Retribución desproporcionada y control de las operaciones vinculadas

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Sánchez-Calero ha publicado un comentario a la SAP Barcelona de 7 de diciembre de 2022, sentencia que compara con la de 28 de septiembre del mismo año y tribunal. Es un ejemplo señero de infracción de sus deberes fiduciarios por parte del socio mayoritario que aprueba, en solitario, una retribución para el administrador (cargo que desempeña él mismo) que no puede ser considerada como una decisión tomada “en el mejor interés de la sociedad” (art. 225 LSC). El cargo era gratuito mientras lo desempeñaban los tres socios y pasa a ser remunerado cuando lo desempeña el socio mayoritario.

Hay pocas dudas sobre la aplicabilidad al caso del art. 190.3 LSC: el socio mayoritario está a los dos lados de la transacción (de la decisión sobre la remuneración del administrador adoptada por la junta): se beneficia de una retribución elevada porque es administrador y está en condiciones de decidir, por sí solo, el sentido del acuerdo de la junta (aprobando o rechazando la propuesta) porque es socio mayoritario. Ergo, la carga de argumentar y probar que el acuerdo sobre la retribución del administrador es conforme con el interés social corresponde a la Sociedad. A falta de tal prueba, el juez debe anular el acuerdo y, como se trata de una infracción de su deber fiduciario por por parte del mayoritario, el juez no puede sustituir a la junta en la decisión que haya de tomar la sociedad respecto de la retribución del administrador. Esta ‘laguna’, sin embargo, perjudica al fiduciario puesto que, a falta de un acuerdo válido de la junta aprobando la retribución, el administrador – socio mayoritario no tiene derecho a percibir ninguna.

Además, aquí se aplica una distinción entre el “sole interest” y “the best interest” del beneficiario que existe en el fiduciary law en el Derecho norteamericano y que ha explicado recientemente Paz-Ares, Propósito de la empresa y causa societatis, RDBB 161(2023), citando a Schanzenbach/Sitkoff, distinción que resumiré en otra ocasión pero que, a los efectos que aquí interesa se traduce en que mientras que el fiduciario que ha de velar por el interés exclusivo del principal o beneficiario no puede realizar ninguna operación entre su patrimonio y el patrimonio del beneficiario que se le ha encargado administrar, o bien hay ganancias de que lo haga en algunos casos de fiduciarios – como los administradores sociales – o es posible controlar el contenido de la operación vinculada por parte del beneficiario – como ocurre en las sociedades donde los socios pueden controlar las operaciones realizadas por los administradores o socios con el patrimonio social y, por tanto, la ley les permite realizar dichas operaciones siempre que se garantice que el interés - ‘el mejor intérés’ – del beneficiario ha quedado salvaguardado porque la operación vinculada ha sido realizada cumpliendo con los requisitos del art. 230.2 LSC.

Sánchez-Calero se ocupa específicamente de la interpretación del término “decisiva” en el art. 190.3: para que se invierta la carga de la prueba, el voto del socio conflictuado ha debido ser decisivo para que se adopte el acuerdo.

Pensemos en administradores mancomunados, solidarios o en que la gestión corresponda a un consejo de administración de tres miembros. En relación con la última opción, imaginemos que a favor de la remuneración conjunta votaron en la junta los tres consejeros y socios. ¿A quién atribuir la influencia decisiva? La literalidad del artículo 190.3 LSC parece reservar ese factor al consejero y socio mayoritario, de cuyo voto dependió de manera absoluta la adopción del acuerdo que contemplaba, sin embargo, un conflicto de interés compartido por los tres socios y administradores.

… En una sociedad de tres socios, dos ostentan el 49% del capital, cada uno de ellos. El tercero, el 2%. Si éste último es el administrador único su retribución aprobada con el respaldo del 51% sería consecuencia del ejercicio de su influencia decisiva, a los efectos del artículo 190.3 LSC.

Imaginemos que el capital social se reparte entre 4 socios, uno con el 70 % y otros tres con el 10 % cada uno. Tres de los cuatro – el mayoritario y dos más – forman el consejo de administración. En tal caso, es evidente que el voto favorable de los dos socios – consejeros distintos del mayoritario no fue decisivo porque, si hubieran votado de forma diferente no habrían impedido la adopción del acuerdo. Pero si hay un socio al 40 % y los otros tres se reparten el resto del capital un 20 % cada uno, el voto de, al menos dos de los tres que votaron a favor sería decisivo. Y, en cualquier caso, lo sería también el voto del socio al 40 % y lo sería o no el de cada uno de los socios que votaron a favor y que tienen sólo el 20 %. Sánchez-Calero pone el siguiente ejemplo:

si cualquiera de los tres socios mencionados tuviera un 20% del capital, cada uno, ante el acuerdo alcanzado con el voto a favor de su 60% de capital, ¿a quién debe atribuirse la influencia decisiva? ¿O acaso podemos negar que tal circunstancia se dio? Una cosa es la influencia como expresión de un poder colectivo de decisión, y otra el voto del socio o socios incursos en conflicto, que resulta un hecho más preciso y que es el que cita la norma.

Parece obvio que, en este ejemplo, los tres socios tienen una influencia decisiva en la decisión ya que si cualquiera de ellos hubiera votado en contra, el acuerdo, en términos generales, no habría sido adoptado.

Añadamos otra duda: si esa participación determinante de la mayoría está repartida entre tres personas vinculadas (por razones familiares o societarias), el voto coincidente a favor de la retribución de uno de ellos, que es el administrador único, ¿permite la impugnación conforme al artículo 190.3 LSC? ¿Existía una influencia decisiva? O quizás debiera comenzarse por preguntar si existió un conflicto de interés de todos ellos, directo e indirecto

Lo correcto, parece, tratar esta cuestión como un problema de extensión del conflicto de interés a los socios vinculados entre sí.

Se pregunta el profesor de la Complutense “si la regla probatoria del artículo 190.3 LSC rige también en procedimientos distintos al de impugnación”. La respuesta debería ser, a primera vista, negativa. Y así concluye Sánchez-Calero: “la aplicación del artículo 190.3 LSC no puede extenderse a procedimientos distintos del de impugnación de acuerdos que menciona expresamente”.

En efecto, solo si el proceso tiene por objeto anular un acuerdo tiene sentido aplicar una regla sobre la carga de la prueba de la conformidad o contrariedad al interés social de la decisión impugnada. Pero, naturalmente, eso no significa que la regla del art. 190.3 LSC no sea relevante en procesos de otro tipo (responsabilidad del administrador, por ejemplo). El art. 190.3 LSC recoge un principio que tiene validez general: que cuando uno participa en una decisión sufriendo un conflicto de interés, no puede estarse seguro de que la decisión es “justa” para el destinatario de la misma. Por tanto, el administrador cuya retribución sea desproporcionada y que se vea demandado por un socio en un proceso en el que se pide que se le condene a devolver tal exceso retributivo no podrá alegar, a su favor, que la retribución fue aprobada por la junta de socios si se da el supuesto de hecho del art. 190.3 LSC. Por el contrario, podrá defender la conformidad con la ley de su retribución si la aprobación por la junta hubiera tenido lugar sin haber votado él – en su condición de socio – a favor de la misma. Será un indicio de que los titulares últimos del patrimonio social no consideran que la retribución es excesiva.

