¡Ni disolver le dejan a uno!

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En mi trabajo sobre la distorsión del sentido de la calificación registral por el predominio de la ideología hipotecarista en la aplicación de las normas que regulan el Registro Mercantil, he explicado que, aunque se deba distinguir entre no inscripción (consecuencia de la calificación negativa) y nulidad de los actos o acuerdos inscribibles (consecuencia de que sean contrarios a una ley imperativa), el resultado práctico puede ser el mismo: extender la calificación de “nulo” al acuerdo o acto societario cuya inscripción es obligatoria pero que ha sido denegada por el registrador mercantil.

Esta – mala – sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2023 refleja bien el problema. En síntesis, se califica negativamente un acuerdo de disolución porque se adoptó en una junta celebrada fuera de la localidad donde la sociedad tiene su sede social. Transcurre un año desde el acuerdo y nadie lo impugna. La Dirección General confirmó la calificación negativa del registrador. El juzgado y la audiencia desestiman la demanda que impugna la resolución de la Dirección General con esta argumentación:

Si tenemos en cuenta los fundamentos de la Resolución, podemos apreciar que los argumentos empleados se refieren al ámbito de la calificación registral:

- la concurrencia de las circunstancias que puedan determinar la existencia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos corresponde a los tribunales de Justicia.

- la mera afirmación de que no ha existido ejercicio de acción de impugnación no excluye que pueda ejercitarse, ni la existencia de circunstancias que lo permitan por causas ajenas a las meramente formales o procedimentales de constitución y desarrollo de la junta (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo número 73/2018, de 14 febrero).

- el acto nulo continúa siéndolo, lo que impide su acceso al contenido del Registro de conformidad con las reglas que rigen nuestro ordenamiento (artículo 18.2 del propio Código que consagra el principio de legalidad).

- Y respecto al concepto de acuerdo contrario al orden público, como excepción a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, añade la Resolución que: "Afirmar apriorísticamente que una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital muy inferior al preciso para la adopción de acuerdos no viola los principios configuradores de la sociedad de capital no está al alcance de la parte ni tampoco del registrador, lo que implica la imposibilidad de afirmar que los acuerdos adoptados no puedan ser objeto de impugnación y, en su caso, de declaración de nulidad por el tribunal que, en su caso, conozca de la cuestión."

Ciertamente, la calificación del registrador se refiere a la validez de los acuerdos - artículos 6 y 58 RRM -, no a los cauces o posibilidades de impugnación judicial y a las acciones que pudieran ser ejercitadas ante los tribunales y su caducidad, o a la excepción del plazo de caducidad respecto de acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público. No es objeto de la calificación determinar si las hipotéticas acciones judiciales han caducado, lo que supondría introducirse en cuestiones ajenas al contenido del procedimiento registral. Ni siquiera es objeto de la calificación determinar si los acuerdos son o no impugnables judicialmente. Su ámbito se circunscribe a la legalidad del acuerdo.

La legalidad del acuerdo y los cauces de impugnación judicial son cuestiones distintas. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de impugnación o sobre el concepto de orden público resulta irrelevante en este caso. Si partimos de que nos encontramos ante una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital inferior al preciso para la adopción de acuerdos, estos acuerdos no pueden acceder al Registro - artículo 6 RRM -, con independencia de las hipotéticas acciones judiciales de impugnación que pudieran - o no - ejercitarse, cuyo análisis excede del ámbito de la calificación. Difícilmente se podría además asegurar si está pendiente o no - o pueda estar pendiente - una demanda de impugnación, cuyo conocimiento dependería - incluso aplicando el plazo de caducidad - de que un hipotético emplazamiento se hubiera realizado o pudiera realizarse, o valorarlas circunstancias de la caducidad de la acción de impugnación, aspectos todos ellos ajenos al expediente registral y que incumben a los tribunales

Alguien que no haya leído toda la sentencia tendería a estar de acuerdo con el Tribunal. Pero es que resulta que el quorum que no se había alcanzado no era el legal (asistió a la junta más del 50 % del capital social, sino un quorum estatutario (que la sociedad consideraba que no era aplicable porque la sociedad estaba incursa en causa de disolución obligatoria), de modo que es imposible que los acuerdos adoptados en esa junta fueran declarados nulos por contrarios al orden público. Tal calificación sólo sería posible si la junta no hubiera sido celebrada realmente, esto es, si el administrador se hubiera inventado la reunión. Pero, de los antecedentes que se recogen en la sentencia, lo que está claro es que la Dirección General con el beneplácito de los tribunales ha impedido al socio mayoritario de una sociedad dar por terminada ésta – el contrato de sociedad – y proceder a su liquidación (se dice que no había acreedores). Ese acuerdo de disolución y liquidación supone el ejercicio por el socio mayoritario de un derecho básico de cualquier particular: desinvertir, dar por terminado un contrato, liberarse de obligaciones y vínculos. ¿Cómo no ha ponderado la Audiencia Provincial el interés del socio mayoritario en disolver y liquidar la sociedad?

Las tres falacias de la concepción institucional de la sociedad según Paz-Ares

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"Al concepto de propósito social o propósito de la empresa le ocurre lo que le ocurría al interés del grupo, a saber: que clama adhesión. Así, de entrada, quien no esté de acuerdo en que la empresa tenga un propósito social, parece un sociópata"

Cándido Paz-Ares

La idea de propósito entra en la escena para ofrecer una respuesta renovada a dos interrogantes clásicos: por qué existe la empresa –su razón de ser no sería solo producir valor para sus accionistas, sino también crear soluciones para el público en general–, y para quién existe la empresa. Su círculo de beneficiarios no se limitaría a los socios, sino que abarcaría al resto de stakeholders o grupos de interés, cuyo espectro se define con generosidad creciente, incluyendo no solo contrapartes de la empresa (trabajadores, proveedores, financiadores, clientes, comunidad local, etc.), sino también a propio medio en que se desenvuelve (la sociedad en su conjunto, el medio ambiente, incluso el propio planeta y la propia humanidad, cuya dignidad obliga a las empresas a luchar contra la corrupción y a velar por los derechos humanos más allá del territorio sobre el que tiene jurisdicción su derecho de sociedades)

¿Quiere esto decir que hay indicios de que el modelo de gobernanza al que responde nuestra legislación societaria tradicional está en proceso de cambio? Pienso que no. Mi hipótesis es negativa, no solo desde el punto de vista descriptivo o positivo (entiendo que la evidencia empírica disponible no avala ese proceso) sino también desde el punto de vista prescriptivo o normativo. En este último aspecto, debo subrayar desde el principio que, a mi modo de ver, no resulta oportuna la sustitución de un modelo liberal por un modelo social de gobernanza… El derecho privado incorpora un componente normativo –la autonomía de la voluntad y la autodeterminación individual– que sigue descansando sobre los fundamentos de la Ilustración y que aún hoy refleja el nomos de nuestra sociedad contemporánea…

Y es que el institucionalismo, como expresión de un modelo social de gobernanza, se enfrenta a problemas o desafíos difíciles de salvar

El primero es el problema o, mejor dicho, la falacia de la objetivación. La idea básica del institucionalismo sigue siendo la de la “empresa en sí”…. La evolución de las compañías familiares y de las controladas por pocos socios y su transformación en grandes empresas industriales y financieras determinaría la institucionalización de la empresa como organismo productor de riqueza nacional en beneficio de todos. El resultado final del proceso sería (que)… la defensa y realización del interés propio de la empresa y del equilibrio entre los intereses de todas sus partes o partícipes se encomendaría a los administradores, no a “los accionistas guiados por sus intereses egoístas de lucro (lo que)… afecta preferentemente a la gran empresa y la sociedad cotizada y se proyecta sobre los criterios que han de presidir su gobernanza.

El hecho de que la gestión se independice de los socios tiene que ver naturalmente con el proceso de crecimiento de la empresa y ampliación de su base accionarial y con los problemas de acción colectiva que le son inherentes. Pero esta circunstancia no cambia la naturaleza de la sociedad, que jurídicamente solo puede explicarse en función del contrato de sociedad suscrito –originaria o derivativamente– por los socios. No cambia por tanto el objetivo lucrativo convenido ni el mandato impartido a los administradores para realizarlo. Lo único que cambia es el nivel fáctico de la supervisión de los socios y el nivel de disciplina de los administradores… No puede por ello hacerse de la necesidad virtud, como de alguna manera se pretende desde los planteamientos institucionalistas y managerialistas, que dan por buena la autonomización de los administradores so pretexto de que así se facilita la incorporación de objetivos sociales a la gestión empresarial.

