticos deben "escribir" la información en un medio físico diferente para almacenarla, la molécula de ADN "es" la información, lo que la convierte en una forma condensada de almacenar datos.

Los tecnólogos lo han reconocido y están desarrollando formas de codificar la información en las moléculas de ADN para archivarla de la manera más estable y eficiente posible en términos de espacio.

La otra función crítica del ADN, su capacidad de copiarse a sí mismo con gran precisión, es también una consecuencia directa de su estructura molecular. Consideradas en términos de información, las atracciones moleculares entre los pares de bases (de la A a la T, y de la G a la C) proporcionan una forma de hacer copias muy precisas y fiables de la información que posee la molécula de ADN. Esta replicabilidad intrínseca explica en última instancia por qué la información contenida en el ADN es tan estable. Algunas secuencias de genes han persistido a través de series ininterrumpidas de divisiones celulares durante inmensas extensiones de tiempo. Grandes partes del código genético necesario para construir los diversos componentes celulares, como los ribosomas, por ejemplo, son idénticos en todos los organismos, ya sean bacterias, arcaicas, hongos o plantas de animales. Eso significa que la información básica de esos genes se ha conservado durante probablemente tres mil millones de años...

El segundo ejemplo donde la información es clave para entender la vida es la regulación de los genes, el conjunto de reacciones químicas que las células utilizan para activar y desactivar los genes. Lo que esto proporciona es un modo de que las células utilicen sólo las porciones específicas del conjunto total de información genética que realmente necesitan en un momento dado. La importancia crucial de poder hacer esto se ilustra con el proceso de desarrollo del embrión amorfo hasta convertirse en un ser humano completamente formado. Las células de los riñones, la piel y el cerebro contienen todas el mismo conjunto total de 22.000 genes, pero la regulación genética significa que los genes necesarios para hacer un riñón se activan en las células renales embrionarias, y los que funcionan específicamente para crear la piel o el cerebro se desactivan, y viceversa. En última instancia, las células de cada uno de sus órganos son diferentes porque utilizan combinaciones de genes muy diferentes. De hecho, se cree que sólo alrededor de 4.000, o una quinta parte, de su conjunto total de genes están activados y son utilizados por todos los diferentes tipos de células de su cuerpo para apoyar las operaciones básicas necesarias para su supervivencia. El resto sólo se utilizan esporádicamente, ya sea porque realizan funciones específicas sólo requeridas por algunos tipos de células, o porque sólo se necesitan en momentos específicos

Paul Nurse, What Is Life? 2020, pp 123-128

El derecho del afiliado a un partido político a que se celebren los congresos según lo previsto en los estatutos

El Tribunal Supremo, por sentencia de 11 de diciembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:4207 ha estimado el recurso de casación de un militante del Partido Popular que pretendía que se declarase que los órganos de gobierno del partido habían incumplido los estatutos al no convocar el congreso nacional del partido en los tiempos previstos por dichos estatutos y que su derecho de participación ex art. 22 CE había sido vulnerado por la omisión antiestatutaria de los órganos directivos del partido.

La sentencia tiene interés, en primer lugar, porque, a partir de ahora, un retraso significativo por parte de un partido político en convocar su congreso podrá ser objeto de demanda cuya pretensión consista en condenar a la junta directiva del partido a convocar el congreso. Exactamente igual que se prevé en las leyes de asociaciones y de sociedades de capital con la convocatoria de la asamblea o de la junta de socios cuando lo prevé la ley o los estatutos. O sea que, aunque en el caso concreto, la sentencia no sirva de mucho al demandante, es de esperar que sí le sirva a los militantes de los partidos para asegurarse de que los congresos se celebran. Aunque los partidos reaccionen modificando sus estatutos, no pueden ir muy lejos. Estamos seguros de que si el Partido Popular decidiera, a la vista de esta sentencia, dejar al arbitrio de la Junta directiva la convocatoria de congresos nacionales, los jueces dirían que esos estatutos no alcanzan el mínimo requerido constitucionalmente para que se pueda decir que respetan el derecho de participación de los afiliados en unas organizaciones que han de ser, ex constitutione, democráticas.

En segundo lugar, la sentencia aborda claramente el caso como un supuesto de incumplimiento del “contrato social”, esto es, de los estatutos del partido y la acción correspondiente, como una acción de incumplimiento. El militante demandante está acusando a la junta directiva de incumplir los estatutos. El incumplimiento lo es por omisión. Y con ello se ve bien que las acciones de impugnación de las decisiones de los órganos sociales de cualquier asociación o sociedad son acciones de incumplimiento, no acciones de nulidad.

