Tim BussDistingue dos tipos de ficciones: las que usamos los juristas para comprender mejor el Derecho (ficciones epistemológicas) y las que usa el legislador o el juez (cuando crea derecho) para regular un fenómeno equiparando o haciendo disímiles dos fenómenos que son distintos o iguales respectivamente (ficciones jurídicas).
Las primeras son herramientas para conocer el Derecho, las segundas, para crearlo o aplicarlo
Ejemplo de las primeras es, a su juicio, la personalidad jurídica o el derecho subjetivo. Los juristas fingimos que existe una persona cuando, en realidad, nos estamos refiriendo a un conjunto de normas. Son herramientas auxiliares del jurista para conocer mejor el Derecho, para mejor ordenarlo y establecer relaciones coherentes entre sus componentes.
Kelsen no distingue, a estos efectos, entre persona física y persona jurídica. El concepto relevante es el de persona. Y persona es una ficción que resume “un complejo de normas”:
“una persona -ya sea la persona física o la persona jurídica- existe como un objeto distinto e independiente del ordenamiento jurídico. Solemos llamar a este objeto "portador" de deberes y derechos y le atribuimos una existencia más o menos real en el mundo real. No importa aquí si se quiere limitar este tipo de existencia independiente a la persona física o si se quiere extender también a la llamada persona jurídica (como pretende Gierke). Lo que basta es observar la marcada tendencia a plantear la persona como algo que existe en realidad.
Ahora bien, si puede demostrarse que tanto el sujeto físico como el jurídico no son sino la personificación de un complejo de normas a efectos de simplificación e ilustración... entonces la idea de persona, habitual en la teoría jurídica, sería un típico ejemplo de ficción…
Surgen de nuestra tendencia a personificar antropomórficamente las construcciones intelectuales… y que forma esta "inclinación imperecedera del hombre a hipostasiar todo lo que es puramente intelectual en forma de persona o sujeto y hacerlo así inteligible". "
Nunca se insistirá lo suficiente en que el concepto de sujeto de derecho tiene la misma estructura lógica que la forma más característica de ficción personificante, es decir, del concepto de alma... No cabe duda de que merecería la pena intentar entender la persona jurídica como una especie de alma jurídica.
Recuérdese:
lex est anima totius corporis popularis. Añade que las ficciones epistemológicas “pueden emplearse con provecho” siempre que no confundamos la ficción con un objeto de la realidad física (hipostatización), entonces “
se convierten en trampas para el pensamiento” y conducen a
"pseudoproblemas". Como he explicado en otro lugar, calificar la persona jurídica como patrimonio dotado de capacidad de obrar no incurre en hipóstasis. Simplemente explica el concepto – la ficción epistemológica – de la personalidad jurídica recurriendo a otra ficción epistemológica: el patrimonio. Los patrimonios no existen como objetos físicos. Son un resumen de un conjunto de normas. Describen los bienes, derechos, créditos, deudas y relaciones jurídico-patrimoniales que unificamos por alguna razón de conveniencia. Pero, a su vez, cada uno de los elementos que forman el patrimonio y las relaciones entre ellos y con otros patrimonios son ficciones epistemológicas para explicar vínculos jurídicos etc. Lo que no tiene sentido de la doctrina kelseniana de la personalidad jurídica es su excesivo “reduccionismo” que no aprovecha los conceptos intermedios entre la norma singular y el individuo tales como el patrimonio. Si no aprovechamos estos conceptos intermedios, el concepto de persona deviene inútil. Así que Kelsen nos saca de un error – creer que las personas jurídicas son reales – para meternos en la desesperación. No nos quedan más que normas jurídicas singulares que no sabemos cómo relacionar entre sí salvo por la idea de “imputación”. Gierke incurrió en “desatinos francamente ingenuos y paradójicos”, en los “excesos” de una concepción de las personas jurídicas como “organismos”, en el “misticismo jurídico”, pero Kelsen nos dejó una descripción de las personas jurídicas semejante a la descripción de una estatua de Churchill ante el Parlamento Inglés como una combinación de átomos de cobre y estaño (Deutsch).
Ejemplo del segundo tipo de ficciones es, según Kelsen, un precepto legal que diga que si el comprador recibe la mercancía y no la devuelve al vendedor en un plazo breve, se entiende que el comprador lo ha aprobado y aceptado. También es una ficción legal la que afirma que se tendrá por padre al marido no separado. Son mandatos del legislador acerca de qué consecuencias jurídicas se siguen de la producción de un determinado supuesto de hecho. En el ejemplo de la aceptación del comprador, no son más que normas jurídicas cuyo supuesto de hecho se refiere a una conducta, un comportamiento (un hacer o no hacer) de alguien. La norma atribuye un significado legal a una conducta: el mismo significado, en el ejemplo, que tendría una declaración de voluntad por parte del comprador de aceptación de la mercancía, de manera que las consecuencias jurídicas de la aceptación de la mercancía se aplican también al caso en que el comprador no ha aceptado la mercancía pero la ha recibido, retenido y no devuelto al vendedor. La ley contradice la realidad para mejor adaptar las consecuencias jurídicas a los hechos (“igual que un escalador, para evitar un obstáculo y llegar más fácilmente a su meta, a veces se ve obligado a escalar temporalmente hacia abajo, es decir, en dirección directamente opuesta a su objetivo, la cima”).