Tiene interés la excepción a la aplicación del art. 190.3 LSC que supone que el socio sufra un “conflicto posicional”.

De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social

La excepción a la regla se entiende fácilmente si se considera la distinción entre deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe (de la que se ha ocupado recientemente Paz-Ares en el artículo ya citado y yo mismo en esta entrada y en un trabajo publicado con Aurora Campins y en otro de futura publicación). Cuando el socio vota en su elección como administrador, no está vinculado por sus deberes fiduciarios hacia la sociedad (no está decidiendo sobre el patrimonio social). Está vinculado sólo, por las exigencias de la buena fe incluyendo la prohibición de abuso de derecho y demás límites al ejercicio de los derechos. Porque la votación afecta, como muy bien dice el art. 190.3 “a la posición que ostenta el socio en la sociedad” y, por tanto, a las relaciones contractuales del socio con los demás socios y con el patrimonio social.

Juan Sánchez-Calero, La impugnación de la retribución desproporcionada. SAP Barcelona (sección 15ª) de 7 de diciembre de 2022, RDBB 169(2023)

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Citas: deber de lealtad, IVY League e individualismo y cristianismo

Renato Guttuso

Dimensión proscriptiva y prescriptiva del deber fiduciario

(El)… deber de lealtad… se proyecta en una doble dimensión, proscriptiva y prescriptiva. La dimensión proscriptiva impone al administrador y al socio qua agentes un deber negativo: abstenerse de obtener ventajas particulares o beneficios privados y a veces, preventivamente, de ponerse en situaciones de conflicto de interés. La dimensión prescriptiva les impone en cambio un deber positivo: la obligación de actuar en el mejor interés de la sociedad.

Una y otra dimensión representan, por lo demás, lo que reclama la lealtad de acuerdo con nuestras intuiciones morales más comunes. Coinciden con lo que un conocido filosofo ha denominado la condición mínima y la condición máxima de la lealtad (Fletcher, 1993, p. 9). La condición mínima requiere del agente leal que “rechace la tentación” y no “traicione el objeto de su lealtad” (por ejemplo, requiere de los cónyuges que no cometan adulterio, de los tutores que no hagan negocio con los bienes de sus pupilos, de los administradores que no desvíen valor social al bolsillo y de los socios que no adopten acuerdos para su ventaja o bienestar particular) (Fletcher, 1993, p. 40). Este imperativo mínimo de no traicionar al principal implica, como hemos dicho, subordinar el interés propio al ajeno, renunciando el agente a obtener un provecho que no le corresponde contractualmente, es decir, que no le ha sido reconocido en la esfera del intercambio. La condición máxima de la lealtad requiere del agente leal entrega, y entraña los “deberes afirmativos de la devoción 51)” (por ejemplo, reclama del cónyuge celo, atención y amor hacia la pareja, de los tutores servir el mejor interés del menor o del incapaz y de los administradores –o de los socios, aunque sobre estos calla la ley– actuar siempre –como dice el art. 227.1 LSC– de buena fe en el mejor interés de la sociedad). En dos palabras, los imperativos del deber de lealtad son minimizar la redistribución y maximizar la producción.

Cándido Paz-Ares, Propósito de la empresa y causa societatis, RDBB 169(2023)

Las universidades de élite son máquinas para blanquear a los privilegiados

Existe una variación fascinante de esta hipótesis de Matt Christman de Chapo Trap House: las universidades de élite son máquinas para lavar privilegios. Es decir: Harvard acepta (digamos) 75% de personas inteligentes / talentosas, y 25% de personas ricas / poderosas. Este es un buen acuerdo para ambas partes. Las personas inteligentes pueden conectarse con las élites, que es el primer paso para convertirse en élite. Y las personas ricas se mezclan tan a fondo con un grupo de personas inteligentes / talentosas que todos asumen que deben ser inteligentes / talentosos. Después de todo, ¡tienen un título de Harvard!

Scott Alexander, Why Match School And Student Rank?, Slate Star Codex, 2023

 

Individualismo e influencia del cristianismo occidental

Los resultados del análisis controlado filogenéticamente concuerdan con la hipótesis de que la exposición a la Iglesia occidental está relacionada negativamente con la intensidad del parentesco. Sin embargo, la magnitud de la relación entre la exposición a la Iglesia y la intensidad del parentesco se reduce considerablemente, lo que disminuye la confianza en la importancia práctica de esta relación. El resultado de nuestro modelo filogenético sugiere que tanto la difusión de la legislación anticlanística de la Iglesia como los cambios en las prácticas de parentesco dentro de las poblaciones están muy relacionados con las comunidades lingüísticas de las que forman parte. Esto sugiere que la lengua, los sistemas de parentesco y la religión forman parte de un conjunto básico de rasgos culturales que se heredan de forma estable durante largos periodos de tiempo,

Sam Passmore and Joseph Watts, WEIRD people and the Western Church: who made whom? 2022

Por qué nos preocupa nuestra posición relativa (y no sólo la absoluta) en el grupo del que formamos partes

Es un gran éxito para mi que mis ingresos reales se dupliquen, incluso si los tuyos se triplican. Sin embargo, si en un grupo social, el ingreso de los pobres se duplica y el ingreso de los ricos se triplica, muchos lo verán como una pérdida de los pobres. Las personas se preocupan por los resultados relativos y absolutos.  ¿Por qué?… Los humanos, al igual que otras criaturas vivientes, han sido optimizados por la evolución para el éxito reproductivo. La reproducción requiere dos tipos de insumos: recursos (bienes) y compañeros sexuales. Si tú eres un cazador más hábil que yo, serás más capaz de alimentar a tu descendencia, pero eso no me hace a mi menos capaz de alimentar a la mía. Pero si ser un mejor cazador te da más recursos, estatus, lo que sea que importe en nuestra sociedad, también podrás atraer más y mejores parejas sexuales. Y las parejas sexuales constituyen un bien escaso, de manera que cuanto mayor sea la diferencia en atractivo entre tú y yo para las potenciales parejas sexuales, peores serán mis expectativas de aparearme y reproducirme. Esa es una buena razón para desear no sólo el éxito propio en la caza, sino el fracaso ajeno, incluso para invertir recursos en provocar tu fracaso

