SPACs a la italiana

 

... las OPV de AIM Italia SPAC están abiertas solo a inversores institucionales, y los inversores minoristas solo pueden comprar acciones en el mercado secundario (pero)... la doctrina italiana suele asumir que también los inversores minoristas participan en las SPAC de AIM Italia... 

Los inversores minoristas participan en el mercado secundario de las SPAC de AIM Italia: negocian en el período posterior a la salida a bolsa antes de que se anuncie la combinación de negocios (BC), así como después de su anuncio y antes y después de que tenga lugar el BC, mientras que su negociación de warrants es menos pronunciada...  

la estructura de los costes totales de las SPAC de AIM Italia es menos pronunciada que la de las SPAC estadounidenses... 

Las SPAC de AIM Italia parecen funcionar considerablemente mejor que las estadounidenses... 

La SPAC-IPO se realiza sobre la base de un Documento di ammissione... que básicamente replica un folleto, pero que no tiene que ser aprobado por la Autoridad Pública (es decir, CONSOB)...  

... una SPAC-OPI típica de AIM Italia incluye una acción a un precio de oferta de 10 euros y está dirigida esencialmente... a inversores institucionales... así como otros inversores no cualificados, una categoría, que incluye a inversores minoristas adinerados, que no requiere la aplicación del régimen del folleto europeo... 

se requiere un folleto en la fase de la SPAC-IPO y un folleto/documento para la operación de desvinculación de la SPAC...  

la SPAC típica de AIM Italia recauda dinero para la combinación de negocios solo durante la oferta pública inicial, excluyendo así la participación de los inversores de PIPE... en el momento de la creación de la empresa, los patrocinadores recaudan alrededor del 3% de los recursos financieros, con el fin de establecer y registrar la empresa y garantizar su supervivencia hasta la salida a bolsa 

El RMC establece que los patrocinadores/promotori obtengan normalmente 5, 6 o 7 azioni ordinarie de la empresa resultante de la combinación de negocios para cada azione speciale de la SPAC, pero la mecánica de la conversión puede ser muy compleja en relación con su calendario y condiciones. De hecho, la conversión, después de una conversión de un primer tramo del 20% al 35% de los azioni speciali en azioni ordinarie en el momento de la combinación de negocios, suele ser escalonada secuencialmente y condicionada a que el precio de la acción alcance niveles predeterminados 

Los inversores de SPAC-IPO (como se ha mencionado, principalmente inversores institucionales) obtienen (i) acciones ordinarias (azioni ordinarie) emitidas para la ampliación de capital de la empresa, que suelen tener un precio de oferta de 10 euros, y (ii) warrants, que, a diferencia de los EE. UU., se separan de las acciones ordinarias y se negocian por separado desde el primer día de las negociaciones de las acciones en AIM Italia después de la SPAC-IPO. Por lo general, los warrants se otorgan en dos etapas: (i) en la etapa SPAC-IPO y (ii) en una segunda etapa después de la combinación de negocios 

Los inversores minoristas que compran acciones en el mercado secundario reciben los warrants del segundo tramo (warrants de la fase de-SPAC) si no ejercen su derecho de reembolso y salen de la SPAC, sino que participan en la Business Combination (BC) o fusión con la empresa objetivo.

... El... derecho de separación - los diritti di recesso - ... desempeñan un papel muy importante, ya que se conceden únicamente a los accionistas que no aprueban la CB, y si alcanzan un porcentaje determinado (30% o 33%), no se puede realizar la combinación de negocios... Las acciones respecto de las que se ha ejercido el derecho de separación se ofrecen a los demás accionistas (diritto d'opzione) y si no encuentran comprador, se amortizan... a un precio... entre 9 y 10 euros....el derecho de adquisición preferente de los demás accionistas...  puede funcionar como un mecanismo para limitar el desvío de recursos financieros útiles para la CB y proporcionar a los accionistas que lo aprueben, que tienen opiniones optimistas sobre la BC (posiblemente también inversores institucionales), la oportunidad de aumentar sus participaciones en la empresa resultante del BC 

nuestra muestra final de 24 SPAC de AIM Italia a lo largo de los años. En total, han recaudado algo menos de 3.000 millones de euros, con una SPAC media que recauda 125 millones de euros. 

El tamaño medio de las SPAC de AIM Italia... ha pasado de una media de 50 millones de euros recaudados en 2011 a una media de 169 millones de euros en 2021. Los costes de salida a bolsa de las SPAC son, en promedio, el 1,6 por ciento de los fondos recaudados, lo que es mucho más bajo que los costes medios de las OPI del 7 por ciento en Estados Unidos o del 4 por ciento en Italia 

El período 2017-2018 parece haber sido la época dorada de la actividad de las SPAC de AIM Italia, cuando dos tercios de todos los fondos se recaudaron en 9 SPAC. Sin embargo, más de un tercio de las SPAC que cotizaron en estos dos años no lograron encontrar un objetivo de adquisición y fueron disueltas y liquidadas.

 

Las estadísticas sobre volumen de negociación de acciones en el mercado demuestran claramente que los inversores minoristas son participantes activos en el mercado secundario. El tamaño medio de los lotes negociados está por debajo de los cinco mil euros... y el tamaño del lote medio es de alrededor de 16.000 euros. Los datos revelan que el 75% de todas las operaciones están valoradas ligeramente por encima 10.000 euros... Esta tendencia sugiere que los inversores minoristas son más activos al comienzo del ciclo de vida de las SPAC y compran acciones a inversores institucionales 

... el número de inversores institucionales que participan en la SPAC es considerablemente más alta que la de las OPI pares que se hicieron públicas en AIM en el mismo período... La inversión en SPAC...  no es un negocio altamente lucrativo y racionado para los inversores institucionales...  