El objetivo de la gobernanza liberal es sencillo y claro: la generación de beneficios en interés de los accionistas. En cambio, el objetivo de la gobernanza social es inescrutable. Es tan radicalmente indeterminado que no ofrece guía ni orientación. Observe el lector que la función asignada a la administración dentro de la gobernanza social consiste en hacer balance de una larga serie de intereses heterogéneos y difícilmente conmensurables entre sí…

la indeterminación del estándar de decisión y por ende de evaluación conduce de nuevo a la consolidación o emancipación de los administradores, a los que no costará encontrar una justificación para cualquier decisión que quieran tomar, sea esta genuinamente honesta y confesable o lo sea menos.

Los administradores y altos directivos de las empresas tienen competencia técnica y experiencia –son expertos– para (maximizar el beneficio para los accionistas)… El genio de la sociedad anónima reside precisamente en las ventajas productivas derivadas de la especialización de funciones. En cambio, no parecen (los administradores) una instancia apropiada para decidir transferencias de valor entre unos grupos y otros y, en concreto, entre los accionistas (que, en principio, se asocian con la aspiración a quedarse con toda la renta residual) y el resto de stakeholders más allá de lo establecido por el derecho y por los contratos implícitos y explícitos

… El animus lucrandi expresa la voluntad de los socios de asociarse para incrementar la propia riqueza o patrimonio o, lo que es lo mismo, el valor de las inversiones que realizan y, en definitiva, el valor de la empresa en la que invierten. En román paladino, los socios se juntan para ganar dinero. Ahora bien, ¿cuánto dinero aspiran o ha de presumirse que aspiran a ganar los socios? Esta pregunta –huelga decirlo– sólo tiene una respuesta: el mayor posible. Ni poco, ni bastante, ni mucho: el mayor posible.

¿Cabría sostener por ello que, en realidad, el criterio causal –el objetivo a maximizar por la sociedad– no es la maximización del valor del accionista (MVA) sino la maximización del bienestar del accionistas (MBA)?… no siendo homogéneas y convergentes las preferencias de (todos los accionistas de una sociedad cotizada)… no queda más remedio que residenciar la causa societatis en la pura finalidad lucrativa (en la función MVA); solo esta proporciona el mínimo común denominador de todas las preferencias de todos accionistas. Las preferencias no comunes –las preferencias individuales– de los socios son, dicho sea con el lenguaje doctrinal del negocio jurídico, simples “motivos” y, como tales, quedan fuera, no se incorporan a la causa, no se “causalizan

Cándido Paz-Ares, Propósito de la empresa y «causa societatis». Reflexiones preliminares, RDBB, 169 (2023),

La junta universal y la regulación de la junta de socios en nuestra ley de sociedades de capital

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La Ley de Sociedades de Capital dedica 50 artículos nada menos a regular la junta. Y la cerril obcecación del Registro Mercantil en interpretar el art. 18.2 C de c en el sentido de que le permite controlar la regularidad de los acuerdos sociales inscribibles ha convertido en prácticamente imperativos esos 50 artículos. De este modo, el Derecho español de sociedades es el más rígido de Europa para las sociedades cerradas, esto es, la inmensa mayoría de las sociedades españolas con más de un socio. Un efecto colateral es que la vida societaria en España es más litigiosa de lo que debería. Hay miles de pleitos al año de impugnación de acuerdos sociales y los particulares no pueden protegerse frente a la litigación que sólo beneficia a los capturadores de rentas. Pero eso no es lo peor. Lo peor es el coste que se impone a todas las sociedades españolas sin beneficio para nadie.

Es imprescindible liberalizar el régimen y las relaciones internas especialmente de la sociedad limitada – al menos – estableciendo un sólo artículo que reemplace a estos cincuenta. Este artículo podría tener tres apartados que incluyeran lo siguiente:

1. Los estatutos regularán las reuniones de los socios asegurando que se comunica a los socios con una antelación razonable la celebración de la reunión y el contenido de la misma” (v., el parágrafo 48 GmbHG). La reunión podrá celebrarse de cualquier forma incluso por escrito y sin sesión si así lo prevén los estatutos y, en cualquier caso, si todos los socios están de acuerdo.

2. Los acuerdos de los socios se adoptan mediante votación de una propuesta por mayoría simple y se documentarán por escrito. El socio que reciba un beneficio particular a cargo del patrimonio social no participa en la votación correspondiente (v., el parágrafo 47 GmbHG).

3. Los socios son competentes, salvo que los estatutos aprobados por todos los socios dispongan otra cosa o que, por unanimidad, los socios decidan delegar la competencia en los administradores, para adoptar acuerdos sobre cualquier modificación estatutaria o estructural; aprobar las cuentas y aplicar el resultado; nombrar, destituir y exigir la responsabilidad de los administradores, decidir sobre el estatuto de los socios, la terminación de la sociedad y cuantas otras materias les asignen los estatutos incluidas las de gestión (parágrafo 46 GmbHG).

Dice Francisco León:

"El régimen de la junta general universal en la ley de sociedades de capital resulta insuficiente e inapropiado para atender a la dinámica del funcionamiento de las sociedades de capital personalista en la toma de decisiones por el conjunto de sus miembros… resulta un régimen excesivamente rígido y formalista que no atiende a la realidad del funcionamiento de las sociedades cerradas a través de supuestas Juntas en acta”

“La norma requiere que la decisión de constituir la junta general como universal sea aceptada por… (todos los socios)”… en realidad, parece más preciso considerar que se trata de un consentimiento individual… para la constitución de la junta y para la determinación de los asuntos (del orden del día)… (no de “un acuerdo” social).

¿Quién ha de consentir? Según León

“Como criterio general, la decisión de aceptar la celebración de la Junta General como universal habrá de recaer… en los titulares del derecho de asistencia y del derecho de voto” (porque la única especialidad de la junta universal es que no hace falta observar las normas sobre convocatoria)… la celebración de la junta general como universal se debe considerar válida aun cuando no se haya comunicado a los administradores o no hayan asistido"…

pero también los que sólo tengan derecho de asistencia, aunque no tengan derecho de voto (lo cual chirría un poco)

en relación con acciones o participaciones sin voto, el derecho de asistir a la junta general se encuentra comúnmente admitido y, en consecuencia, este derecho también se extiende a la junta celebrada como universal… parece justificado que se requiera su consentimiento para la celebración de la junta general como universal con independencia de que los acuerdos no vayan a afectar a (su)… posición… también son socios y se ven afectados por los acuerdos que se adopten…”

A mi juicio, parecería más sensato concluir que la presencia de los socios sin voto es necesaria para considerar la junta como universal, pero que no han de consentir el orden del día

… en caso de que los estatutos exigieran la posesión de un número mínimo de acciones para asistir a la junta, parece que también será necesario contar con… los titulares de acciones que no alcancen el umbral… los accionistas… tienen la oportunidad de agruparse para asistir” (pero, de nuevo, si no se agrupan en el momento del inicio de la reunión, su consentimiento no debería necesitarse para acordar el orden del día)… La decisión de aceptar la celebración de la junta general como universal se puede hacer también por representación

A diferencia de lo dispuesto en el art. 48 LSRL de 1995, el artículo 178 no hace referencia expresa a que los concurrentes acepten por unanimidad el orden del día de la junta general (pese a lo cual)… se considera necesario por la doctrina y la jurisprudencia… garantiza al titular del derecho de asistencia que no se pueda abordar ningún asunto sin su consentimiento”

“La formalización del acta con la firma de los concurrentes a la junta… es imprescindible en relación con aquellos acuerdos que deben ser inscritos en el Registro mercantil. en los demás casos… no… la aceptación de la celebración de la junta como universal no requiere de ninguna formalidad…”

Francisco José León Sanz, La Junta General Universal, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, p 427 ss.

Sentencia TJUE sobre fijación del precio de reventa: Super Bock

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Es la STJUE 29 de junio de 2023. Reproduce la jurisprudencia existente sobre el particular con bastante fidelidad y, a mi juicio, supone un pequeño paso más en la culminación de la “revolución Niels Wahl” que se inició con Cartes Bancaires. En este caso, parece que el TJUE acepta la propuesta de Wahl cuando era abogado general de tener en cuenta siempre y en todo caso el contexto económico donde tiene lugar la conducta enjuiciada para determinar si presenta un “grado suficiente de nocividad” aunque se trate de una “restricción por objeto”.