(Algunas predicciones derivadas de esta forma de razonar)… los hombres se preocupan sobre todo de su status en relación con otros hombres y las mujeres, del suyo en comparación con otras mujeres… a los hombres les preocupa más el status relativo que a las mujeres. Los úteros son un recurso escaso. El esperma, no. Cualquier mujer puede confiar en que se reproducirá… pero es muy probable que un hombre de bajo status se muera sin haber tenido hijos mientras que un hombre de alto status social puede esperar una enorme prole. Desde el punto de vista de la reproducción, ser hombre es una apuesta de alto riesgo… Hombres y mujeres deberían estar más preocupadas por sus congéneres en niveles cercanos de status social que por los que están más alejados. Si Bill Gates aumenta su riqueza de veinte mil millones de dólares a treinta mil millones, eso no tiene ningún efecto en su capacidad para competir conmigo por parejas… Si un sinhogar encuentra un trabajo en McDonalds, eso tampoco tiene ningún efecto en su capacidad para competir conmigo por parejas. Las personas de las que debería preocuparme, suponiendo que soy un hombre en el mercado de parejas, son los hombres de mi nivel, los que podrían vencerme en el cortejo si fueran un poco más ricos o un poco más guapos… Al elegir enfocarnos en aquellos contextos donde tenemos un status relativamente alto, tengan o no alguna relevancia para el éxito reproductivo, distorsionamos la herramienta de los genes para nuestra reproducción para servir a nuestro placer, un triunfo de la mente humana sobre sus titiriteros genéticos…. Un tema común en la ciencia ficción… es una revuelta de robots contra sus creadores humanos… Dawkins señala que ya ha sucedido; Nosotros somos los robots… la inteligencia es una herramienta útil para la supervivencia y la reproducción. Esa misma inteligencia nos permitió perseguir objetivos como el estatus o el placer sexual de maneras que no servían a los objetivos de los genes que nos hicieron inteligentes”

David Friedman, Status, Evolution and All That, 2023

La junta de la sociedad deudora para aprobar el plan de restructuración

Es el art. 631 de la Ley Concursal. Dice, entre otras cosas, que “cuando el plan de reestructuración contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios de la sociedad deudora… el orden del día se limitará exclusivamente a la aprobación o al rechazo del plan en todos sus términos, sin que se puedan incluir o proponer otros asuntos”. O sea, que el consentimiento del deudor al plan de reestructuración lo otorga, cuando es necesario, la junta, no el consejo de administración. Y lo hace en una reunión que se programa exclusivamente a tal fin. ¿Por qué? Lo explica así Juste: se trata de impedir

que los socios obstaculicen injustificadamente la adopción o ejecución del plan de reestructuración… La inclusión de un punto del orden del día distinto podría suponer una alteración encubierta del plan, o dificultarlo de otro modo. Operaciones corporativas incompatibles con el plan propuesto, enajenación de otros activos distintos a los que lo conforman son ejemplos evidentes del riesgo que se pretende conjurar.

De hecho, el legislador extiende la prohibición a los supuestos en que, excepcionalmente, la ley permite el tratamiento por la junta de asuntos no comprendidos en el orden del día como el cese de los administradores (art. 223.1 LSC) o el planteamiento de una acción social de responsabilidad contra ellos (art. 238.1 LSC).

Es obvio que se puede obstaculizar el plan de reestructuración destituyendo a los administradores que lo han negociado con los acreedores.

Añade Juste que la infracción de la previsión del art. 631 LC no debería provocar necesariamente la nulidad del acuerdo de aprobación del plan si resulta de aplicación la regla de la relevancia del art. 204.3 LSC cuando los que impugnan son socios disidentes o ausentes. Es una norma – dice Juste – la del 631 “meramente procedimental” en el sentido del art. 204.3. Por tanto, si la inclusión de otro punto en el orden del día no impide ni obstaculiza la aprobación y ejecución del plan, no debería estimarse la impugnación. Piénsese en que la sociedad necesita adoptar una decisión sobre otro asunto de manera urgente para evitar un mal mayor para el patrimonio social (designar auditor o administradores que hubieran dimitido tras la convocatoria de la junta, autorizar a los administradores a realizar unos pagos que requieren tal autorización según los estatutos, atribución de competencia que Juste considera que sobrevive a la previsión del art. 631.2.4º LC…).

¿Cuándo es necesaria la aprobación del plan por el deudor a través de su junta de socios? Cuando el plan incluya, dice Juste, aumentos o reducción de capital o implique una fusión u otra modificación estructural o cuando implique la enajenación de activos esenciales ex art. 160 f) LSC. Pero téngase en cuenta lo que dispone el art. 631.2 LC en su apartado 4º que establece que “el acuerdo se adoptará con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido” y declara inaplicables, además, los “quórums o las mayorías estatutarias reforzadas que pudieran ser de aplicación a la aprobación del plan y a los actos u operaciones que deban llevarse a cabo en su ejecución”

El art. 631 LC contiene especialidades para la convocatoria de la junta. Así, entre las más destacables, un plazo más breve entre la convocatoria y la celebración (10 días) y convocatoria judicial cuando así se incluya en la solicitud de homologación del plan de reestructuración, “para la cual, basta “con la inclusión de la convocatoria en la providencia que se publique en el Registro Concursal. Tampoco se aplica el art. 197 bis LSC que exige la votación separada de aquellos puntos que sean sustancialmente independientes, pero sí se aplica el 293 LSC (votación separada de la clase afectada específicamente por la modificación estatutaria incluida en el plan). En fin, Juste se pronuncia por no aplicar el art. 190.1 LSC porque este precepto

“se refiere a acuerdos ‘que tengan por objeto’ cada uno de los supuestos allí mencionados. En algunos planes de reestructuración complejos, la posición de los socios conflictuados puede parecer más un efecto reflejo del plan que su propósito… Adicionalmente… el acuerdo no es divisible, por lo que no resulta posible aislar, en la aprobación del plan, aquellos aspectos en los que se presente el conflicto de intereses, lo que cercena en exceso la posibilidad de contribuir a formar la voluntad social”

En cuanto a la impugnación del acuerdo que apruebe el plan, no se aplica el art. 204 LSC sino que (art. 631.2.5ª LC)  “será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”.

Javier Juste, La junta de socios y los planes de reestructuración en el derecho proyectado, en Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, p 414 ss.