El rendimiento de las SPAC a largo plazo es generalmente negativo, con un promedio de alrededor de menos diez por ciento cuando se consideran tanto los rendimientos brutos como los anormales.

Boreiko, Dmitri and Lombardo, Stefano, The Italian Spacs Regulatory Regime: An Empirical Analysis of Aim Italia Spacs, 2024)

La destrucción de la libertad de empresa por el Tribunal Constitucional

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En efecto, una medida inútil, que menoscaba un interés digno de protección jurídica sin beneficiar a ningún otro, no resulta óptima, pues siempre hay otra solución más beneficiosa para el conjunto de los intereses protegidos: omitir la medida. Una medida que restringe innecesariamente un derecho tampoco es óptima, pues entonces hay otras alternativas que producen los mismos beneficios brutos con un coste menor. Y va de suyo que una medida restrictiva excesiva —cuyas desventajas superan a sus ventajas— tampoco alcanza el óptimo, pues aquí siempre es preferible abstenerse de adoptarla.  

Algunas sentencias del Tribunal Constitucional... vienen a negar que las entidades sin ánimo de lucro puedan ser titulares de este derecho. La STC 49/1998, de 22 de marzo (FJ 12), declara que el artículo 38 CE «se refiere a empresas privadas, es decir, a organizaciones que tienen una finalidad de lucro» , y que «las entidades sin fin de lucro [como las cajas de ahorros] no [responden] al concepto tradicional de empresa». El voto particular formulado por el Magistrado DÍEZ-PICAZO contiene una crítica de esta «interpretación reductora del art. 38 de la Constitución». En su opinión, dicho precepto «garantiza la libertad de empresa, cualesquiera que sean las características de ésta y lo mismo si tiene o no finalidad de lucro. En definitiva, se trata de que existan agentes económicos de carácter privado. Por empresa, en el sentido del art. 38 de la Constitución, hay que entender toda organización estable de capital y trabajo, que ejercita habitual y profesionalmente actividades de carácter económico, en una economía de mercado»....  

... también las personas extranjeras que se encuentran en España son prima facie titulares de este derecho... 

  Una ley que establece una restricción cuantitativa para la apertura de farmacias limita —muy gravemente— la facultad de acceder a este mercado. Lo mismo que una ley que impide durante setenta y cinco años que nuevos operadores desarrollen actividades empresariales en el dominio marítimo-terrestre. Una ley que limita los horarios de apertura de los establecimientos comerciales restringe la facultad de sus titulares para realizar libremente actividades comerciales. Una norma jurídica que impone exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los establecimientos donde se desarrollan actividades empresariales limita la facultad que sus titulares tienen para determinar autónomamente cómo llevarlas a cabo, hasta el punto de condicionarlas o incluso impedirlas. Y una disposición que permite a una autoridad administrativa suspender las actividades empresariales desarrolladas en ciertos establecimientos implica una severísima restricción de esa misma facultad. Ello no quita que estas y otras medidas puedan estar justificadas y ser constitucionalmente válidas. Pero no... dejan de ser restricciones de la libertad de empresa (contra, STC 225/1993, de 8 de julio; STC 233/2015, de 5 de noviembre; STC 148/2021, de 14 de julio)... Si medidas como las referidas no afectan a la libertad consagrada en el artículo 38 CE, entonces no hace falta que sean establecidas por el legislador ni que respeten el contenido esencial de este derecho ni que sean proporcionadas, etc. Para tomar tales medidas, las autoridades no necesitan respetar ninguna de las garantías establecidas por nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de potestades públicas que afectan a esta y otras libertades de los ciudadanos, pues supuestamente no las afectan....  

... esta jurisprudencia puede resultar en una denegación de justicia, en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos afectados. Recordemos que la STC 148/2021 no entró siquiera a analizar sustantivamente la licitud de dos disposiciones con rango de ley que facultaban a la Administración para suspender temporalmente la apertura de establecimientos comerciales y regular la actividad desarrollada en ellos. El Tribunal Constitucional argumentó a estos efectos simplemente que dichas medidas no afectaban a la libertad de empresa. El problema era que tales medidas tampoco podían ser cuestionadas ante los Tribunales ordinarios, en la medida en que tenían rango de ley. De resultas de esta interpretación, los titulares de los establecimientos comerciales afectados no tenían la posibilidad efectiva de cuestionar ante los Tribunales si las medidas consideradas estaban justificadas, eran proporcionadas, respetaban el principio de legalidad, etc 

cuando es dudoso que las actuaciones empresariales consideradas menoscaben la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado... se deriva una importante consecuencia de considerar que éstas entran dentro del ámbito protegido prima facie por la libertad de empresa: sólo podrán ser prohibidas si la prohibición cuenta con cobertura legal suficiente y se acredita que resulta adecuada, necesaria y proporcionada para salvaguardar efectivamente dichos bienes. La tesis del Tribunal Constitucional, por el contrario, permite a los tribunales y a las administraciones públicas prohibir semejantes prácticas empresariales sin necesidad de respetar las garantías constitucionalmente establecidas para regular el ejercicio de esta libertad, es decir, sin necesidad de que la prohibición esté prevista en una ley y sin necesidad de justificar su proporcionalidad para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Simplemente han de invocar para ello que las prácticas cuestionadas «afectan o dañan a la concurrencia entre empresas» y, en consecuencia, no suponen un ejercicio del derecho reconocido en el artículo 38 CE. El incumplimiento de las mentadas garantías incrementa, obviamente, el riesgo de que los jueces y las autoridades administrativas cometan errores y restrinjan de manera injustificada una actividad empresarial que, en verdad, no lesiona dicha concurrencia ni determina un mal funcionamiento del mercado y que, por lo tanto, debería considerarse lícita...  