El TJUE, con ocasión del caso Schenker, no dio la razón a Wahl respecto de los cárteles de bagatela (por la escasa potencia en el mercado de los cartelistas, estos cárteles no pueden afectar a la competencia) pero quizá, la próxima vez que examine un caso de este tipo, el TJUE sí le dará la razón al antiguo Abogado General y ahora Juez (v., las entradas relacionadas)

Super Bock fijó e impuso de manera regular, generalizada y sin modificación alguna a todos los distribuidores las condiciones comerciales que debían respetar al revender los productos que les vendía. En particular, fijó precios mínimos de reventa con el fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de precios mínimo estable y alineado en el conjunto del mercado nacional.

La cuestión prejudicial

la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» puede efectuarse sin examinar previamente si dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia o si se puede presumir que tal acuerdo presenta, en sí mismo, tal grado de nocividad.

… El criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo, sea horizontal o vertical, conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» consiste, por lo tanto, en la comprobación de que dicho acuerdo tenga, en sí mismo, un grado de nocividad suficiente para la competencia…   Para determinar si ese criterio se cumple, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes… Además, cuando las partes del acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, deben ser tenidos en cuenta como elementos del contexto de ese acuerdo. Siempre que tales efectos queden probados, sean pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes, podrían permitir albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo

En el marco de esta apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, este también deberá tener en cuenta la circunstancia, que él mismo ha puesto de relieve, de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede estar comprendido en la categoría de las «restricciones especialmente graves», en el sentido del artículo 4, letra a), de los Reglamentos 2790/1999 y 330/2010, como elemento del contexto jurídico (pero) tal circunstancia no puede eximir al órgano jurisdiccional remitente de proceder a la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia (si el acuerdo es suficientemente nocivo para la competencia). 

En efecto, el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999… así como el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, tienen por único objeto excluir determinadas restricciones verticales del ámbito de la exención por categorías…. no contienen ninguna indicación sobre la calificación de tales restricciones como restricción «por el objeto» o «por efecto». Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, los conceptos de «restricción especialmente grave» y de «restricción por el objeto» no son conceptualmente intercambiables y no coinciden necesariamente. Así pues, procede examinar caso por caso las restricciones excluidas de dicha exención, a la vista del artículo 101 TFUE, apartado 1.

De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente no puede prescindir de la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia basándose en que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa en cualquier caso constituye o se presume que constituye tal restricción por el objeto.

  Atendiendo a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» solo puede efectuarse una vez que se haya determinado que dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretende alcanzar y del conjunto de elementos que caracterizan el contexto económico y jurídico en el que se inscribe.

¿Dónde está el acuerdo?

Super Bock transmite regularmente a sus distribuidores listas de precios mínimos de reventa y de márgenes de distribución. De tales constataciones resulta que, en la práctica, los distribuidores se atienen a los precios de reventa así indicados y que en ocasiones estos solicitan tal indicación y no dudan en quejarse a Super Bock de los precios transmitidos en lugar de aplicar otros precios.

… un acto o un comportamiento aparentemente unilateral constituye un acuerdo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando sea la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes… La voluntad concordante de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato de distribución de que se trate, cuando contenga una invitación expresa a respetar precios mínimos de reventa o, al menos, autorice al proveedor a imponer tales precios, como del comportamiento de las partes y, en particular, de la eventual existencia de un consentimiento, expreso o tácito, de los distribuidores a una invitación de respetar precios mínimos de reventa 

En este contexto, el hecho de que un proveedor transmita regularmente a los distribuidores listas en las que se indican los precios mínimos determinados por él y los márgenes de distribución, así como el hecho de que les pida que los respeten, bajo su supervisión, so pena de medidas de represalia y a riesgo de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, se apliquen márgenes de distribución negativos, son otros tantos elementos que pueden llevar a concluir que dicho proveedor pretende imponer a sus distribuidores precios mínimos de reventa. Si, por sí solos, estos hechos parecen reflejar un comportamiento aparentemente unilateral del proveedor, no sucedería lo mismo si los distribuidores hubieran respetado esos precios. Así, las circunstancias de que, en la práctica, los precios mínimos de reventa sean seguidos por los distribuidores o de que su indicación sea solicitada por estos últimos, quienes, pese a quejarse ante el proveedor de los precios indicados, no aplican otros por iniciativa propia, podrían reflejar el consentimiento de los distribuidores a la determinación de precios mínimos de reventa por el suministrador.

…la existencia de un «acuerdo»… puede acreditarse no solo mediante pruebas directas, sino también sobre la base de coincidencias e indicios concordantes, puesto que de ello puede inferirse que un proveedor haya invitado a sus distribuidores a seguir tales precios y que, en la práctica, estos últimos hayan respetado los precios indicados por el proveedor.

… el hecho de que una práctica colusoria tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado… Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta del contexto económico y jurídico del acuerdo controvertido en el litigio principal, tal acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.

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Contratos de venta de acciones condicionados ante derechos de adquisición preferente estatutarios

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Antonio Perdices ha publicado un breve trabajo en el Libro Homenaje a Quijano en el que analiza la siguiente cuestión: ¿qué conducta del socio que desea vender sus acciones o participaciones ‘activa’ el derecho de adquisición? Y responde:

la exteriorización relevante de (la voluntad de vender), sea a través de una comunicación o denuntiatio regular, es decir, realizada en los términos estatutarios, o sea… un acto incompatible con el derecho del prelacionario, es decir,… una violación de la preferencia.

Se pregunta, entonces, “en qué momento se puede entender que el derecho de preferencia se ha infringido y qué reacción puede adoptar… el titular del derecho de adquisición preterido”

Primer supuesto: el socio que quiere vender (en adelante, el vendedor) ha celebrado un contrato de compraventa con un tercero pero lo mantiene oculto, por ejemplo, porque haya en él condiciones suspensivas de modo que prefieren esperar a que se cumplan para, entonces, proceder a la denunciatio a la sociedad. En este caso, dice Perdices, con razón, que no se activa el derecho de adquisición preferente. El contrato es, para el beneficiario del derecho de adquisición preferente (DAP) res inter alios acta que no le afecta y, correspondientemente, el socio obligado por el DAP no tiene obligación de comunicar la operación.

Respecto a la existencia de condiciones suspensivas en el contrato del vendedor con el tercero, dice Perdices:

“el socio que vende condicionadamente (puede)… someter de inmediato esa operación a la consideración de los titulares del derecho de adquisición… (pero)… es una facultad y no una obligación de dicho socio, de modo que el socio vendedor puede lícitamente retrasar la activación del procedimiento restrictivo al momento que se verifique la condición… lo relevante a efectos de las preferencias adquisitivas respecto a transmisiones condicionadas no es el momento de su celebración, sino el de su efectiva verificación”.

Para activar la preferencia adquisitiva no basta una “voluntad definitiva pero eventual” sino que hace falta una “voluntad definitiva y efectiva”.

En todo caso, hay que tener en cuenta que a menudo, presuntas condiciones suspensivas son, en realidad, “condiciones de cumplimiento”, esto es, su realización o no realización efectiva no condicionan la eficacia del contrato sino que suponen que el afectado por la condición ha cumplido o no su obligación contractual. P. ej., la obtención de una autorización de un tercero (un banco, la administración pública) por parte del vendedor o del comprador es, a menudo, una condición de cumplimiento. Si el que ha de obtener la autorización – el vendedor o el comprador de las acciones o participaciones – no la obtiene, habrá incumplido el contrato, pero éste ha quedado perfeccionado desde el momento de su celebración.

En coherencia con lo anterior, Perdices señala que si el contrato con el tercero se condiciona a la eliminación de las restricciones estatutarias a la transmisibilidad, no hay fraude de los derechos del beneficiario del derecho de adquisición.

Antonio Perdices, Contratos de venta de acciones condicionados ante derechos de adquisición preferente estatutarios, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid 2023, pp 639 ss.

Retribución desproporcionada y control de las operaciones vinculadas

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Sánchez-Calero ha publicado un comentario a la SAP Barcelona de 7 de diciembre de 2022, sentencia que compara con la de 28 de septiembre del mismo año y tribunal. Es un ejemplo señero de infracción de sus deberes fiduciarios por parte del socio mayoritario que aprueba, en solitario, una retribución para el administrador (cargo que desempeña él mismo) que no puede ser considerada como una decisión tomada “en el mejor interés de la sociedad” (art. 225 LSC). El cargo era gratuito mientras lo desempeñaban los tres socios y pasa a ser remunerado cuando lo desempeña el socio mayoritario.