LEADERSHIP LAB: The Craft of Writing Effectively

La imposición de multas a los directivos de una compañía por la participación de ésta en un cártel

Foto: Elena Alfaro

Así lo permite el art. 63.2 LDC. La autora del trabajo que se cita al final dice al respecto:

Se trata de una responsabilidad que se suma a la de la persona jurídica… sin infracción de la empresa no puede haber infracción del administrador…

… esta extensión de responsabilidad… puede vulnerar el principio non bis in idem… compartimos la reflexión del profesor Rebollo Puig, de que persiste, no obstante, cierta incongruencia en su fundamento. Formalmente, se hace responder al administrador por su participación o colaboración culpable en una infracción ajena, la infracción de la persona jurídica. Pero, en realidad, la misma conducta material que determina la participación del administrador es la que origina, por aplicación de la teoría de la representación orgánica, que la sociedad – u otra persona jurídica – incurra en una infracción. El administrador sería a la vez ‘autor’ y ‘cómplice’… su conciliación con la teoría de la imputación orgánica no está exenta de fricciones…

Creo que este párrafo refleja un error acerca de la imputación objetiva, la participación y la naturaleza de las personas jurídicas. Imaginemos un caso sencillo. Un camión de la empresa Áridos de Valladolid SL descarga un volquete en una zona protegida ambientalmente. La Administración le pone una multa. En la instrucción del expediente sancionador se descubre que el conductor del volquete no quería descargar en ese lugar pero que recibió una llamada del administrador social ordenándole que lo hiciera. En ese caso, me parece obvio, la sociedad limitada puede ser multada (porque lo hecho por sus empleados le es imputable) y también puede ser multado el administrador, porque la infracción de la norma le es imputable personalmente. Si el vertido lo hubiera realizado el conductor del volquete a pesar de las instrucciones en contra recibidas del mismo administrador, la Administración podría sancionar, eventualmente, también al conductor del volquete junto a la persona jurídica pero no podría sancionar al administrador. Y, en todo caso, la sociedad podría repetir contra el conductor del volquete por haber desobedecido las instrucciones reclamándole, en su caso, la indemnización del daño sufrido por la sociedad como consecuencia de su conducta.

El carácter de “representante orgánico” del administrador de una sociedad anónima o limitada es irrelevante. Eso solo es relevante para determinar si la sociedad (rectius, el patrimonio social) queda vinculada con un tercero. No sirve para determinar si el patrimonio social responde frente a un tercero o está obligado a hacer frente a una sanción administrativa o penal. Porque la conducta de los representantes orgánicos solo cubren una muy pequeña parte de las conductas que se realizan con efectos sobre el patrimonio que es la persona jurídica. Cada vez que un trabajador o un contratista o un agente de una persona jurídica actúa en relación con los bienes, derechos, créditos, deudas y relaciones jurídicas que forman el patrimonio que es la persona jurídica, existe la posibilidad de derivar consecuencias para dicho patrimonio de tal conducta.

Decir que hay bis in idem implica desconocer la personalidad jurídica de la sociedad. El patrimonio de la sociedad – la persona jurídica – está separado del patrimonio del administrador. Por tanto, no puede haber bis in idem. No se está sancionando dos veces al mismo patrimonio. Se sanciona a dos patrimonios (imponiéndoles una multa, esto es, creando sobre ese patrimonio una deuda que ha de satisfacerse con cargo a los bienes que forman dicho patrimonio). Lo que ha de justificar la Administración sancionadora es que está justificado dirigir la sanción contra el patrimonio de la sociedad y, además, porque la infracción administrativa le es imputable personalmente al individuo que funge como administrador, contra el patrimonio de dicho individuo. (Esta parece ser la posición de Laguna de Paz tal como lo cita la autora en la nota 38).

En general, la imputación personal de la infracción al administrador se basará en conductas que tienen poco que ver con su comportamiento en el seno del consejo de administración y mucho con si podemos afirmar que el administrador concreto tenía un deber de garante que le obligaba a hacer todo lo posible por evitar que se cometiera la infracción – responsabilidad por omisión – o si podemos afirmar que intervino activamente en la conducta infractora (participó, por ejemplo, en las reuniones del cártel, desoyó las advertencias de la asesoría jurídica y continuó compartiendo información con la competencia sobre subidas de precios…) V., las sentencias que cita la autora en la nota 40 y el texto sobre notas 40 y 41.

Estas ideas son extensibles sin dificultad a la responsabilidad civil. En el ejemplo, si el dueño del terreno protegido demanda a Áridos de Valladolid SL exigiendo la restauración del paisaje (o la indemnización de los pagos que tuvo que realizar para restaurar el paisaje), podrá dirigir su pretensión contra la persona jurídica y contra el administrador en los mismos términos en que podría la Administración dirigir la imposición de la multa.

Sobre la repetición por la sociedad contra el administrador por las multas de competencia me remito a lo que he escrito en otras entradas. Sobre la “acción individual” contra el administrador interpuesta por cualquiera de lo que hubieran sufrido un daño como consecuencia del cártel, se aplican las reglas ya enunciadas: el demandante deberá demostrar que el administrador participó personalmente en la conducta que le causó el daño. De nuevo, la autora cree que la cuestión de si responde el administrador debe resolverse sobre la base de que se trata de una “responsabilidad orgánica” a la que sería de aplicación “la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad en los casos de actos contrarios a la ley, prevista en el art. 236.1 LSC”.

Carmen Herrero Suárez, La responsabilidad personal de los administradores por prácticas anticompetitivas: un poliedro normativo, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, p 391 ss

El auge del tráfico de esclavos hacia Cuba cuando ya era ilegal

… el tráfico de africanos esclavizados a Cuba durante la primera mitad del siglo XIX, particularmente entre 1815 y 1845 (es)… un tema especialmente difícil porque, al ser una actividad ilegal desde 1821, la mayor parte de la documentación fue destruida por los traficantes. Sin embargo, hemos podido reconstruir 17 expediciones organizadas en La Habana entre 1815 y 1830, cuyo rendimiento medio de la inversión se aproximaba al 100%… se conocen 1397 expediciones ilegales entre 1817 y 1845 (y se) introdujo en la isla más de medio millón de seres humanos esclavizados. Su volumen económico… igualaba los ingresos de las exportaciones de productos coloniales de Cuba a Estados Unidos.

El crecimiento de la producción azucarera en Cuba, registrado a partir de 1792, se basó en el uso intensivo de mano de obra esclava, y se caracterizó por la escasez de nuevas tecnologías para aumentar la producción y la productividad del trabajo lo suficiente para satisfacer la creciente demanda mundial de azúcar. La intensidad de mano de obra exigida a los trabajadores esclavizados conllevaba unas condiciones de vida y de trabajo penosas y una tasa de mortalidad muy elevada, lo que obligaba a sustituirlos constantemente por nuevos cautivos

La ilegalización de la trata de esclavos africanos fue un punto de inflexión, y hubo tres razones interrelacionadas detrás de esta transformación. En primer lugar, se produjo un cambio de actores: Cuba y Brasil se convirtieron en los principales mercados de esclavos…. En segundo lugar, cambió la naturaleza del negocio… alentada por la persecución de las autoridades inglesas… su rentabilidad y sus mercados de destino también se transformaron. Y en tercer lugar, este nuevo comercio estaba vinculado a economías de plantación con procesos internos ligados a la Revolución Industrial…

en medio siglo, la isla de Cuba, con una superficie comparable a la de Luisiana o Mississippi, había recibido un 50% más de africanos esclavizados que todo Estados Unidos a lo largo de su historia...