... es dudoso que el mero desarrollo por parte de una entidad pública de una actividad empresarial en competencia con los particulares suponga una limitación de la libertad de empresa de éstos... cuando se desarrolla en condiciones de igualdad con ellos. El problema, a nuestro juicio, es que resulta muy difícil asegurar esta igualdad, entre otras razones, porque: (i) la titularidad pública de una empresa conlleva inexorablemente peculiaridades de régimen jurídico; (ii) la decisión de la Administración de entrar en el mercado seguramente no se adopta con arreglo a los mismos criterios empleados a estos efectos por los sujetos privados; y (iii) la dotación inicial de medios públicos a la correspondiente empresa puede ponerla en una situación de ventaja respecto de sus competidores. De ahí que la denominada iniciativa pública económica pueda considerarse cuando menos una amenaza para la libertad de empresa y, por lo tanto, una limitación de su contenido prima facie. Como consecuencia de ello, el ejercicio de esa iniciativa debería contar con una norma legal de cobertura y justificarse por su adecuación, necesidad y proporcionalidad para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Así viene a entenderlo, implícitamente, el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). 

... A juicio de la STC 53/2014, de 10 de abril (FJ 7), «la libertad de empresa… exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas», lo que parece sugerir que las restricciones que afectan a este acceso quedan sujetas a otro canon diferente. Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha confirmado la aplicabilidad de dos cánones distintos para las restricciones de acceso y del ejercicio de la libertad de empresa, respectivamente, doctrina que se mantiene hasta la fecha. 

De acuerdo con la STC 35/2016, de 3 marzo (FJ 4),  el test de adecuación y necesidad de la restricción impuesta para lograr un fin constitucionalmente legítimo se aplica «solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad… o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial… Pero cuando se trata de regulaciones que “afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma’… el canon de constitucionalidad...solamente permite verificar si esas medidas son ‘constitucionalmente adecuadas’, esto es, si la medida cuestionada “constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo”»... Y, si la restricción de la libertad de empresa afecta a la libre circulación de mercancías y personas en todo el territorio español garantizada por el artículo 139.2 CE (es decir, a la unidad de mercado), entonces el canon es todavía más estricto: «Una restricción a la libre circulación de bienes y personas será compatible con el artículo 139.2 CE solo si la autoridad pública que la ha adoptado acredita que no persigue ni produce efectos discriminatorios, por responder a un objetivo constitucionalmente legítimo y ser idónea, necesaria y proporcionada»  

Para justificar por qué las limitaciones de la libertad empresarial que sólo afectan a su ejercicio están sujetas únicamente a un requisito de adecuación, el Tribunal Constitucional aduce que no le corresponde a él «ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política» 104; «el posible perfeccionamiento de esas limitaciones o la existencia de alternativas que se adapten mejor a los demás intereses implicados (económicos o de otro tipo) es tarea que corresponde primordialmente al legislador democrático, como una legítima opción política de la que responder ante los ciudadanos en elecciones, y no a la jurisdicción constitucional». Para motivar por qué las restricciones de la libertad de empresa que afectan también a la libre circulación de mercancías y personas en el territorio español están sujetas a los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad, el Tribunal no ofrece razón alguna. 

En nuestra opinión, esta jurisprudencia es rechazable, por las siguientes razones: (i) El sometimiento de las restricciones del ejercicio de una actividad empresarial a unos límites distintos de los aplicables a las restricciones del acceso a ésta no tiene soporte alguno en el texto constitucional. (ii) La distinción entre ambos tipos de restricciones es artificiosa. Al incrementar el coste esperado de realizar la correspondiente actividad, las limitaciones de su ejercicio pueden ser anticipadas por los interesados y desalentar e incluso impedir de hecho que muchos de ellos accedan al correspondiente mercado. O pueden propiciar que los empresarios que están operando en él lo abandonen. (iii) Es probable que en esta distinción subyazca implícitamente el criterio de la gravedad: las restricciones del acceso al mercado son más graves que las relativas al ejercicio de la actividad, por lo que aquéllas deben estar sometidas a un canon de control más estricto que éstas. Pero no es inexorable que se produzca esa correlación. Ciertas restricciones del ejercicio de una actividad pueden encarecerla y resultar más desalentadora que muchas limitaciones del acceso. (iv) No se explica por qué controlar la necesidad y la proporcionalidad de una restricción de la libertad de empresa (y la propiedad privada) supone invadir una competencia que corresponde al legislador democrático y fiscalizar la oportunidad de legítima opción política, mientras que controlar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones de otros derechos fundamentales no supone nada de eso. ¿Acaso no tiene el legislador democrático un amplio margen de oportunidad y elección política para establecer penas, regular los derechos a la educación, a la información, a la creación científica, a la libertad sindical, etc.? ¿Significa eso que el Tribunal Constitucional no puede en modo alguno controlar la necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las penas, ni de las restricciones impuestas por el legislador a los derechos fundamentales «normales»? 

Al renunciar totalmente a enjuiciar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones del ejercicio de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional está no sólo permitiendo, sino propiciando que el legislador abuse de su poder e imponga medidas que efectivamente restringen innecesaria y excesivamente este derecho. 