La ley de partidos políticos – comienza el Supremo diciendo – prevé la existencia de una “asamblea general” en los partidos políticos como el órgano “superior” de gobierno y a la que deben corresponder los acuerdos “más importantes”.

El art. 26 de los estatutos del Partido Popular afirma que a esa asamblea se le llama “congreso” y dice que pueden ser – los congresos – ordinario y extraordinarios.

Hay, pues, un derecho del afiliado a que se celebren congresos – reuniones de los afiliados o de sus compromisarios o representantes – periódicamente. El fiscal adujo que eso era así pero que ese derecho no tiene “trascendencia” como para ser susceptible de protección a través del proceso especial de protección de los derechos fundamentales. Era un mero derecho “estatutario”. O sea, contractual. Pero el Supremo piensa distinto: participar en los congresos – participar en las asambleas generales en el caso de una asociación o en la junta general en el caso de una sociedad de capital – constituye un derecho “fundamental  a través del cual se articula el derecho del afiliado/asociado/accionista/socio a participar “en el funcionamiento” del partido.

¿Cómo “eleva” el Supremo el derecho-a-que-se-convoquen-y-celebren-congresos a la altura de contenido del derecho fundamental de asociación? Con la siguiente argumentación

Los preceptos de la Constitución que regulan derechos fundamentales (se presentan) normalmente (como)… cláusulas generales, que necesitan ser desarrollados y concretados por la legislación infraconstitucional y, en particular, por las leyes orgánicas de desarrollo ( art. 81.1 de la Constitución).

Eso es bien sabido. Lo interesante es que en el caso del derecho de asociación y, en concreto, el derecho de autoorganización de las asociaciones implica que el derecho de participación que tenga un asociado o afiliado a un partido dependerá del desarrollo que, del derecho de autoorganización, haya realizado la propia asociación, o sea, en el caso, el partido político. Y este desarrollo se realiza a través de los estatutos del partido:

supone que el derecho de participación del asociado o afiliado que se deriva del art. 22, en conexión con el art. 6, ambos de la Constitución, no solo necesita un desarrollo legislativo, sino que ha de ser objeto también de regulación estatutaria, que en todo caso ha de respetar las exigencias que resultan de la regulación constitucional y legal del derecho de asociación y, en concreto, en el caso de los partidos políticos, las que resultan del principio de que su organización interna y funcionamiento han de ser democráticos.

De ahí que el incumplimiento de los estatutos por parte de los órganos del partido sea idóneo para fundar una infracción del derecho fundamental de asociación si – en mi opinión – los jueces no proporcionan la tutela judicial reclamada por el socio. Es decir, no es que los órganos del partido hayan infringido el derecho fundamental de asociación en su concreción de derecho a participar en las asambleas generales de sus militantes. Un particular no puede violar un derecho fundamental de otro particular porque los derechos fundamentales son mandatos dirigidos a los poderes públicos. Pero, en su vertiente de mandatos de protección, un juez que no estima la demanda presentada por un particular – un afiliado en este caso – que denuncia que los órganos sociales están incumpliendo las reglas que garantizan su derecho a la participación en el gobierno de un partido político está infringiendo el mandato de protección que deriva igualmente del art. 22 de la Constitución. En la práctica, esta, quizá, alambicada explicación se traduce en que el afiliado puede acudir a la vía procesal especial de protección de derechos fundamentales a pesar de que el demandado no sea una administración pública o un poder público en general, sino otro particular.

El Supremo elabora, en este sentido, la función de los estatutos:

Por tanto, los estatutos son, al mismo tiempo, la manifestación de la potestad de autoorganización del partido político y la garantía de los derechos de sus afiliados, entre ellos, el derecho de participación. Los estatutos participan, con la Constitución y con la ley, en la determinación del contenido del derecho fundamental de asociación y, en concreto, de asociación en un partido político… En tal caso, el vicio estatutario constituye un vicio de constitucionalidad… lo decisivo no es la distinción entre el plano estatutario y el plano constitucional, sino la distinción entre el plano estatutario con relevancia constitucional y el que carece de tal relevancia.