Sin embargo, cuando el comercio se ilegalizó y se convirtió en un negocio aún más rentable y en expansión, su naturaleza ilícita generó importantes barreras de entrada. Los riesgos de una actividad ilegal y perseguida como ésta implicaban que los propietarios de los barcos restringieran el acceso a posibles inversores y se apoyaran en redes de parientes y amigos… al tratarse de un negocio prohibido, no se facilitan ni recibos ni documentos de ningún tipo; en todo hay que fiarse de la palabra del organizador… ha habido casos en los que [el propietario] se ha quedado con el dinero sin realizar ninguna expedición; y una vez descubierto tal fraude, el único recurso que queda contra él es la venganza personal. Una de éstas debió ejecutarse contra don J.G. [Joaquín Gómez], un rico propietario que vivía en una hermosa casa en la calle Olimpo". Continúa explicando que, al parecer, un "médico catalán quemó los ojos de aquel renombrado tratante de esclavos en una iglesia de La Habana…

(El mayor riesgo) era ser capturado por la Royal Navy… , lo que podría arruinar a sus organizadores. Así sucedió con la mercantil gaditana Viuda de Portilla, que se declaró en quiebra tras la captura de su fragata América en Zanzíbar en 1864. Esta quiebra precipitó la liquidación del Banco de Cádiz, que no pudo recuperar los fondos que había prestado a la mercantil… entre 1819 y 1845 el riesgo de sufrir algún tipo de naufragio o desastre había descendido por debajo del 1 por ciento, y el riesgo de apresamiento era del 7,65 por ciento (69 expediciones de las 1028 cuyo destino se sabía que era Cuba). Sin embargo, los primeros años después de la ilegalización del comercio, el riesgo de detención fue mayor; por ejemplo, en 1822, el 26 por ciento de las expediciones esclavistas fueron capturadas

… los africanos esclavizados en Cuba eran explotados hasta la muerte… el promedio de vida de una persona esclavizada en una plantación era de sólo 7 años; Thomas informa de una esperanza de vida de 8 años, y Fraginals calculó que durante la primera mitad del siglo XIX, la tasa de mortalidad anual de las personas esclavizadas era del 5% para los adultos, mientras que la tasa de mortalidad infantil era del 90%.

…  el modelo económico cubano fue funcional, ya que las nuevas importaciones eran abundantes, especialmente tras la gran afluencia de 1814-20, y esto condicionó la forma en que se explotaba a las personas esclavizadas… Cuando se produjeron las rebeliones de 1843-44 y el aumento de los precios reveló que el modelo ya no era óptimo, los esclavistas ajustaron la forma en que se trataba a las personas esclavizadas, adoptando medidas para alargar sus vidas. Además, después de esta década, entraron en la isla cantidades masivas de coolies chinos, lo que redujo la necesidad de importar esclavos africanos. Entre 1847 y 1874, un total de 121.810 chinos llegaron a Cuba en régimen de semiesclavitud. Con frecuencia, los comerciantes de coolies eran los mismos que traficaban con esclavos africanos.

A partir de 1817, cuando se intensificó la persecución inglesa, el comercio disminuyó y hubo un paréntesis durante el período de las guerras de independencia de las colonias españolas en el continente. El auge de 1817 estuvo relacionado con dos fenómenos: el repentino aumento de la producción de azúcar en Cuba como respuesta a la revuelta en Santo Domingo y la ilegalización de la trata de esclavos por parte de Inglaterra y Estados Unidos, que, según Eltis y Felipe-González, trajo a Cuba a muchos traficantes de esclavos que residían en estos dos países… Hay una entrada masiva de esclavos entre 1810 y 1820, que constituyó el 32 por ciento del total de esclavos desembarcados en Cuba durante la primera mitad del siglo XIX. Tan alto volumen explica el carácter intensivo y mortífero de las condiciones de trabajo de las personas esclavizadas durante las siguientes décadas. El comercio de esclavos cayó bruscamente en 1820, probablemente debido al exceso de personas esclavizadas traídas a la isla en los años inmediatamente anteriores, cuando no estaba claro si las autoridades españolas harían cumplir el tratado para prohibir el tráfico de esclavos con Gran Bretaña.

Este fenómeno también ocurrió simultáneamente en Brasil.Después de la pausa de 1821-1823, el tráfico de cautivos africanos aumentó progresivamente, alcanzando un promedio de 15500 por año en 46 expediciones anuales entre 1824 y 1840 La firma de un segundo tratado para la Abolición del comercio de esclavos con el Reino Unido en 1835 provocó una caída en la llegada de personas esclavizadas, y esta disminución tocó fondo en 1842, cuando el número de personas esclavizadas traídas a Cuba fue menor que en 1810. Esto probablemente fue causado por la intensificación de las medidas inglesas para atrapar y obstaculizar a los esclavistas, así como a la Conspiración de La Escalera de 1844 y la promulgación de la Ley Penal española contra la trata de esclavos en 1845. Como era de esperar, fue durante estos años que el precio de las personas esclavizadas aumentó dramáticamente, y los propietarios de esclavos comenzaron a racionalizar su explotación

El censo de 1792 registró 84.520 personas esclavizadas; en 1817, este número había aumentado a 199.139; y en 1841, el número de personas esclavizadas era de 436.495. Por lo tanto, aunque la población de personas esclavizadas aumentó en 237 356 individuos entre 1817 y 1841, el número de esclavos que habían llegado a la isla durante ese periodo era de 406 411, lo que muestra una diferencia de 169 055 esclavos. Esto equivale al 41% del total de personas esclavizadas que entraron en la isla. Sabemos que durante el período en que el comercio era ilegal, las cifras del censo a veces se distorsionaban, y los cálculos simples que realizamos no consideran la tasa de natalidad ni las personas esclavizadas que compraron su libertad. Sin embargo, entendemos que la significativa desviación entre las personas esclavizadas traídas a la isla y los datos del inventario están altamente relacionados con la alta mortalidad en los ingenios azucareros cubanos. Este hecho, corroborado por las estimaciones del promedio de vida en los ingenios, es la clave de bóveda de la continua demanda de personas esclavizadas, que era el núcleo del negocio de la trata de esclavos y de sus beneficios.

Jose Miguel Sanjuan-Marroquín, Martin Rodrigo-Alharilla, ‘No commercial activity leaves greater benefit’: The profitability of the Cuban‐based slave trade during the first half of the nineteenth century, Economic History Review, 2023

Si los estatutos sociales pueden alterar la regla sobre el deber de abstención del socio ex art. 190 LSC

foto: elena alfaro

¿Se puede eliminar por vía estatutaria el deber de abstención del socio en alguno de los supuestos recogidos en el art. 190.1 LSC y permitir que vote el socio en el acuerdo sobre su exclusión de la sociedad; o el socio al que ha de autorizarse la transmisión de sus acciones o participaciones a un tercero o liberarle de alguna obligación o concederle un derecho?

¿Se pueden ampliar los supuestos de prohibición de voto del art. 190.1 LSC?