No hay nada en el texto de la Constitución que sugiera que los principios rectores establecidos en los artículos 39-52 CE prevalecen en modo alguno sobre los derechos que la Constitución reconoce en sus artículos 14-38, ni tampoco únicamente sobre los establecidos en sus artículos 33, 35 y 38 

En su Sentencia 112/2021, de 13 de mayo (FJ 7), el Tribunal Constitucional afirma que, en la regulación del ejercicio de la libertad de empresa, el legislador no está sujeto ex constitutione «al test de proporcionalidad que invocan los recurrentes [es decir, a las exigencias de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto], sino a un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido». Esta afirmación incurre en un contrasentido. Violenta el sentido natural de las palabras afirmar que una medida que restringe inútil o excesivamente un derecho fundamental es razonable y logra un justo equilibrio entre todos los intereses legítimos en juego. La segunda acepción que del término «razonable» da el Diccionario de la Real Academia Española es precisamente la de «proporcionado o no exagerado». Y, como ha señalado el TEDH, la idea del justo equilibrio entre el interés general y los intereses del individuo engloba la noción de proporcionalidad entre una restricción y el fin pretendido por ella109. Una medida que restringe gratuita y excesivamente un derecho fundamental merece la consideración de injusta, desequilibrada, irrazonable y, en fin, arbitraria. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de proporcionalidad deriva del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizado por el artículo 9.3 CE110 . 

Gabriel Doménech/Claudia Gimeno, Libertad de empresa y libre competencia, en Massaguer/Gutiérrez (dirs), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2024

La transformación del concepto de corporación en la pandectística

Georg Beseler, wikipedia

Según Jan Schröder, (pp 429-430) el moderno concepto de corporación lo debemos a Beseler. Los términos de la discusión oponían los conceptos de sociedad – Gesellschaft – y corporación – Korporation, Körperschaft o Corporation – . El segundo se reservaba, desde la recepción del Derecho Romano en la Edad Media para las ciudades, pueblos, monasterios, gremios, consulados etc. Eran instituidas por el poder político o religioso y organizaban a los grupos sociales en la persecución de fines – digamos – públicos. Las organizaciones privadas, producto de la autonomía privada y dedicadas a fines comunes a los socios se constituían con forma de sociedad. Las sociedades anónimas – las primeras sociedades con estructura corporativa – se extienden a lo largo del siglo XIX pero, durante la primera mitad del siglo, apenas se constituyen unas decenas en Prusia. Beseler, un liberal, es el que transforma el concepto de corporación para adaptarlo a las sociedades anónimas y a las asociaciones de ‘interés privado’ esto es, las artísticas, políticas, deportivas, religiosas, culturales o recreativas que proliferaron en el siglo XIX como consecuencia de la progresiva afirmación del derecho de asociación. Esta transformación consistió en reconocer la personalidad jurídica – la titularidad del patrimonio por la propia corporación – y permitir la libre constitución de corporaciones por los particulares para la persecución de sus propios fines dotadas de sucesión perpetua y órganos.

Según Schröder, la innovación que introdujo Beseler consistió en diferenciar sociedad y corporación en los términos actuales: “en la estructura interna de la asociación” o, si se quiere, en su “constitución” en el sentido de Verfassung, no de momento inicial de formación. La distinción se cruza con la de la propiedad de los bienes y derechos destinados exclusivamente al fin común. Para tal fin estaban disponibles la comunidad de bienes o copropiedad romana – communio – y la comunidad en mano común – Gesamthand – , pero ninguna de las dos se adaptaba bien al hecho de que los bienes estaban destinados exclusivamente al fin común, no a satisfacer las necesidades o deseos individuales de los socios y a que los miembros de una corporación eran fungibles. De manera que Baseler acabó definiendo la corporación como “una asociación de individuos con un fin autónomo asegurado en su constitución y de carácter duradero” (‘der Verein von Menschen mit einem in der Verfassung gesicherten selbständigen Zwecke, welcher auf die Dauer berechnet ist”).

Más adelante, el concepto de corporación sólo incluiría las instituciones que “de acuerdo con el derecho en vigor, tuvieran capacidad jurídica”, lo que afectaba, pues, también a la estructura de la propiedad de los bienes destinados al fin común. Lo interesante en este punto es que, como señala Fleischer, la discusión alemana de la personalidad jurídica de las corporaciones – recuérdese que en Alemania sólo se reconoce como personas jurídicas a las instituciones que tienen estructura corporativa – no parte del examen de la estructura patrimonial de la organización, como ocurre en Francia donde personalidad jurídica y separación o autonomía patrimonial se consideran prácticamente sinónimos, sino que la independencia del fin común respecto de los miembros de la corporación y la fungibilidad de éstos provoca, a su vez, la autonomía del patrimonio destinado al fin común. Es lógico. Lo que unifica los bienes y derechos destinados a la consecución del fin común es precisamente su destino. Y lo que ‘separa’ o ‘diferencia’ ese conjunto de bienes de los bienes propiedad de los miembros de la corporación es que los miembros no pueden ejercer, respecto de tales bienes, los derechos del propietario. Si es la corporación la que los ejerce, es inevitable que acabemos atribuyendo personalidad jurídica a la corporación.

De ahí que, en la discusión alemana del siglo XIX, hubiera una relación tan estrecha entre personalidad jurídica y corporación. Schröder hace referencia a las ‘asociaciones irregulares’, esto es, organizaciones sociales con estructura corporativa – los sindicatos y los partidos políticos fueron las más conocidas – pero que no se inscribían en el Registro de Asociaciones, por lo que no adquirían ‘personalidad jurídica’. Pero – dice Schröder – “precisamente por su estructura corporativa, las asociaciones irregulares se asemejaban a las inscritas” o regulares.