Hay pocas dudas sobre la aplicabilidad al caso del art. 190.3 LSC: el socio mayoritario está a los dos lados de la transacción (de la decisión sobre la remuneración del administrador adoptada por la junta): se beneficia de una retribución elevada porque es administrador y está en condiciones de decidir, por sí solo, el sentido del acuerdo de la junta (aprobando o rechazando la propuesta) porque es socio mayoritario. Ergo, la carga de argumentar y probar que el acuerdo sobre la retribución del administrador es conforme con el interés social corresponde a la Sociedad. A falta de tal prueba, el juez debe anular el acuerdo y, como se trata de una infracción de su deber fiduciario por por parte del mayoritario, el juez no puede sustituir a la junta en la decisión que haya de tomar la sociedad respecto de la retribución del administrador. Esta ‘laguna’, sin embargo, perjudica al fiduciario puesto que, a falta de un acuerdo válido de la junta aprobando la retribución, el administrador – socio mayoritario no tiene derecho a percibir ninguna.

Además, aquí se aplica una distinción entre el “sole interest” y “the best interest” del beneficiario que existe en el fiduciary law en el Derecho norteamericano y que ha explicado recientemente Paz-Ares, Propósito de la empresa y causa societatis, RDBB 161(2023), citando a Schanzenbach/Sitkoff, distinción que resumiré en otra ocasión pero que, a los efectos que aquí interesa se traduce en que mientras que el fiduciario que ha de velar por el interés exclusivo del principal o beneficiario no puede realizar ninguna operación entre su patrimonio y el patrimonio del beneficiario que se le ha encargado administrar, o bien hay ganancias de que lo haga en algunos casos de fiduciarios – como los administradores sociales – o es posible controlar el contenido de la operación vinculada por parte del beneficiario – como ocurre en las sociedades donde los socios pueden controlar las operaciones realizadas por los administradores o socios con el patrimonio social y, por tanto, la ley les permite realizar dichas operaciones siempre que se garantice que el interés - ‘el mejor intérés’ – del beneficiario ha quedado salvaguardado porque la operación vinculada ha sido realizada cumpliendo con los requisitos del art. 230.2 LSC.

Sánchez-Calero se ocupa específicamente de la interpretación del término “decisiva” en el art. 190.3: para que se invierta la carga de la prueba, el voto del socio conflictuado ha debido ser decisivo para que se adopte el acuerdo.

Pensemos en administradores mancomunados, solidarios o en que la gestión corresponda a un consejo de administración de tres miembros. En relación con la última opción, imaginemos que a favor de la remuneración conjunta votaron en la junta los tres consejeros y socios. ¿A quién atribuir la influencia decisiva? La literalidad del artículo 190.3 LSC parece reservar ese factor al consejero y socio mayoritario, de cuyo voto dependió de manera absoluta la adopción del acuerdo que contemplaba, sin embargo, un conflicto de interés compartido por los tres socios y administradores.

… En una sociedad de tres socios, dos ostentan el 49% del capital, cada uno de ellos. El tercero, el 2%. Si éste último es el administrador único su retribución aprobada con el respaldo del 51% sería consecuencia del ejercicio de su influencia decisiva, a los efectos del artículo 190.3 LSC.

Imaginemos que el capital social se reparte entre 4 socios, uno con el 70 % y otros tres con el 10 % cada uno. Tres de los cuatro – el mayoritario y dos más – forman el consejo de administración. En tal caso, es evidente que el voto favorable de los dos socios – consejeros distintos del mayoritario no fue decisivo porque, si hubieran votado de forma diferente no habrían impedido la adopción del acuerdo. Pero si hay un socio al 40 % y los otros tres se reparten el resto del capital un 20 % cada uno, el voto de, al menos dos de los tres que votaron a favor sería decisivo. Y, en cualquier caso, lo sería también el voto del socio al 40 % y lo sería o no el de cada uno de los socios que votaron a favor y que tienen sólo el 20 %. Sánchez-Calero pone el siguiente ejemplo:

si cualquiera de los tres socios mencionados tuviera un 20% del capital, cada uno, ante el acuerdo alcanzado con el voto a favor de su 60% de capital, ¿a quién debe atribuirse la influencia decisiva? ¿O acaso podemos negar que tal circunstancia se dio? Una cosa es la influencia como expresión de un poder colectivo de decisión, y otra el voto del socio o socios incursos en conflicto, que resulta un hecho más preciso y que es el que cita la norma.

Parece obvio que, en este ejemplo, los tres socios tienen una influencia decisiva en la decisión ya que si cualquiera de ellos hubiera votado en contra, el acuerdo, en términos generales, no habría sido adoptado.

Añadamos otra duda: si esa participación determinante de la mayoría está repartida entre tres personas vinculadas (por razones familiares o societarias), el voto coincidente a favor de la retribución de uno de ellos, que es el administrador único, ¿permite la impugnación conforme al artículo 190.3 LSC? ¿Existía una influencia decisiva? O quizás debiera comenzarse por preguntar si existió un conflicto de interés de todos ellos, directo e indirecto

Lo correcto, parece, tratar esta cuestión como un problema de extensión del conflicto de interés a los socios vinculados entre sí.

Se pregunta el profesor de la Complutense “si la regla probatoria del artículo 190.3 LSC rige también en procedimientos distintos al de impugnación”. La respuesta debería ser, a primera vista, negativa. Y así concluye Sánchez-Calero: “la aplicación del artículo 190.3 LSC no puede extenderse a procedimientos distintos del de impugnación de acuerdos que menciona expresamente”.

En efecto, solo si el proceso tiene por objeto anular un acuerdo tiene sentido aplicar una regla sobre la carga de la prueba de la conformidad o contrariedad al interés social de la decisión impugnada. Pero, naturalmente, eso no significa que la regla del art. 190.3 LSC no sea relevante en procesos de otro tipo (responsabilidad del administrador, por ejemplo). El art. 190.3 LSC recoge un principio que tiene validez general: que cuando uno participa en una decisión sufriendo un conflicto de interés, no puede estarse seguro de que la decisión es “justa” para el destinatario de la misma. Por tanto, el administrador cuya retribución sea desproporcionada y que se vea demandado por un socio en un proceso en el que se pide que se le condene a devolver tal exceso retributivo no podrá alegar, a su favor, que la retribución fue aprobada por la junta de socios si se da el supuesto de hecho del art. 190.3 LSC. Por el contrario, podrá defender la conformidad con la ley de su retribución si la aprobación por la junta hubiera tenido lugar sin haber votado él – en su condición de socio – a favor de la misma. Será un indicio de que los titulares últimos del patrimonio social no consideran que la retribución es excesiva.

Tiene interés la excepción a la aplicación del art. 190.3 LSC que supone que el socio sufra un “conflicto posicional”.

De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social

La excepción a la regla se entiende fácilmente si se considera la distinción entre deberes fiduciarios y exigencias de la buena fe (de la que se ha ocupado recientemente Paz-Ares en el artículo ya citado y yo mismo en esta entrada y en un trabajo publicado con Aurora Campins y en otro de futura publicación). Cuando el socio vota en su elección como administrador, no está vinculado por sus deberes fiduciarios hacia la sociedad (no está decidiendo sobre el patrimonio social). Está vinculado sólo, por las exigencias de la buena fe incluyendo la prohibición de abuso de derecho y demás límites al ejercicio de los derechos. Porque la votación afecta, como muy bien dice el art. 190.3 “a la posición que ostenta el socio en la sociedad” y, por tanto, a las relaciones contractuales del socio con los demás socios y con el patrimonio social.

Juan Sánchez-Calero, La impugnación de la retribución desproporcionada. SAP Barcelona (sección 15ª) de 7 de diciembre de 2022, RDBB 169(2023)

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Citas: deber de lealtad, IVY League e individualismo y cristianismo

Renato Guttuso

Dimensión proscriptiva y prescriptiva del deber fiduciario

(El)… deber de lealtad… se proyecta en una doble dimensión, proscriptiva y prescriptiva. La dimensión proscriptiva impone al administrador y al socio qua agentes un deber negativo: abstenerse de obtener ventajas particulares o beneficios privados y a veces, preventivamente, de ponerse en situaciones de conflicto de interés. La dimensión prescriptiva les impone en cambio un deber positivo: la obligación de actuar en el mejor interés de la sociedad.