A estas dos preguntas respondí en la entrada correspondiente del Almacén de Derecho, como sigue:

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los «arreglos» entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a «derogar» su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Tampoco debería haber inconveniente en permitir a los socios incluir en los estatutos una regulación diferente para los conflictos transaccionales a la del art. 190.3 LSC por ejemplo, extendiendo la prohibición de votar a estos casos. Nada impide a los socios extender la prohibición por vía estatutaria o permitir el voto en acuerdos concretos en los que la ley prohíbe el voto (SAP Vizcaya 28-XII-2012) en el bien entendido de que, si se amplían los acuerdos en los que rige la prohibición de votar, hace falta el consentimiento del socio afectado lo que equivale a exigir unanimidad porque, en cualquier caso, la modificación afectaría a un derecho individual del socio (art. 292 LSC).

Veamos, a continuación, lo que ha escrito Díaz Moreno recientemente sobre la cuestión.

Dice que el art. 190 LSC es una norma que da un particular tratamiento a un conflicto de interés, en concreto, a un conflicto entre el interés del socio afectado por el acuerdo y el interés social o común, un tratamiento “radical”, “tan radical como la privación preventiva del derecho de voto del socio afectado”. Y eso le lleva, a afirmar la derogabilidad estatutaria del art. 190.1 LSC.

El primer argumento lo extrae del art. 190.1 II LSC que prevé expresamente que el deber de abstención en los dos primeros tipos de acuerdos (letras a) y b) del art. 190.1 LSC) solo se aplican a la sociedad anónima si los estatutos lo prevén expresamente en la cláusula estatutaria que limita la transmisibilidad de las acciones o que regula la exclusión de socios de una SA. Por tanto, es evidente que el legislador cree que esta materia es ‘gestionable’ por los socios: "no parece, por tanto, que (el legislador) considere imprescindible” imponer la abstención del socio para tutelar el interés social. Este argumento justificaría la derogabilidad del deber de abstención en una limitada, al menos en esos dos supuestos y, si se quiere mantener la coherencia, a todos ellos.

Añade, a continuación el más conocido argumento de la interpretación restrictiva de las normas legales que pesen sobre el derecho de voto. Y, en fin, que la derogación del art. 190.1 LSC no deja ‘indefenso’ el interés social porque los socios que crean que el acuerdo adoptado perjudica al interés social cuando el voto del socio conflictuado haya sido decisivo podrán recurrir a la impugnación con éxito dado el tenor del art. 190.3 LSC y del propio 204.1 LSC.

¿Debe alcanzarse una conclusión distinta en el caso del acuerdo de la junta por el que se dispensa al socio-administrador de las prohibiciones derivadas del deber de lealtad? Según Díaz Moreno, sí.

“La imperatividad (del deber de lealtad) establecida en el art. 230.1 LSC afecta a todas las normas que de una manera u otra configuran el régimen del deber de lealtad y, por tanto, también a lo dispuesto en el art. 190.1 e) LSC, precepto que debe verse como integrante del régimen legal del deber de lealtad de los administradores. Lo cual supone afirmar que la privación del derecho de voto del socio/administrador… constituye una consecuencia necesaria que los estatutos no pueden remover. Obsérvese que si el acuerdo de dispensa lo adoptara el consejo de administración… el socio administrador no podría participar en la deliberación y votación del acuerdo (art. 228.c LSC)… Resultaría contradictorio… que cuando la autorización es competencia de la junta los estatutos pudieran autorizar al socio/administrador para participar en la votación (incluso en forma determinante) siendo así que, materialmente, el contenido y las implicaciones para el interés social de la correspondiente decisión son idénticas con independencia de que las adopte el órgano de administración o la junta”

No estoy seguro de que la posición del administrador conflictuado en el consejo deba equipararse a la del administrador cuando actúa como socio en la junta. Los administradores – y por eso el régimen de la dispensa es imperativo – no ejercen derechos. Desempeñan funciones y han de anteponer el interés de la sociedad al propio porque son fiduciarios. Pero cuando el socio (que es a la vez administrador) vota en la junta ejerce un derecho. Es cierto que el socio que es mayoritario actúa como fiduciario cuando se trata de decisiones de la junta referidas al gobierno del patrimonio social pero no se ve por qué esta particular decisión – la de liberar a un administrador de alguno de los deberes derivados de su posición como fiduciario de la sociedad – ha de estar sometida a un régimen jurídico distinto de cualquier otra en la que pesan sobre el socio mayoritario deberes fiduciarios.

Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 230.3 LSC (dispensa de la prohibición de competencia): lo que este precepto refleja es que, para salvaguardar el cumplimiento de los deberes fiduciarios de los administradores, lo importante es examinar el contenido de la decisión concreta y tal contemplación de las circunstancias del caso (“no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa”). Pues bien, si el legislador admite que liberar a un administrador de alguno de sus deberes fiduciarios puede ser beneficioso para el interés social, no puede seguirse que votar en tal sentido por el socio-administrador constituya una infracción de sus deberes fiduciarios. La regla del art. 190.3 LSC resulta, también en estos supuestos, más ajustada y conforme con la voluntad hipotética de las partes del contrato de sociedad, por lo que debería permitirse a la autonomía privada la derogación de la regla legal.

En contra de lo que yo he sostenido en esta entrada del Almacén de Derecho, Díaz Moreno no cree que sea necesaria la unanimidad para derogar el art. 190.1 LSC. Ahí decía

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC se refiere. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los «arreglos» entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a «derogar» su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Díaz Moreno repone que

“no creo que mediante un acuerdo de este tipo se vea afectado ningún derecho individual… no… puede afirmarse la existencia de un derecho individual del asocio a que otros socios no voten en determinados casos… tampoco hay… disposición legal alguna… que imponga contar con la aquiescencia de todos los socos para llevar a cabo una modificación estatutaria en el sentido señalado”

El problema es que, según el art. 347.2 y el art. 351 LSC, es necesario el consentimiento de todos los socios para incluir causas estatutarias de separación o exclusión o para suprimir las legales. De manera que no es porque se vea afectado un derecho individual – el derecho de voto – sino porque los casos en los que la ley prohíbe votar son casos en los que el legislador parece exigir el consentimiento de los socios.

Según Díaz Moreno. se pueden añadir nuevos supuestos de prohibición de votar pero no podría, por razones de prudencia y claridad registral, utilizarse la forma de una cláusula general y, ahora sí, debería requerirse la unanimidad o, mejor, el consentimiento de todos los socios porque entiende que, en este caso, sí que se estaría afectando a un derecho individual (el de voto).

Hay que pensar más en esta cuestión. No tenemos criterios claros que nos permitan decidir cuándo y cómo los socios de una sociedad limitada y los de una anónima pueden derogar normas legales y con qué requisitos.