Y concluye que el derecho a participar en el gobierno del partido a través de la participación en las asambleas periódicas forma parte del núcleo de los derechos instrumentales que articulan el derecho de cada afiliado a participar en el partido político:

la vulneración de los derechos que los estatutos otorgan a los afiliados como concreción del derecho de participación del afiliado que se deriva de la exigencia de organización y funcionamiento democráticos del partido político, afecta al plano de la constitucionalidad y constituye una vulneración del derecho fundamental de asociación del afiliado.

En el caso objeto de este recurso, las normas estatutarias que regulan un aspecto básico de la participación del afiliado en el funcionamiento del partido, como es la periodicidad con que ha de celebrarse la asamblea general prevista en los arts. 7.2 y 8.2 -actualmente, 8.4- de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, constituyen claramente un desarrollo estatutario de una de las principales facetas del derecho de participación del afiliado en el funcionamiento del partido político, que enlaza con la exigencia de organización interna y funcionamiento democráticos. Esta exigencia no se cumpliría si la asamblea general que permite la participación de los afiliados en la adopción de las decisiones más importantes del partido no se reuniera periódicamente… La asistencia de los afiliados al congreso nacional, órgano supremo del partido, personalmente o por medio de compromisario, les permite participar en la adopción de las decisiones más importantes del partido y en la elección de las personas que desempeñarán sus máximos cargos directivos

Despejado este extremo, el Supremo examina si ha habido incumplimiento de los estatutos o no. Según los estatutos del Partido Popular “Los congresos ordinarios del partido se celebrarán cada tres años” y su convocatoria corresponde “a la junta directiva”. De modo que si los congresos no se celebran, el derecho “de participación puede verse gravemente obstaculizado”. A continuación explica que el hecho de que en los estatutos se permita retrasar la celebración de las asambleas – congresos – de ámbito territorial inferior no permite extender esa autorización a la junta directiva nacional para el congreso nacional porque no está prevista la misma regla para dicho congreso y no se aprecia la existencia de una laguna en los estatutos del Partido Popular que obligue a acudir a la regulación de los congresos regionales para rellenarla.

Como de minimis non curat praetor, un retraso no demasiado grande en la convocatoria puede disculparse

“Pero un incumplimiento grave de la previsión estatutaria acerca de la periodicidad con que debe celebrarse la "asamblea general" a que se refieren los arts. 7.2 y 8.2 (actualmente, 8.4) de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, que suponga un serio retraso respecto de la fecha en que tal asamblea general debió celebrarse, no es una simple infracción estatutaria o un "error en la interpretación de los estatutos",

Pero en el presente caso, el retraso en la celebración del congreso nacional fue de dos años. Esto es, en vez de a los tres años, como establecían los estatutos, el congreso nacional se celebró a los cinco años del anterior.

… La justificación consistente en las dificultades en formar gobierno tras las elecciones de diciembre de 2015, no puede estimarse, pues el congreso debió celebrarse en febrero de 2015, por lo que cuando se celebraron esas elecciones ya se había producido un retraso de diez meses respecto de la fecha en que debió haberse celebrado, de acuerdo con los estatutos.

Y concluye

… la entidad del retraso supuso, objetivamente, una vulneración del derecho de participación del demandante en el funcionamiento y organización del partido.

Lo que dice a continuación tiene interés para comprobar la verdadera naturaleza de las acciones de impugnación de las decisiones de los órganos sociales (en este caso, un “acuerdo negativo” o la omisión de un acuerdo como es la convocatoria del congreso nacional). Dice el Supremo que

En la oposición al recurso se argumenta también que la potestad de autoorganización del partido político supone que el derecho de participación del afiliado viene regulado no solo por los estatutos del partido, sino también por lo acordado por los órganos directivos competentes.

Dicho argumento no puede estimarse. Lo acordado por los órganos directivos competentes no puede, en ningún caso, vulnerar las normas legales ni las normas estatutarias, sin perjuicio de que tales normas estatutarias puedan ser modificadas por el órgano competente, por los cauces estatutarios y dentro de los márgenes legales y constitucionales.

Como declaramos en la sentencia 178/2018, de 3 de abril, el principio de autoorganización de las asociaciones (entre las que hay que incluir, a estos efectos, los partidos políticos) tiene ínsito un elemento de juridicidad que impide que los órganos directivos infrinjan la normativa estatutaria de la que la asociación se ha dotado. Y la STC 104/1999, de 14 de junio, declaró que "[e]l derecho de los socios como miembros de la asociación consiste en el derecho a que se cumplan los estatutos, siempre que éstos sean conformes a la Constitución y a las leyes".