Al mismo tiempo, Beseler pudo separar y distinguir la Genossenschaft – Korporation de la Gesamthand aunque, propiamente, son categorías heterogéneas. Lo que puede compararse es la sociedad con la corporación (Gesellschaft – Korporation). Pero, como se ha visto, la estructura organizativa – la forma corporativa – ‘arrastra’ la formación de un patrimonio separado y, por tanto, genera una ‘persona jurídica’.

Esta contraposición entre sociedad y corporación se alcanza una vez que se permite la libre constitución de corporaciones y la diferenciación se basa en su estructura, no en su dependencia de la concesión estatal o por la naturaleza o duración del fin común.

Schröder se refiere al jurista austriaco Unger que, en su System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, 1856 señaló que no era adecuado conceptuar como meras societates no solo las sociedades anónimas de ferrocarriles y vapores, sino las asociaciones culturales, literarias, religiosas, artísticas, los clubs, los grupos de lectura etc. Unos años más tarde, Unger las califica como corporaciones porque su estructura organizativa es “constitucional”.

El problema es que (p 434-435) lo que entendían estos autores por “estructura organizativa” era muy variado y podía incluir el carácter duradero del fin común, la autonomía patrimonial, la fungibilidad de los miembros… En todo caso, la ‘liberalización’ de la constitución de corporaciones es imparable: ni hace falta la concesión estatal, ni el otorgamiento de un privilegio – monopolio. El octroi estatal no podía tener ese efecto transformador:

“La concepción antigua se puso del revés: si antiguamente la sociedad anónima, de acuerdo con su naturaleza, era una sociedad que podía convertirse en una corporación gracias al otorgamiento de un privilegio estatal... ahora, la sociedad anónima era, de acuerdo con su naturaleza una corporación y la concesión estatal no cambiaba nada al respecto”.

La conclusión de Schröder es que

“el desarrollo del nuevo concepto de corporación no puede verse como expresión de una oposición – a la Gierke – entre principios jurídicos romanos y germánicos o en el redescubrimiento de la vida corporativa germana y la teoría de la ficción por otro lado”.

Unger sería un ejemplo de compatibilización de la doctrina de la ficción con el nuevo concepto de corporación basado en la libre constitución de corporaciones y en la definición de la misma sobre bases estructurales (pp 436-437). Se abandona la idea de la corporación medieval y se abraza la asociación voluntaria y libre. Del gremio a la asociación, del antiguo régimen al Derecho privado liberal y la libertad de asociación.

En cuanto a la equiparación entre las personas jurídicas y los individuos y la libre constitución de corporaciones privadas, Puchta (a pesar de que era partidario de exigir una concesión estatal para constituir corporaciones) afirmó que

"La afirmación de una necesidad general de una concesión estatal para la constitución de personas jurídicas es 'tan incorrecta como si alguien imaginara que la creación de una persona física requiriera la declaración pública del nacimiento de cada nuevo ser humano y se solicitara una declaración oficial de su condición de persona'.

Beseler consideró que la atribución de personalidad jurídica a las corporaciones no requería de una norma legal. Las corporaciones – Genossenschaften – tenían su origen “en el camino del desarrollo histórico o a través del acto de su constitución Constituirung” (recuérdese el correspondiente inglés: o por “prescripción” o por “acto de constitución”). Baseler se refería al “espíritu asociativo” – Associationsgeist – como el fundamento de la personificación y los contemporáneos entendieron que esa referencia al “Associationsgeist” - ¿voluntad de asociarse? – equivalía a reconocer a la autonomía privada el poder de crear personas jurídicas como una manifestación del poder del “pueblo” de crear Derecho (Volksüberzeugung Rechtsquelle ist…”).

Y Unger acabará deduciendo del reconocimiento de la libertad de asociación en la segunda mitad del siglo XIX la necesidad de reconocer personalidad jurídica a las asociaciones porque las asociaciones sólo pueden concebirse estructuralmente como corporaciones. Y otro jurista, Fitting dice lo siguiente:

El poder del Estado y del Derecho para privar del carácter de patrimonios autónomos, es decir, personalidad jurídica a asociaciones cuya existencia se desea permitir es el mismo que el que disfruta para establecer que dos por dos son cinco. “es stehe ‘so wenig in der Macht des Staates und des Rechtes, Erholungsvereinen u. dgl., wenn man sie überhaupt bestehen lassen will, den Charakter selbständiger Wirthschaften, d.h. juristischer Personen zu nehmen, als mit Wirksamkeit zu bestimmen, dass zweimal zwei fünf sein soll”.

Schröder concluye que los juristas del XIX utilizaron dos ‘estrategias’ para convertir la corporación medieval – pública – en corporaciones privadas basadas en la autonomía privada y la libertad de asociación: el argumento sociológico y, sobre todo, el recurso a la Natur der Sache, a la “naturaleza de las cosas”. Esta última  tiene la ventaja de que al basarse en “factores ideales” del Derecho por lo que se vuelve un argumento atemporalmente válido (pp 449-450). Esta transformación se produjo en tres fases: en la primera, se estudia la comunidad de bienes en mano común – Gesamthand - . En la segunda fase, a partir de 1843, se conectan el concepto de comunidad en mano común con el de corporación para formar el de Genossenschaft. Y en la tercera fase, a partir de Beseler, se separan de nuevo Gesamthand y Körperschaft. Este concepto, que es el que aprovecha Gierke, es un producto del liberalismo y del reconocimiento del derecho de asociación y es un producto del “antipositivismo”, de la sociología del Derecho o de la filosofía del derecho – “naturaleza de las cosas” -