Hoy, tiendo a pensar que, también en materia de prohibición de voto, debe darse un amplio juego a la libertad de los socios para configurar la posición de socio como les parezca (lo que, creo, incluye claramente, en qué casos tiene el socio prohibido votar y siempre que no se desfigure la posición de socio, en el caso de la sociedad anónima, hasta el punto de hacerla irreconocible como ocurriría, p. ej., si se privara de voto al socio en las decisiones de especial trascendencia) y que sólo debemos exigir el consentimiento de todos los socios para la ‘derogación’ de la norma legal cuando, claramente, la modificación estatutaria suponga la introducción, modificación o supresión de un privilegio, esto es, de una regla que atribuye una posición particular a un socio o socios determinados.

El hecho de que la modificación estatutaria incida sobre los derechos de los socios no implica que se esté afectando a derechos individuales de éstos. Sólo si la modificación afecta de forma desigual a los socios porque privilegia o hace de peor condición a socios determinados, sería necesario el consentimiento de todos los socios (o de los socios afectados si se trata de suprimir o reducir el privilegio). Y ello sin perjuicio de la aplicación de la prohibición de ejercicio abusivo de su derecho por la mayoría.

Naturalmente, queda a salvo que el legislador exija expresamente el consentimiento de los socios, como ocurre, según se ha indicado, por ejemplo, con la introducción o supresión de causas de exclusión y separación.

Alberto Díaz Moreno, Deber de Abstención del socio en conflicto (art. 190.1 LSC) y ámbito de autonomía estatutaria, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, pp 203 ss.

Se tiene por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado pactada en un acuerdo homologado por un laudo arbitral, en aplicación del art. 156 TRLC (principio general de vigencia de los contratos)

 

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Por Mercedes Ágreda

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, número 89/2023, de 24 de febrero de 2023)

Las sociedades Montajes Cancelas y Barreras suscribieron un contrato por el que la primera se obligaba a ejecutar trabajos de construcción naval. En virtud de dicho contrato Montajes Cancelas fue emitiendo las correspondientes facturas, que fueron impagadas por Barreras. Montajes Cancelas inició un procedimiento arbitral de reclamación de cantidad, que finalizó por acuerdo entre las partes, que fue homologado por laudo arbitral. El acuerdo consistía en un reconocimiento de deuda por parte de Barreras, una quita parcial y un plan de pagos para el pago del restante importe en varios plazos y contenía una cláusula de vencimiento anticipado (en virtud de la cual, ante el impago de cualquiera de las cuotas pactadas, se produciría el vencimiento anticipado del contrato, quedando sin efecto la quita y el aplazamiento de pagos pactado).

Barreras pagó las cuatro primeras cuotas pero, al llegar el mes de enero de 2022, a lo largo del cual debía pagar la quinta cuota, solicitó su concurso voluntario. Montajes cancelas insinuó un crédito en el concurso por la totalidad de lo debido menos las cuotas pagadas, pero sin tener en cuenta la quita pactada, apegando la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado. La administración concursal (AC), por el contrario, reconoció un crédito ordinario por el importe correspondiente a lo pactado en el acuerdo homologado (es decir, con la quita), alegando la falta de validez y eficacia de la cláusula de vencimiento anticipado.

La AP de Pontevedra confirma el criterio de la AC. En primer lugar, reconoce que no nos hallamos en puridad ante un contrato, sino ante un laudo arbitral firme, pero en la medida en que el laudo contiene el convenio alcanzado entre las partes, entiende que debe aplicarse analógicamente la normativa concursal sobre los efectos de la declaración de concurso en los contratos. A continuación, la AP de Pontevedra concluye que el deudor no podía pagar la cuota de enero de 2022 una vez que había sido declarado en concurso, siendo de aplicación el art. 156 TRLC, que establece que la declaración de concurso no es causa de resolución del contrato. Por tanto, la cláusula de vencimiento anticipado del acuerdo debe tenerse por no puesta.

Resulta de aplicación el art. 157 TRLC, que prevé, para los contratos pendientes de cumplimiento por una sola de las partes, que el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según procesa, en la masa activa o en la pasiva del concurso (como así lo hizo la AC, al reconocer un crédito ordinario por las cuotas impagadas).

Por último, establece la AP que, a mayor abundamiento, aunque se interpretara que no era de aplicación el art. 156 TRLC, por tratarse de un laudo, tampoco cabría hablar de incumplimiento en el sentido al que se refiere la cláusula, porque la falta de pago obedeció a una disposición legal, al estar el deudor en concurso.

Cómo imponer al socio minoritario la capitalización de un préstamo otorgado a la sociedad.

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Por Marta Soto-Yarritu  

(Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 13 de Madrid, número 238/2023, de 30 de mayo de 2023)

El Juzgado homologa un plan presentado por la compañía en el que hay una sola clase de acreedores, formada por sus dos socios. La sociedad solo tenía impagado un préstamo subordinado otorgado por sus dos socios. El socio mayoritario (que también tiene un porcentaje mayoritario de esa deuda) le impone al minoritario el plan, consistente en la capitalización de los intereses y la conversión de este crédito en préstamo participativo y una espera para el resto de la deuda.

El Juzgado se pronuncia expresamente sobre la posibilidad de que haya planes con una sola clase de acreedores y concluye que la ley no exige que haya una pluralidad de clases. En este caso, el Juzgado entiende razonable que los dos acreedores se agrupen en la misma clase, al compartir los mismos intereses, tener el mismo rango concursal y al derivar la deuda del mismo instrumento financiero.

Cabe destacar también que el Juzgado analiza el alcance del control judicial al homologar los planes de reestructuración y concluye que, aunque la labor del juez es más amplia que la que tenía con el régimen anterior de los acuerdos de refinanciación, 

si no hay trámite de contradicción previa, el juez debe limitarse a la verificación formal de los requisitos que indica la norma, lo que supone, respecto de los requisitos de índole sustantiva, una revisión somera de si los motivos ofrecidos por el deudor a la hora de justificar, por ejemplo, cómo ha elegido el perímetro de afectación, la formación de clases, etc. son objetivos y fácilmente comprobables, sin tener que ir más allá ni mucho menos, cuestionar la proporcionalidad de las medidas. Por eso, salvo en supuestos manifiestamente groseros y burdos, contrarios a la ley o al orden público, el juez debe homologar el plan, dejando en manos de los acreedores la carga de alegar y probar, vía impugnación o bien, de oposición si hay contradicción previa, el carácter razonable o no de las medidas propuestas o si las mismas le imponen un sacrificio patrimonial injustificado. Y ello es lógico pues no podemos olvidar que en los planes de reestructuración, se tutelan intereses privados por lo que son las partes quienes deben hacer valer sus derechos y defender sus legítimos intereses

Una de las parte de un contrato de obras puede aplicar las cantidades retenidas en garantía al cobro de las indemnizaciones contractuales a las que tiene derecho, cuando la otra parte está en concurso

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Por Mercedes Ágreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 295/2023, de 27 de marzo de 2023

La sociedad Wilcox resolvió el contrato suscrito con Oproler Obras y Proyectos consistente en un contrato de ejecución de obras con suministro de materiales para la construcción de una promoción inmobiliaria en la modalidad de precio cerrado. Posteriormente, Oproler Obras y Proyectos fue declarada en concurso. Se discute en este procedimiento qué importes derivados de la liquidación del contrato debían integrarse en la masa activa o pasiva del concurso.