Una y otra dimensión representan, por lo demás, lo que reclama la lealtad de acuerdo con nuestras intuiciones morales más comunes. Coinciden con lo que un conocido filosofo ha denominado la condición mínima y la condición máxima de la lealtad (Fletcher, 1993, p. 9). La condición mínima requiere del agente leal que “rechace la tentación” y no “traicione el objeto de su lealtad” (por ejemplo, requiere de los cónyuges que no cometan adulterio, de los tutores que no hagan negocio con los bienes de sus pupilos, de los administradores que no desvíen valor social al bolsillo y de los socios que no adopten acuerdos para su ventaja o bienestar particular) (Fletcher, 1993, p. 40). Este imperativo mínimo de no traicionar al principal implica, como hemos dicho, subordinar el interés propio al ajeno, renunciando el agente a obtener un provecho que no le corresponde contractualmente, es decir, que no le ha sido reconocido en la esfera del intercambio. La condición máxima de la lealtad requiere del agente leal entrega, y entraña los “deberes afirmativos de la devoción 51)” (por ejemplo, reclama del cónyuge celo, atención y amor hacia la pareja, de los tutores servir el mejor interés del menor o del incapaz y de los administradores –o de los socios, aunque sobre estos calla la ley– actuar siempre –como dice el art. 227.1 LSC– de buena fe en el mejor interés de la sociedad). En dos palabras, los imperativos del deber de lealtad son minimizar la redistribución y maximizar la producción.

Cándido Paz-Ares, Propósito de la empresa y causa societatis, RDBB 169(2023)

Las universidades de élite son máquinas para blanquear a los privilegiados

Existe una variación fascinante de esta hipótesis de Matt Christman de Chapo Trap House: las universidades de élite son máquinas para lavar privilegios. Es decir: Harvard acepta (digamos) 75% de personas inteligentes / talentosas, y 25% de personas ricas / poderosas. Este es un buen acuerdo para ambas partes. Las personas inteligentes pueden conectarse con las élites, que es el primer paso para convertirse en élite. Y las personas ricas se mezclan tan a fondo con un grupo de personas inteligentes / talentosas que todos asumen que deben ser inteligentes / talentosos. Después de todo, ¡tienen un título de Harvard!

Scott Alexander, Why Match School And Student Rank?, Slate Star Codex, 2023

 

Individualismo e influencia del cristianismo occidental

Los resultados del análisis controlado filogenéticamente concuerdan con la hipótesis de que la exposición a la Iglesia occidental está relacionada negativamente con la intensidad del parentesco. Sin embargo, la magnitud de la relación entre la exposición a la Iglesia y la intensidad del parentesco se reduce considerablemente, lo que disminuye la confianza en la importancia práctica de esta relación. El resultado de nuestro modelo filogenético sugiere que tanto la difusión de la legislación anticlanística de la Iglesia como los cambios en las prácticas de parentesco dentro de las poblaciones están muy relacionados con las comunidades lingüísticas de las que forman parte. Esto sugiere que la lengua, los sistemas de parentesco y la religión forman parte de un conjunto básico de rasgos culturales que se heredan de forma estable durante largos periodos de tiempo,

Sam Passmore and Joseph Watts, WEIRD people and the Western Church: who made whom? 2022

Por qué nos preocupa nuestra posición relativa (y no sólo la absoluta) en el grupo del que formamos partes

Es un gran éxito para mi que mis ingresos reales se dupliquen, incluso si los tuyos se triplican. Sin embargo, si en un grupo social, el ingreso de los pobres se duplica y el ingreso de los ricos se triplica, muchos lo verán como una pérdida de los pobres. Las personas se preocupan por los resultados relativos y absolutos.  ¿Por qué?… Los humanos, al igual que otras criaturas vivientes, han sido optimizados por la evolución para el éxito reproductivo. La reproducción requiere dos tipos de insumos: recursos (bienes) y compañeros sexuales. Si tú eres un cazador más hábil que yo, serás más capaz de alimentar a tu descendencia, pero eso no me hace a mi menos capaz de alimentar a la mía. Pero si ser un mejor cazador te da más recursos, estatus, lo que sea que importe en nuestra sociedad, también podrás atraer más y mejores parejas sexuales. Y las parejas sexuales constituyen un bien escaso, de manera que cuanto mayor sea la diferencia en atractivo entre tú y yo para las potenciales parejas sexuales, peores serán mis expectativas de aparearme y reproducirme. Esa es una buena razón para desear no sólo el éxito propio en la caza, sino el fracaso ajeno, incluso para invertir recursos en provocar tu fracaso

(Algunas predicciones derivadas de esta forma de razonar)… los hombres se preocupan sobre todo de su status en relación con otros hombres y las mujeres, del suyo en comparación con otras mujeres… a los hombres les preocupa más el status relativo que a las mujeres. Los úteros son un recurso escaso. El esperma, no. Cualquier mujer puede confiar en que se reproducirá… pero es muy probable que un hombre de bajo status se muera sin haber tenido hijos mientras que un hombre de alto status social puede esperar una enorme prole. Desde el punto de vista de la reproducción, ser hombre es una apuesta de alto riesgo… Hombres y mujeres deberían estar más preocupadas por sus congéneres en niveles cercanos de status social que por los que están más alejados. Si Bill Gates aumenta su riqueza de veinte mil millones de dólares a treinta mil millones, eso no tiene ningún efecto en su capacidad para competir conmigo por parejas… Si un sinhogar encuentra un trabajo en McDonalds, eso tampoco tiene ningún efecto en su capacidad para competir conmigo por parejas. Las personas de las que debería preocuparme, suponiendo que soy un hombre en el mercado de parejas, son los hombres de mi nivel, los que podrían vencerme en el cortejo si fueran un poco más ricos o un poco más guapos… Al elegir enfocarnos en aquellos contextos donde tenemos un status relativamente alto, tengan o no alguna relevancia para el éxito reproductivo, distorsionamos la herramienta de los genes para nuestra reproducción para servir a nuestro placer, un triunfo de la mente humana sobre sus titiriteros genéticos…. Un tema común en la ciencia ficción… es una revuelta de robots contra sus creadores humanos… Dawkins señala que ya ha sucedido; Nosotros somos los robots… la inteligencia es una herramienta útil para la supervivencia y la reproducción. Esa misma inteligencia nos permitió perseguir objetivos como el estatus o el placer sexual de maneras que no servían a los objetivos de los genes que nos hicieron inteligentes”

David Friedman, Status, Evolution and All That, 2023

La junta de la sociedad deudora para aprobar el plan de restructuración

Es el art. 631 de la Ley Concursal. Dice, entre otras cosas, que “cuando el plan de reestructuración contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios de la sociedad deudora… el orden del día se limitará exclusivamente a la aprobación o al rechazo del plan en todos sus términos, sin que se puedan incluir o proponer otros asuntos”. O sea, que el consentimiento del deudor al plan de reestructuración lo otorga, cuando es necesario, la junta, no el consejo de administración. Y lo hace en una reunión que se programa exclusivamente a tal fin. ¿Por qué? Lo explica así Juste: se trata de impedir

que los socios obstaculicen injustificadamente la adopción o ejecución del plan de reestructuración… La inclusión de un punto del orden del día distinto podría suponer una alteración encubierta del plan, o dificultarlo de otro modo. Operaciones corporativas incompatibles con el plan propuesto, enajenación de otros activos distintos a los que lo conforman son ejemplos evidentes del riesgo que se pretende conjurar.

De hecho, el legislador extiende la prohibición a los supuestos en que, excepcionalmente, la ley permite el tratamiento por la junta de asuntos no comprendidos en el orden del día como el cese de los administradores (art. 223.1 LSC) o el planteamiento de una acción social de responsabilidad contra ellos (art. 238.1 LSC).

Es obvio que se puede obstaculizar el plan de reestructuración destituyendo a los administradores que lo han negociado con los acreedores.

Añade Juste que la infracción de la previsión del art. 631 LC no debería provocar necesariamente la nulidad del acuerdo de aprobación del plan si resulta de aplicación la regla de la relevancia del art. 204.3 LSC cuando los que impugnan son socios disidentes o ausentes. Es una norma – dice Juste – la del 631 “meramente procedimental” en el sentido del art. 204.3. Por tanto, si la inclusión de otro punto en el orden del día no impide ni obstaculiza la aprobación y ejecución del plan, no debería estimarse la impugnación. Piénsese en que la sociedad necesita adoptar una decisión sobre otro asunto de manera urgente para evitar un mal mayor para el patrimonio social (designar auditor o administradores que hubieran dimitido tras la convocatoria de la junta, autorizar a los administradores a realizar unos pagos que requieren tal autorización según los estatutos, atribución de competencia que Juste considera que sobrevive a la previsión del art. 631.2.4º LC…).