Jan Schröder, Zur älteren Genossenschaftstheorie. Die Begründung des modernen Körperschaftsbegriffs durch Georg Beseler, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Vol. 11-12, Nº 1, 1982-1983, págs. 399-459

Nazis y etarras: el coste de olvidarnos del pasado nazi o etarra frente al beneficio de su integración social

 

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Sin darse cuenta, Lübbe utiliza la doctrina del 'etiquetado' para formular su argumento, una doctrina que fue particularmente popular entre criminólogos y sociólogos progresistas de la época. La idea básica es que los individuos se comportan en función del papel que se le atribuya socialmente. Si un joven es tratado por la policía como un delincuente, se acabará comportando como tal. Si una persona sana es internada en un hospital psiquiátrico y tratada por enfermeras y médicos como un enfermo mental acabará convirtiéndose, en su conducta, en un enfermo mental. Si un antiguo miembro del partido nazi - continúa el argumento - no se ve enfrentado constantemente a su pasado, sino que es tratado como un buen demócrata, entonces puede transformarse en un ciudadano alemán bien integrado... 

... La provocación de Lübbe radicaba en el hecho de que daba un giro específicamente funcionalista al hecho reconocido de la continuidad de las carreras personales en la RFA de numerosos antiguos miembros destacados del partido y el régimen nazi.... Lübbe no utiliza el argumento funcional, esto es, que las élites del régimen nazi fueran necesarias para que las administraciones, los tribunales, las universidades, los hospitales y las empresas volvieran a funcionar tras la guerra, sino más bien en su integración exitosa en un sistema democrático y en el estado de derecho gracias a la implantación de un silencio colectivo sobre su pasado... 

La reacción a la provocación de Lübbe era previsible. Frente a un argumento funcionalista, siempre se puede acusar al que lo formula que la cuestión es que, al actuar así, no sólo está explicando un fenómeno social, sino que también lo está justificando. El discurso de Lübbe rompió... el "silencio sobre el silencio' y al romperlo, le proporcionó - al silencio - una justificación. Según el historiador Axel Schildt, la tesis del beneficio de callar sobre el pasado nazi responde a la "necesidad ideológica de consuelo"  que tendrían esos miembros de las élites alemanas que "no querían oír hablar de sus fracasos pasados" y, por el contrario, "necesitaban una disculpa inteligente" de tales fracasos... 

Aun cuando el silencio prolongado del personal nacionalsocialista en la República Federal de Alemania haya favorecido el establecimiento de un Estado democrático de derecho, los costos de esta política son extremadamente altos. El precio de guardar  discreto silencio sobre el pasado nacionalsocialista lo pagaron en última instancia las víctimas supervivientes del nacionalsocialismo, que no sólo no encontraron una audiencia para su sufrimiento en el Estado nazi, sino que a menudo se vieron obligadas a cooperar con sus victimarios después de la Segunda Guerra Mundial. 

... En retrospectiva, se puede decir que el silencio sobre el pasado facilitó la integración de un gran número de funcionarios nacionalsocialistas en la democracia de la República Federal de Alemania. Sin embargo, con la jubilación por motivos de edad de los antiguos funcionarios nazis de los cargos centrales de la política, el derecho, la ciencia, los negocios, la medicina y los medios de comunicación, este silencio ha perdido su función para la estabilización de la democracia. Por el contrario, hay muchos indicios de que, con su creciente pérdida de importancia en la década de 1970, la tematización ofensiva del pasado nacionalsocialista contribuyó de manera importante a la autocomprensión democrática en la República Federal. 

Stefan Kühl, Das diskrete Beschweigen der NS-Vergangenheit in der Nachkriegszeit: Funktionale Tabuisierung oder problematische Verdrängung?, 2024

Los españoles no tenemos ni siquiera el consuelo de pensar que el silencio y el olvido respecto del terrorismo nacionalista vasco pudiera permitir la 'reintegración social' de los nacionalistas vascos que practicaron el terrorismo y su transformación en "ciudadanos españoles demócratas y bien integrados". Porque los etarras que salen de prisión (y los que se han librado de pagar por sus crímenes por la ineficacia de la policía y la justicia españolas pero también, por la protección que les han brindado los nacionalistas vascos) se han reincorporado a una tribu, la nacionalista vasca, que los acoge maternalmente, no como nazis que se libraron indebidamente del paredón, sino como guerreros que lucharon por salvar a la tribu asesinando niñas, viejos, mujeres y hombres. 

Créditos de las haciendas locales no son exonerables

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 166/2024, de 20 de mayo de 2024. 

En el marco de un concurso sin masa de una persona física, en el que el concursado solicitó la exoneración del pasivo insatisfecho, se discute si es exonerable, en los términos del art. 489 TRLC, un crédito tributario de derecho público frente al Ayuntamiento de Madrid. El Juzgado de lo Mercantil concluyó que no era exonerable porque el art. 489.1.5º TRLC permite la exoneración, hasta ciertos límites, de “deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de la Administración Tributaria” y no, por tanto, de créditos públicos gestionados y recaudados por entidades locales.

El concursado recurre ante la AP de Madrid argumentando que el art. 489.3 TRLC permite la exoneración del crédito público sin más límites que los importes del apartado 1.5º del mismo artículo y el límite temporal de que se trate de la primera exoneración (y no las sucesivas exoneraciones).

La AP de Madrid confirma el criterio del Juzgado de lo Mercantil y, haciendo una interpretación sistemática de los apartados 1.5º y 3 del art. 489 TRLC, concluye que ambos regulan la misma situación y que lo que hace el apartado 3 es añadir un requisito adicional, pero no regular un escenario distinto (es decir, que el  art. 489.3 TRLC no regula la exoneración de los créditos públicos distintos a los mencionados en el art. 489.1.5º TRLC).