A diferencia de las ficciones epistemológicas, aquí lo que pretende el legislador es regular un supuesto de hecho, no ‘comprender’ la realidad. El legislador no finge que el comprador ha aceptado la mercancía. Asigna un significado a su conducta: recibir y retener las mercancías en lugar de devolverlas al comprador significa que las acepta. “Significa” aquí quiere decir
“que en el caso de que las mercancías no se devuelvan a tiempo se aplica la misma norma que en el caso de que las mercancías sean aceptadas” (o sea), que “el remitente y el destinatario tienen las mismas obligaciones y los mismos derechos que si el comprador las hubiera aceptado realmente… la ley subsume los dos casos bajo la misma norma”
El legislador no hace una afirmación sobre la realidad. Ahorra en el enunciado de normas remitiéndose a una de ellas para aplicar la consecuencia jurídica a otro supuesto de hecho que considera valorativamente equivalente, no absolutamente iguales (si fueran idénticos, la norma sería innecesaria). Es la ficción la que los hace “jurídicamente iguales”.
El legislador puede contentarse con declarar que en el segundo caso se aplican las mismas normas que en el primero... Que sean "jurídicamente" iguales significa simplemente que a pesar de una diferencia natural de hecho se supone que se sigue la misma consecuencia jurídica
La ficción supone que el legislador hace equivalentes jurídicamente dos supuestos de hecho que son “naturalmente” diferentes. Pero en la ficción jurídica, el legislador no altera la realidad. Por ejemplo, si se considera padre al marido de una mujer que ha cometido adulterio del que ha resultado el nacimiento de un niño, eso significa que el legislador trata al marido como si fuera el padre “aunque no lo sea y aunque todo el mundo sepa que no lo es”, pero no considera que el marido sea el progenitor del hijo adulterino.
Kelsen dice que, en este caso, el Derecho no afirma que el marido sea el padre, en el sentido biológico de progenitor:
“sólo regula, por ciertas razones y con ciertos fines, que bajo ciertas circunstancias el marido tiene los mismos deberes y derechos en relación con un hijo que fue concebido por su esposa en una relación adúltera y que este hijo tiene los mismos deberes y derechos en relación con este marido que los que existen entre el marido y sus propios hijos que fueron concebidos dentro del matrimonio.
Es decir, equipara, jurídicamente, a los hijos de otro con los hijos propios. El marido de la mujer adúltera es “padre” en sentido jurídico (“es decir, sujeto de deberes y derechos particulares”) aunque no lo sea en sentido biológico (es decir, no es progenitor, no ha transmitido su información genética a un descendiente que determina las características físicas y biológicas de éste). El Derecho no “plantea en absoluto ninguna oposición a la realidad”. No niega que el marido no sea el progenitor. Simplemente, por su condición de marido, lo trata como si fuera el progenitor a efectos de los derechos y obligaciones que el Derecho imputa al progenitor de un individuo. La contradicción con la realidad – y una ficción en este sentido – sólo se produciría si dijéramos que el marido es progenitor en sentido biológico
Tal ficción, sin embargo, sería claramente errónea, perjudicial y completamente innecesaria. Sería la misma ficción que la caracterizada más arriba en la hipostatización de la persona jurídica en el hecho natural del hombre, o del organismo "real". Y en este caso se trataría de una ficción de la teoría jurídica, es decir, de una actividad dirigida al conocimiento del derecho, y no de los legisladores, cuya actividad se dirige a la creación del derecho.
¿Por qué? Porque acabaríamos extrayendo conclusiones disparatadas (los genes del marido no han podido transmitir su información al hijo). El Derecho
“no afirma que el hijo adoptivo sea un hijo real… o que el heredero indigno haya muerto antes que el testador. Sólo "afirma", es decir, postula -y esta postulación no se opone a nada- que al hijo adoptivo se le aplican las mismas normas que al hijo real…
The King can do no wrong como ficción
Este famoso principio del derecho inglés, dice Kelsen, describe una regla jurídica: el Derecho inglés no incluye ninguna sanción que pueda imponerse al monarca, ergo, para el Derecho inglés, no hay conductas del rey que puedan calificarse como ilícitas. Naturalmente, eso no es una descripción de la realidad. El rey puede llevar a cabo conductas que el ordenamiento inglés considera, en general, ilícitas si realizadas por cualquier otro individuo que no sea el rey. La ficción, en este caso, sirve a la finalidad contraria a los ejemplos anteriores: en lugar de extender la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto de hecho semejante pero no idéntico, la ficción de que el rey no puede actuar antijurídicamente sirve para restringir la aplicación de las consecuencias jurídicas de muchas – ¿todas? – normas cuando el sujeto que realiza las conductas es el monarca.
Y concluye que cuando el pretor – que creaba Derecho –
… permite a un peregrinus (no ciudadano romano) entablar acciones judiciales que según el ius strictum sólo puede hacer un civis (ciudadano romano) como si fuera un civis, ello significa… que se ha establecido una norma jurídica, en la que determinados derechos y deberes del civis se extienden al peregrinus y esta norma jurídica puede formularse… sin ficción alguna: se permite al peregrinus entablar la demanda igual que al civis…. El error que se comete aquí es tomar el ius civile estricto como único elemento del ordenamiento jurídico, como si el derecho del pretor -como derecho plenamente válido y objetivo- no formara parte de él.
Esta ficción, sin embargo, no consiste en afirmar que el peregrinus es realmente un civis, sino en la afirmación de que el ordenamiento jurídico también concede el derecho a entablar una acción al peregrinus.
Kelsen, Hans (1919) Zur Theorie der
Juristischen Fiktionen: Mit besondere Berücksichtigung von Vaihingers Philosophie
des Als Ob, Annalen der Philosophie 1: 630–658
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