¿Cuándo es necesaria la aprobación del plan por el deudor a través de su junta de socios? Cuando el plan incluya, dice Juste, aumentos o reducción de capital o implique una fusión u otra modificación estructural o cuando implique la enajenación de activos esenciales ex art. 160 f) LSC. Pero téngase en cuenta lo que dispone el art. 631.2 LC en su apartado 4º que establece que “el acuerdo se adoptará con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido” y declara inaplicables, además, los “quórums o las mayorías estatutarias reforzadas que pudieran ser de aplicación a la aprobación del plan y a los actos u operaciones que deban llevarse a cabo en su ejecución”

El art. 631 LC contiene especialidades para la convocatoria de la junta. Así, entre las más destacables, un plazo más breve entre la convocatoria y la celebración (10 días) y convocatoria judicial cuando así se incluya en la solicitud de homologación del plan de reestructuración, “para la cual, basta “con la inclusión de la convocatoria en la providencia que se publique en el Registro Concursal. Tampoco se aplica el art. 197 bis LSC que exige la votación separada de aquellos puntos que sean sustancialmente independientes, pero sí se aplica el 293 LSC (votación separada de la clase afectada específicamente por la modificación estatutaria incluida en el plan). En fin, Juste se pronuncia por no aplicar el art. 190.1 LSC porque este precepto

“se refiere a acuerdos ‘que tengan por objeto’ cada uno de los supuestos allí mencionados. En algunos planes de reestructuración complejos, la posición de los socios conflictuados puede parecer más un efecto reflejo del plan que su propósito… Adicionalmente… el acuerdo no es divisible, por lo que no resulta posible aislar, en la aprobación del plan, aquellos aspectos en los que se presente el conflicto de intereses, lo que cercena en exceso la posibilidad de contribuir a formar la voluntad social”

En cuanto a la impugnación del acuerdo que apruebe el plan, no se aplica el art. 204 LSC sino que (art. 631.2.5ª LC)  “será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”.

Javier Juste, La junta de socios y los planes de reestructuración en el derecho proyectado, en Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, p 414 ss.

LEADERSHIP LAB: The Craft of Writing Effectively

La imposición de multas a los directivos de una compañía por la participación de ésta en un cártel

Foto: Elena Alfaro

Así lo permite el art. 63.2 LDC. La autora del trabajo que se cita al final dice al respecto:

Se trata de una responsabilidad que se suma a la de la persona jurídica… sin infracción de la empresa no puede haber infracción del administrador…

… esta extensión de responsabilidad… puede vulnerar el principio non bis in idem… compartimos la reflexión del profesor Rebollo Puig, de que persiste, no obstante, cierta incongruencia en su fundamento. Formalmente, se hace responder al administrador por su participación o colaboración culpable en una infracción ajena, la infracción de la persona jurídica. Pero, en realidad, la misma conducta material que determina la participación del administrador es la que origina, por aplicación de la teoría de la representación orgánica, que la sociedad – u otra persona jurídica – incurra en una infracción. El administrador sería a la vez ‘autor’ y ‘cómplice’… su conciliación con la teoría de la imputación orgánica no está exenta de fricciones…

Creo que este párrafo refleja un error acerca de la imputación objetiva, la participación y la naturaleza de las personas jurídicas. Imaginemos un caso sencillo. Un camión de la empresa Áridos de Valladolid SL descarga un volquete en una zona protegida ambientalmente. La Administración le pone una multa. En la instrucción del expediente sancionador se descubre que el conductor del volquete no quería descargar en ese lugar pero que recibió una llamada del administrador social ordenándole que lo hiciera. En ese caso, me parece obvio, la sociedad limitada puede ser multada (porque lo hecho por sus empleados le es imputable) y también puede ser multado el administrador, porque la infracción de la norma le es imputable personalmente. Si el vertido lo hubiera realizado el conductor del volquete a pesar de las instrucciones en contra recibidas del mismo administrador, la Administración podría sancionar, eventualmente, también al conductor del volquete junto a la persona jurídica pero no podría sancionar al administrador. Y, en todo caso, la sociedad podría repetir contra el conductor del volquete por haber desobedecido las instrucciones reclamándole, en su caso, la indemnización del daño sufrido por la sociedad como consecuencia de su conducta.

El carácter de “representante orgánico” del administrador de una sociedad anónima o limitada es irrelevante. Eso solo es relevante para determinar si la sociedad (rectius, el patrimonio social) queda vinculada con un tercero. No sirve para determinar si el patrimonio social responde frente a un tercero o está obligado a hacer frente a una sanción administrativa o penal. Porque la conducta de los representantes orgánicos solo cubren una muy pequeña parte de las conductas que se realizan con efectos sobre el patrimonio que es la persona jurídica. Cada vez que un trabajador o un contratista o un agente de una persona jurídica actúa en relación con los bienes, derechos, créditos, deudas y relaciones jurídicas que forman el patrimonio que es la persona jurídica, existe la posibilidad de derivar consecuencias para dicho patrimonio de tal conducta.

Decir que hay bis in idem implica desconocer la personalidad jurídica de la sociedad. El patrimonio de la sociedad – la persona jurídica – está separado del patrimonio del administrador. Por tanto, no puede haber bis in idem. No se está sancionando dos veces al mismo patrimonio. Se sanciona a dos patrimonios (imponiéndoles una multa, esto es, creando sobre ese patrimonio una deuda que ha de satisfacerse con cargo a los bienes que forman dicho patrimonio). Lo que ha de justificar la Administración sancionadora es que está justificado dirigir la sanción contra el patrimonio de la sociedad y, además, porque la infracción administrativa le es imputable personalmente al individuo que funge como administrador, contra el patrimonio de dicho individuo. (Esta parece ser la posición de Laguna de Paz tal como lo cita la autora en la nota 38).

En general, la imputación personal de la infracción al administrador se basará en conductas que tienen poco que ver con su comportamiento en el seno del consejo de administración y mucho con si podemos afirmar que el administrador concreto tenía un deber de garante que le obligaba a hacer todo lo posible por evitar que se cometiera la infracción – responsabilidad por omisión – o si podemos afirmar que intervino activamente en la conducta infractora (participó, por ejemplo, en las reuniones del cártel, desoyó las advertencias de la asesoría jurídica y continuó compartiendo información con la competencia sobre subidas de precios…) V., las sentencias que cita la autora en la nota 40 y el texto sobre notas 40 y 41.

Estas ideas son extensibles sin dificultad a la responsabilidad civil. En el ejemplo, si el dueño del terreno protegido demanda a Áridos de Valladolid SL exigiendo la restauración del paisaje (o la indemnización de los pagos que tuvo que realizar para restaurar el paisaje), podrá dirigir su pretensión contra la persona jurídica y contra el administrador en los mismos términos en que podría la Administración dirigir la imposición de la multa.

Sobre la repetición por la sociedad contra el administrador por las multas de competencia me remito a lo que he escrito en otras entradas. Sobre la “acción individual” contra el administrador interpuesta por cualquiera de lo que hubieran sufrido un daño como consecuencia del cártel, se aplican las reglas ya enunciadas: el demandante deberá demostrar que el administrador participó personalmente en la conducta que le causó el daño. De nuevo, la autora cree que la cuestión de si responde el administrador debe resolverse sobre la base de que se trata de una “responsabilidad orgánica” a la que sería de aplicación “la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad en los casos de actos contrarios a la ley, prevista en el art. 236.1 LSC”.

Carmen Herrero Suárez, La responsabilidad personal de los administradores por prácticas anticompetitivas: un poliedro normativo, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, p 391 ss

El auge del tráfico de esclavos hacia Cuba cuando ya era ilegal

… el tráfico de africanos esclavizados a Cuba durante la primera mitad del siglo XIX, particularmente entre 1815 y 1845 (es)… un tema especialmente difícil porque, al ser una actividad ilegal desde 1821, la mayor parte de la documentación fue destruida por los traficantes. Sin embargo, hemos podido reconstruir 17 expediciones organizadas en La Habana entre 1815 y 1830, cuyo rendimiento medio de la inversión se aproximaba al 100%… se conocen 1397 expediciones ilegales entre 1817 y 1845 (y se) introdujo en la isla más de medio millón de seres humanos esclavizados. Su volumen económico… igualaba los ingresos de las exportaciones de productos coloniales de Cuba a Estados Unidos.