El concursado alegaba también en su recurso que la Disposición Adicional Primera TRLC establece que las referencias a la AEAT deben entenderse hechas también a las Haciendas Forales de los territorios forales y que ello vulnera el principio de igualdad porque un mismo impuesto (por ejemplo el IBI) podía resultar o no parcialmente exonerado en función de que su gestión corresponda a una diputación foral o a una entidad local de territorio común. La AP de Madrid rechaza este argumento porque el régimen fiscal diferenciado está contemplado y autorizado por la Constitución Española y previsto en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Concluye, por último, la AP de Madrid que, conforme a la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2024 (ver aquí), la exclusión del crédito público en el régimen de exoneración, tal y como se efectúa por la Ley 16/2022 de reforma del TRLC, debe considerarse conforme al derecho de la Unión Europea.

Dies a quo para que corra el plazo de prescripción de las reclamaciones restitutorias basadas en cláusulas abusivas

Foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 875/2024, de 14 de junio de 2024 sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.  En línea con la sentencia del TJUE, el TS zanja la cuestión y concluye lo siguiente:

• Si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución (cuestión ya pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia).
• Salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Habrá que ver cómo traslada el TS esta doctrina a los casos de usura (en nuestra opinión, es previsible que la aplique en idéntico sentido).

Validez de la convocatoria de una junta por un administrador nombrado en una junta previa 'falsamente universal'

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2024. Se impugnaban los acuerdos de una junta porque traían causa de los adoptados en una anterior que habían sido anulados por defecto de constitución: se afirmó que se trataba de una junta universal, y no lo era. La Audiencia dice que la nulidad de la junta precedente no afecta a los acuerdos adoptados en la subsiguiente, aunque ésta fuera convocada por el administrador designado en la previa y, por tanto, anulado.

No obstante, en ningún caso, la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 12 de marzo de 2018 sobre cese y nombramiento de administrador se propagaría a acuerdos posteriores, de forma que pudiera considerarse que en cualquier otra junta ya existiría defecto de convocatoria puesto que se convocaba por administrador cuyo nombramiento se había declarado nulo. Expresamente el Tribunal Supremo ha reconocido la validez de la convocatoria efectuada por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme - STS 37/2012, de 23 de febrero - Dicha sentencia parte de la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC , a tenor del art. 54.3 LSRL - "[e]l acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación", hoy el art. 202.3 LSC dispone que "[l]os acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten"- , de tal forma que, desde la aprobación del acta de la junta en la que se procede al cese de un administrador y nombramiento de otro, sin perjuicio de los efectos que puedan derivar frente a terceros de la falta de publicidad registral del nuevo nombramiento y del cese del anterior, el designado está facultado para convocar junta general en el ámbito interno.

En relación con la caducidad de la acción para impugnar el nombramiento de administrador realizado en la junta falsamente universal, la Audiencia considera que, en el caso, se aplica la doctrina de la nulidad de orden público de tales acuerdos, de manera que no considera caducada la acción para que se declarase la nulidad del nombramiento.

Añade que la falta de identificación del administrador en la convocatoria de la junta (la posterior) no es un defecto de convocatoria y, por tanto, no permite impugnar esta (v., art. 174  LSC) 

Nulidad del nombramiento de director gerente por incumplimiento del artículo 249.3 LSC

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Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de marzo de 2024. La Audiencia considera aplicable el precepto citado porque entiende que el designado como 'director-gerente' asumía "todas las tareas de dirección y gerencia" por lo que los apartados 3 y 4 del artículo 249 son de aplicación.

... el acuerdo 4º del consejo de administración de 30 de marzo de 2016 designó a don Leon en el cargo de Director Gerente y fijó la correspondiente indemnización.... En el acta de la reunión... se indica que (el sr. León asumiría)... todas las tareas de dirección y gerencia". En el acta de la Junta de 11 de mayo de 2016, consta que se preguntó por el horario de trabajo. Don Leon contestó que es flexible y a continuación describió a título enunciativo parte de sus funciones (literalmente consta: " declara que entre las funciones que desempeña (...))". Algunas son efectivamente de corte comercial, pero otras tienen mayor encaje en funciones ejecutivas como las funciones supervisoras de la contabilidad, de la empresa AGESA o la "gestión de las inversiones de la sociedad". 

Tal y como defiende el recurrente, no consta que el primitivo contrato de 2012 fuera aprobado con el voto favorable de dos terceras partes del Consejo; ni se detallan oportunamente los conceptos retributivos propios de funciones ejecutivas, incluyendo la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. 

En definitiva, dado que el contrato originario no reunía los requisitos establecidos en la Ley actual, debió suscribirse un contrato nuevo adaptado a la nueva normativa. 

Por lo expuesto, la Sala considera que el acuerdo del Consejo de Administración de 30 de marzo de 2016 debió acompañar el contrato gerencial a que se refiere el artículo 249.3 y 4 LSC en el que se debían incluir los distintos conceptos retributivos; y la Junta debió aprobar la correspondiente remuneración a la vista del mencionado contrato. Al no hacerlo así, los acuerdos impugnados son contrarios a la Ley y deben ser anulados. 

En definitiva, procede estimar el recurso en este punto y declarar la nulidad del acuerdo 4ª del Consejo de Administración de 30 de marzo de 2016 sobre "Designación de Director Gerente a D. Leon y fijación de retribución anual "; así como del acuerdo 7º de la Junta General de 11 de mayo de 2016 sobre " Aprobación de la retribución anual del Director gerente designado por el Consejo". Por extensión, la nulidad también debe alcanzar al acuerdo segundo la Junta General de 9 de noviembre de 2016 ( mantenimiento de la retribución anual acordada en sesiones anteriores para el director gerente y administrador único). 