Se habían reconocido determinados créditos ordinarios y subordinados a favor de Wilcox, pero, al mismo tiempo, el juez del concurso había condenado a esta sociedad a integrar en la masa activa del concurso las cantidades retenidas en garantía del cobro, declarando expresamente que no cabía la compensación.

La AP de Madrid, por el contrario, concluye que Wilcox no debe reintegrar en la masa activa del concurso las retenciones en garantía, pudiendo aplicarlas al pago de los créditos a su favor reconocidos en el concurso. Y ello porque se trata de un mecanismo de liquidación de una misma relación contractual que ha sido resuelta y no de una forma de extinción de obligaciones, por lo que no aplica la prohibición de compensación (actual art. 153 TRLC).

[Nota: Como curiosidad procesal, la AP de Madrid reconoce que el escrito de recurso presentado por Wilcox “tiene una extensión desmedida” respecto de lo que prevé al acuerdo de la Junta General de Magistrados de la AP de Madrid de 9 de septiembre de 2019 – que limitaba la extensión de los escritos de apelación y oposición a 25 páginas-. No obstante, concluye que no concurren circunstancias adicionales que puedan hacer que el recurso sea inadmitido, como serían la absoluta indeterminación o imposibilidad de identificación de los motivos de recurso.]

En el seno del concurso de la arrendadora, la AP declara nulos dos contratos para la explotación de sendos hoteles por ilicitud de la causa, al tener como finalidad defraudar a los acreedores

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Por Marta Soto-Yarritu 

(Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 150/2023 y 154/2023, de 20 de febrero de 2023)

Dos sociedades suscribieron dos contratos de arrendamiento de industria para la explotación de sendos hoteles por un periodo de 10 años cada uno de ellos, prorrogable por idénticos períodos de tiempo salvo comunicación de vencimiento con un año de antelación. En el primer contrato se pactó una renta anual de 4.000 euros anuales para los primeros 5 años (76.000 euros anuales en el caso del segundo contrato) y 25.000 euros anuales para los 5 años restantes (150.000 euros anuales en el caso del segundo contrato). Posteriormente, la arrendadora fue declarada en concurso y la administración concursal (AC) ejercitó acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa. La AC alegaba que el contrato se realizó en claro perjuicio de acreedores (i) por haberse pactado una renta muy inferior a la de mercado; (ii) por haberse hecho en un momento en el que la arrendadora estaba en dificultades económicas; y (iii) además, entre sociedades con una estrecha vinculación (ambas sociedades tienen los mismos socios). [Nota aclaratoria. La AC no interpuso acción rescisoria concursal porque habían trascurrido más de dos años entre la firma de los contratos y la declaración del concurso.]

La AP de Barcelona da la razón a la AC y declara la nulidad de los contratos por ilicitud de la causa, de conformidad con el art. 1.275 del código civil y el actual art. 238 TRLC. Recuerda que la jurisprudencia del TS admite que el propósito común de los contratantes de defraudar a los acreedores constituye causa ilícita invalidante del contrato y añade que “en este caso son inequívocos los indicios y los elementos de prueba que nos llevan a concluir que los contratos se suscribieron con la finalidad, compartida por el arrendador y el arrendatario, de perjudicar al acreedor hipotecario y, por extensión, al resto de acreedores”. Para la AP, el indicio más relevante de fraude es la estrecha vinculación entre ambas partes. Por otro lado, considera probado que la renta pactada en los contratos era muy inferior a la renta media o de mercado, lo que perjudicó claramente al arrendador, transfiriendo la mayoría de beneficios al arrendatario. Además, para la AP es revelador que los contratos se firmaran en un “contexto de dificultad económica extrema” de la arrendadora, esto es 9 días después de que el acreedor hipotecario venciera un préstamo hipotecario, cuando además dos meses después se dieron por vencidos otros tantos créditos hipotecarios (para la AP es evidente que la firma de los contratos entorpecía la ejecución).

Como consecuencia, la AP condena a la arrendataria a devolver a la masa del concurso de la arrendadora la posesión de los hoteles con todas sus instalaciones, maquinaria y mobiliario, así como los beneficios obtenidos durante todo el periodo de tiempo en que ha explotado el hotel, con intereses. La concursada, por su parte, no debe restituir cantidad alguna, dado que las rentas percibidas se toman en consideración para determinar los beneficios y, además, las rentas compensan el uso del local con sus instalaciones que ha venido haciendo el arrendatario.

Las aseguradoras deben tener una comisión de auditoría propia y no pueden delegar en la de su matriz

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 Por Mercedes Ágreda

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 820/2023, de 19 de junio de 2023)

Los recurrentes eran entidades aseguradoras filiales de entidades de crédito que habían sido sancionadas por la CNMV por carecer de comisión de auditoría propia, ya que delegaban estas funciones en la comisión de auditoría de su matriz. Argumentaban que no existe esta obligación en la legislación sectorial de seguros y que cumplían con la obligación proveniente de la Ley de Auditoría de Cuentas por medio de un órgano equivalente.

La DA 3.ª de la Ley de Auditoría de Cuentas exige que las aseguradoras, en tanto que entidades de interés público, cuenten con este tipo de comisión. No obstante, en ciertas circunstancias prevé la posibilidad de cumplimiento a través de un órgano con funciones equivalentes constituido conforme a su normativa aplicables. Los recurrentes alegaron que, no habiendo normativa sectorial concreta, podían acogerse a tener a la comisión de su matriz como equivalente, lo cual consideraban que venía apoyado también en una aplicación conforme con la directiva comunitaria de origen.

La sentencia coincide con los argumentos de la CNMV y confirma la sanción. La obligación de la Ley de Auditoría de Cuentas es propia de la aseguradora individualmente e independiente de la normativa sectorial. El cumplimiento a través de órgano equivalente, aunque relaja en ciertos casos las exigencias en cuanto a composición del órgano, sí requiere que ese órgano alternativo sea propio de la aseguradora y no de la matriz.

Las restantes circunstancias que excusarían a una filial de tener comisión de auditoría propia (punto 3 de la DA 3.ª) no se daban en la práctica y tampoco permiten evitar la sanción.

La sala concluye sentando como criterio jurisprudencial que el precepto “

Las entidades de interés público, cuya normativa no lo exija, deberán tener una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital", 

ha de interpretarse como una regla general que exige que dichas entidades dispongan de una comisión de auditoría propia. Todo ello sin perjuicio de las excepciones establecidas en los apartados siguientes.