El crecimiento de la producción azucarera en Cuba, registrado a partir de 1792, se basó en el uso intensivo de mano de obra esclava, y se caracterizó por la escasez de nuevas tecnologías para aumentar la producción y la productividad del trabajo lo suficiente para satisfacer la creciente demanda mundial de azúcar. La intensidad de mano de obra exigida a los trabajadores esclavizados conllevaba unas condiciones de vida y de trabajo penosas y una tasa de mortalidad muy elevada, lo que obligaba a sustituirlos constantemente por nuevos cautivos

La ilegalización de la trata de esclavos africanos fue un punto de inflexión, y hubo tres razones interrelacionadas detrás de esta transformación. En primer lugar, se produjo un cambio de actores: Cuba y Brasil se convirtieron en los principales mercados de esclavos…. En segundo lugar, cambió la naturaleza del negocio… alentada por la persecución de las autoridades inglesas… su rentabilidad y sus mercados de destino también se transformaron. Y en tercer lugar, este nuevo comercio estaba vinculado a economías de plantación con procesos internos ligados a la Revolución Industrial…

en medio siglo, la isla de Cuba, con una superficie comparable a la de Luisiana o Mississippi, había recibido un 50% más de africanos esclavizados que todo Estados Unidos a lo largo de su historia...

Sin embargo, cuando el comercio se ilegalizó y se convirtió en un negocio aún más rentable y en expansión, su naturaleza ilícita generó importantes barreras de entrada. Los riesgos de una actividad ilegal y perseguida como ésta implicaban que los propietarios de los barcos restringieran el acceso a posibles inversores y se apoyaran en redes de parientes y amigos… al tratarse de un negocio prohibido, no se facilitan ni recibos ni documentos de ningún tipo; en todo hay que fiarse de la palabra del organizador… ha habido casos en los que [el propietario] se ha quedado con el dinero sin realizar ninguna expedición; y una vez descubierto tal fraude, el único recurso que queda contra él es la venganza personal. Una de éstas debió ejecutarse contra don J.G. [Joaquín Gómez], un rico propietario que vivía en una hermosa casa en la calle Olimpo". Continúa explicando que, al parecer, un "médico catalán quemó los ojos de aquel renombrado tratante de esclavos en una iglesia de La Habana…

(El mayor riesgo) era ser capturado por la Royal Navy… , lo que podría arruinar a sus organizadores. Así sucedió con la mercantil gaditana Viuda de Portilla, que se declaró en quiebra tras la captura de su fragata América en Zanzíbar en 1864. Esta quiebra precipitó la liquidación del Banco de Cádiz, que no pudo recuperar los fondos que había prestado a la mercantil… entre 1819 y 1845 el riesgo de sufrir algún tipo de naufragio o desastre había descendido por debajo del 1 por ciento, y el riesgo de apresamiento era del 7,65 por ciento (69 expediciones de las 1028 cuyo destino se sabía que era Cuba). Sin embargo, los primeros años después de la ilegalización del comercio, el riesgo de detención fue mayor; por ejemplo, en 1822, el 26 por ciento de las expediciones esclavistas fueron capturadas

… los africanos esclavizados en Cuba eran explotados hasta la muerte… el promedio de vida de una persona esclavizada en una plantación era de sólo 7 años; Thomas informa de una esperanza de vida de 8 años, y Fraginals calculó que durante la primera mitad del siglo XIX, la tasa de mortalidad anual de las personas esclavizadas era del 5% para los adultos, mientras que la tasa de mortalidad infantil era del 90%.

…  el modelo económico cubano fue funcional, ya que las nuevas importaciones eran abundantes, especialmente tras la gran afluencia de 1814-20, y esto condicionó la forma en que se explotaba a las personas esclavizadas… Cuando se produjeron las rebeliones de 1843-44 y el aumento de los precios reveló que el modelo ya no era óptimo, los esclavistas ajustaron la forma en que se trataba a las personas esclavizadas, adoptando medidas para alargar sus vidas. Además, después de esta década, entraron en la isla cantidades masivas de coolies chinos, lo que redujo la necesidad de importar esclavos africanos. Entre 1847 y 1874, un total de 121.810 chinos llegaron a Cuba en régimen de semiesclavitud. Con frecuencia, los comerciantes de coolies eran los mismos que traficaban con esclavos africanos.

A partir de 1817, cuando se intensificó la persecución inglesa, el comercio disminuyó y hubo un paréntesis durante el período de las guerras de independencia de las colonias españolas en el continente. El auge de 1817 estuvo relacionado con dos fenómenos: el repentino aumento de la producción de azúcar en Cuba como respuesta a la revuelta en Santo Domingo y la ilegalización de la trata de esclavos por parte de Inglaterra y Estados Unidos, que, según Eltis y Felipe-González, trajo a Cuba a muchos traficantes de esclavos que residían en estos dos países… Hay una entrada masiva de esclavos entre 1810 y 1820, que constituyó el 32 por ciento del total de esclavos desembarcados en Cuba durante la primera mitad del siglo XIX. Tan alto volumen explica el carácter intensivo y mortífero de las condiciones de trabajo de las personas esclavizadas durante las siguientes décadas. El comercio de esclavos cayó bruscamente en 1820, probablemente debido al exceso de personas esclavizadas traídas a la isla en los años inmediatamente anteriores, cuando no estaba claro si las autoridades españolas harían cumplir el tratado para prohibir el tráfico de esclavos con Gran Bretaña.

Este fenómeno también ocurrió simultáneamente en Brasil.Después de la pausa de 1821-1823, el tráfico de cautivos africanos aumentó progresivamente, alcanzando un promedio de 15500 por año en 46 expediciones anuales entre 1824 y 1840 La firma de un segundo tratado para la Abolición del comercio de esclavos con el Reino Unido en 1835 provocó una caída en la llegada de personas esclavizadas, y esta disminución tocó fondo en 1842, cuando el número de personas esclavizadas traídas a Cuba fue menor que en 1810. Esto probablemente fue causado por la intensificación de las medidas inglesas para atrapar y obstaculizar a los esclavistas, así como a la Conspiración de La Escalera de 1844 y la promulgación de la Ley Penal española contra la trata de esclavos en 1845. Como era de esperar, fue durante estos años que el precio de las personas esclavizadas aumentó dramáticamente, y los propietarios de esclavos comenzaron a racionalizar su explotación

El censo de 1792 registró 84.520 personas esclavizadas; en 1817, este número había aumentado a 199.139; y en 1841, el número de personas esclavizadas era de 436.495. Por lo tanto, aunque la población de personas esclavizadas aumentó en 237 356 individuos entre 1817 y 1841, el número de esclavos que habían llegado a la isla durante ese periodo era de 406 411, lo que muestra una diferencia de 169 055 esclavos. Esto equivale al 41% del total de personas esclavizadas que entraron en la isla. Sabemos que durante el período en que el comercio era ilegal, las cifras del censo a veces se distorsionaban, y los cálculos simples que realizamos no consideran la tasa de natalidad ni las personas esclavizadas que compraron su libertad. Sin embargo, entendemos que la significativa desviación entre las personas esclavizadas traídas a la isla y los datos del inventario están altamente relacionados con la alta mortalidad en los ingenios azucareros cubanos. Este hecho, corroborado por las estimaciones del promedio de vida en los ingenios, es la clave de bóveda de la continua demanda de personas esclavizadas, que era el núcleo del negocio de la trata de esclavos y de sus beneficios.

Jose Miguel Sanjuan-Marroquín, Martin Rodrigo-Alharilla, ‘No commercial activity leaves greater benefit’: The profitability of the Cuban‐based slave trade during the first half of the nineteenth century, Economic History Review, 2023

Si los estatutos sociales pueden alterar la regla sobre el deber de abstención del socio ex art. 190 LSC

foto: elena alfaro

¿Se puede eliminar por vía estatutaria el deber de abstención del socio en alguno de los supuestos recogidos en el art. 190.1 LSC y permitir que vote el socio en el acuerdo sobre su exclusión de la sociedad; o el socio al que ha de autorizarse la transmisión de sus acciones o participaciones a un tercero o liberarle de alguna obligación o concederle un derecho?

¿Se pueden ampliar los supuestos de prohibición de voto del art. 190.1 LSC?

A estas dos preguntas respondí en la entrada correspondiente del Almacén de Derecho, como sigue:

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los «arreglos» entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a «derogar» su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Tampoco debería haber inconveniente en permitir a los socios incluir en los estatutos una regulación diferente para los conflictos transaccionales a la del art. 190.3 LSC por ejemplo, extendiendo la prohibición de votar a estos casos. Nada impide a los socios extender la prohibición por vía estatutaria o permitir el voto en acuerdos concretos en los que la ley prohíbe el voto (SAP Vizcaya 28-XII-2012) en el bien entendido de que, si se amplían los acuerdos en los que rige la prohibición de votar, hace falta el consentimiento del socio afectado lo que equivale a exigir unanimidad porque, en cualquier caso, la modificación afectaría a un derecho individual del socio (art. 292 LSC).

Veamos, a continuación, lo que ha escrito Díaz Moreno recientemente sobre la cuestión.

Dice que el art. 190 LSC es una norma que da un particular tratamiento a un conflicto de interés, en concreto, a un conflicto entre el interés del socio afectado por el acuerdo y el interés social o común, un tratamiento “radical”, “tan radical como la privación preventiva del derecho de voto del socio afectado”. Y eso le lleva, a afirmar la derogabilidad estatutaria del art. 190.1 LSC.

El primer argumento lo extrae del art. 190.1 II LSC que prevé expresamente que el deber de abstención en los dos primeros tipos de acuerdos (letras a) y b) del art. 190.1 LSC) solo se aplican a la sociedad anónima si los estatutos lo prevén expresamente en la cláusula estatutaria que limita la transmisibilidad de las acciones o que regula la exclusión de socios de una SA. Por tanto, es evidente que el legislador cree que esta materia es ‘gestionable’ por los socios: "no parece, por tanto, que (el legislador) considere imprescindible” imponer la abstención del socio para tutelar el interés social. Este argumento justificaría la derogabilidad del deber de abstención en una limitada, al menos en esos dos supuestos y, si se quiere mantener la coherencia, a todos ellos.

Añade, a continuación el más conocido argumento de la interpretación restrictiva de las normas legales que pesen sobre el derecho de voto. Y, en fin, que la derogación del art. 190.1 LSC no deja ‘indefenso’ el interés social porque los socios que crean que el acuerdo adoptado perjudica al interés social cuando el voto del socio conflictuado haya sido decisivo podrán recurrir a la impugnación con éxito dado el tenor del art. 190.3 LSC y del propio 204.1 LSC.

¿Debe alcanzarse una conclusión distinta en el caso del acuerdo de la junta por el que se dispensa al socio-administrador de las prohibiciones derivadas del deber de lealtad? Según Díaz Moreno, sí.

“La imperatividad (del deber de lealtad) establecida en el art. 230.1 LSC afecta a todas las normas que de una manera u otra configuran el régimen del deber de lealtad y, por tanto, también a lo dispuesto en el art. 190.1 e) LSC, precepto que debe verse como integrante del régimen legal del deber de lealtad de los administradores. Lo cual supone afirmar que la privación del derecho de voto del socio/administrador… constituye una consecuencia necesaria que los estatutos no pueden remover. Obsérvese que si el acuerdo de dispensa lo adoptara el consejo de administración… el socio administrador no podría participar en la deliberación y votación del acuerdo (art. 228.c LSC)… Resultaría contradictorio… que cuando la autorización es competencia de la junta los estatutos pudieran autorizar al socio/administrador para participar en la votación (incluso en forma determinante) siendo así que, materialmente, el contenido y las implicaciones para el interés social de la correspondiente decisión son idénticas con independencia de que las adopte el órgano de administración o la junta”

No estoy seguro de que la posición del administrador conflictuado en el consejo deba equipararse a la del administrador cuando actúa como socio en la junta. Los administradores – y por eso el régimen de la dispensa es imperativo – no ejercen derechos. Desempeñan funciones y han de anteponer el interés de la sociedad al propio porque son fiduciarios. Pero cuando el socio (que es a la vez administrador) vota en la junta ejerce un derecho. Es cierto que el socio que es mayoritario actúa como fiduciario cuando se trata de decisiones de la junta referidas al gobierno del patrimonio social pero no se ve por qué esta particular decisión – la de liberar a un administrador de alguno de los deberes derivados de su posición como fiduciario de la sociedad – ha de estar sometida a un régimen jurídico distinto de cualquier otra en la que pesan sobre el socio mayoritario deberes fiduciarios.

Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 230.3 LSC (dispensa de la prohibición de competencia): lo que este precepto refleja es que, para salvaguardar el cumplimiento de los deberes fiduciarios de los administradores, lo importante es examinar el contenido de la decisión concreta y tal contemplación de las circunstancias del caso (“no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa”). Pues bien, si el legislador admite que liberar a un administrador de alguno de sus deberes fiduciarios puede ser beneficioso para el interés social, no puede seguirse que votar en tal sentido por el socio-administrador constituya una infracción de sus deberes fiduciarios. La regla del art. 190.3 LSC resulta, también en estos supuestos, más ajustada y conforme con la voluntad hipotética de las partes del contrato de sociedad, por lo que debería permitirse a la autonomía privada la derogación de la regla legal.

En contra de lo que yo he sostenido en esta entrada del Almacén de Derecho, Díaz Moreno no cree que sea necesaria la unanimidad para derogar el art. 190.1 LSC. Ahí decía

Hay que entender que el art. 190 LSC es imperativo en lo que al art. 190.1 LSC se refiere. Esto significa que no puede derogarse por mayoría en los estatutos sociales. Pero nada impide que los socios, por unanimidad, deroguen el precepto en los estatutos o añadan nuevas causas de deber de abstención. La razón es simple de explicar: en el conflicto de interés sólo están involucrados los intereses de los socios, de manera que los «arreglos» entre ellos acordados unánimemente entran dentro del ámbito en el que los poderes públicos han de respetar la autonomía privada. Tal solución es, además, coherente con el hecho de que las normas sobre conflictos de interés no se aplican en las sociedades unipersonales o en todos los acuerdos sociales que se adoptan por unanimidad. Obsérvese que permitir a los socios conflictuados votar no equivale a «derogar» su deber de votar de conformidad con el interés social como lo demuestra, simplemente, el art. 190.3 LSC.

Díaz Moreno repone que

“no creo que mediante un acuerdo de este tipo se vea afectado ningún derecho individual… no… puede afirmarse la existencia de un derecho individual del asocio a que otros socios no voten en determinados casos… tampoco hay… disposición legal alguna… que imponga contar con la aquiescencia de todos los socos para llevar a cabo una modificación estatutaria en el sentido señalado”

El problema es que, según el art. 347.2 y el art. 351 LSC, es necesario el consentimiento de todos los socios para incluir causas estatutarias de separación o exclusión o para suprimir las legales. De manera que no es porque se vea afectado un derecho individual – el derecho de voto – sino porque los casos en los que la ley prohíbe votar son casos en los que el legislador parece exigir el consentimiento de los socios.

Según Díaz Moreno. se pueden añadir nuevos supuestos de prohibición de votar pero no podría, por razones de prudencia y claridad registral, utilizarse la forma de una cláusula general y, ahora sí, debería requerirse la unanimidad o, mejor, el consentimiento de todos los socios porque entiende que, en este caso, sí que se estaría afectando a un derecho individual (el de voto).

Hay que pensar más en esta cuestión. No tenemos criterios claros que nos permitan decidir cuándo y cómo los socios de una sociedad limitada y los de una anónima pueden derogar normas legales y con qué requisitos.

Hoy, tiendo a pensar que, también en materia de prohibición de voto, debe darse un amplio juego a la libertad de los socios para configurar la posición de socio como les parezca (lo que, creo, incluye claramente, en qué casos tiene el socio prohibido votar y siempre que no se desfigure la posición de socio, en el caso de la sociedad anónima, hasta el punto de hacerla irreconocible como ocurriría, p. ej., si se privara de voto al socio en las decisiones de especial trascendencia) y que sólo debemos exigir el consentimiento de todos los socios para la ‘derogación’ de la norma legal cuando, claramente, la modificación estatutaria suponga la introducción, modificación o supresión de un privilegio, esto es, de una regla que atribuye una posición particular a un socio o socios determinados.

El hecho de que la modificación estatutaria incida sobre los derechos de los socios no implica que se esté afectando a derechos individuales de éstos. Sólo si la modificación afecta de forma desigual a los socios porque privilegia o hace de peor condición a socios determinados, sería necesario el consentimiento de todos los socios (o de los socios afectados si se trata de suprimir o reducir el privilegio). Y ello sin perjuicio de la aplicación de la prohibición de ejercicio abusivo de su derecho por la mayoría.

Naturalmente, queda a salvo que el legislador exija expresamente el consentimiento de los socios, como ocurre, según se ha indicado, por ejemplo, con la introducción o supresión de causas de exclusión y separación.

Alberto Díaz Moreno, Deber de Abstención del socio en conflicto (art. 190.1 LSC) y ámbito de autonomía estatutaria, Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, pp 203 ss.