Declarada la nulidad de la designación del cargo y la remuneración consiguiente, carece ya de objeto un pronunciamiento sobre su carácter razonable, aspecto que también fue objeto de recurso

De la declaración de nulidad, se deduciría que el Sr. León no tendría derecho a percibir cantidad alguna por su trabajo, lo cual no parece razonable a pesar del in fine del artículo 249.4 LSC. Esta norma debe interpretarse restrictivamente y reservar su aplicación para los casos en los que, existiendo el contrato de administración, el consejero-delegado pretende una partida retributiva que no está prevista en el contrato. Esta interpretación viene justificada porque la finalidad de la norma es dotar de transparencia a la retribución del consejero-delegado en beneficio de los socios. Por lo demás, debería aplicarse la doctrina de las relaciones jurídicas 'de hecho' (funcionario de hecho, matrimonio de hecho, sociedad nula o de hecho, trabajador de hecho...) lo que debería llevar a concluir que el Sr. León tendrá derecho a la remuneración pactada en su contrato de administración 'nulo' por no haber sido aprobado por 2/3 del consejo de administración, si puede considerarse de buena fe. Naturalmente, no será de buena fe a partir de la declaración de nulidad por los tribunales.

La sentencia también se ocupa de la impugnación del acuerdo social consistente en modificar el sistema de administración de la sociedad. Se suprime el consejo de administración y se implanta el de un administrador único. Los socios minoritarios protestan porque pierden el derecho a estar representados en el Consejo bajo el sistema de representación proporcional. Pero la Audiencia niega que tal modificación sea "contraria al interés social" o que sea abusiva: que el minoritario no pueda participar en la administración "no es suficiente para considerar que el acuerdo concernido pueda ser abusivo" si, objetivamente, el cambio de sistema de administración tiene ventajas. Y es obvio que un administrador único puede actuar de forma más ágil: "La gestión de la sociedad basada en un administrador único presenta indudables ventajas operativas y de funcionamiento que han de prevalecer frente a la aspiración de la minoría de integrar el órgano de administración. En consecuencia, no observamos infracción de lo dispuesto en el artículo 204.1 LSC"

La Audiencia reitera la doctrina según la cual, "la impugnación de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales por infracción del principio de imagen fiel ( artículo 254.2 LSC y 34 del Código de Comercio) no es un cauce hábil para combatir la remuneración percibida por los administradores ni para cuestionar su carácter razonable. Como hecho económico que es, debe acceder a la contabilidad sin cuestionar su legalidad" porque "el papel que desempeñan las cuentas anuales es fundamentalmente informativo, si bien es neutro desde el punto de vista de la validez jurídica de los hechos contabilizados. En definitiva, las cuentas han que reflejar todos los hechos de relevancia económica, aunque incurran en vicios de legalidad". 

Citas

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El papel específico del padre en la educación de los hijos

Las personas mayores tienden a subestimar su deterioro cognitivo y si es severo y no son conscientes, puede llevarles a serias pérdidas de riqueza financiera por tomar decisiones erróneas. vía John Müller)

Los niños tienen que tener espacios en los que estén sólo con otros niños

No me malinterpreten. Mucho se puede decir de la coeducación, así como de las madres. Pero una madre no debe seguir a un niño a todas partes, y tampoco la coeducación. Necesita un espacio donde, en el mejor sentido posible, y en el camino hacia una masculinidad sana, "los niños sean niños". Es bueno que haya un lugar donde el pitagorín y el deportista, el chico genial y el marginado, se vean obligados a reunirse en los mismos términos, sin las ansiedades sexuales de la típica escuela secundaria estadounidense, y con un espíritu común y un trabajo práctico a mano. Esto significaba, por un lado, ser tonto. Pero lo que es más serio, cuando emprendían cualquier cosa, los Boy Scouts sabían que tenían que ser capaces de confiar unos en otros para la comida, el equipo, el agua, la navegación, los primeros auxilios. Para confiar en los demás, cada niño aprendía que él también tenía que ser alguien de quien los demás pudieran fiarse. Los Boy Scouts eran un lugar donde, lejos del Estado, lejos de las escuelas hipersexualizadas, lejos de las madres  hipermaternales, los niños podían aprender de sus mayores, competir con sus compañeros, enseñar a los más pequeños que ellos, planificar cosas, fracasar en ellas, meter la pata, caer, enfrentar las consecuencias, levantarse y crecer para ser hombres.

Conspiración asistida, José Luis Pardo

Si no te gusta el neoliberalismo, espera a comprobar lo que le sustituye

La teoría de las propiedades emergentes y el estudio del Derecho

David contra Goliat Caravaggio 

En términos generales, el comportamiento de un sistema complejo podría considerarse emergente si no se puede predecir solo a partir de las propiedades de las partes. 

Un sistema complejo exhibe su emergencia... organizándose en una jerarquía de niveles que operan independientemente de los detalles de los niveles inferiores. Los investigadores sugieren que pensemos en la emergencia como una especie de "software en el mundo natural". Al igual que el software de su ordenador portátil se ejecuta sin tener que realizar un seguimiento de toda la información a microescala sobre los electrones en los circuitos del ordenador, los fenómenos emergentes se rigen por reglas de macroescala que parecen autónomas, sin prestar atención a lo que están haciendo las partes componentes. 

Utilizando un formalismo matemático llamado mecánica computacional, los investigadores identifican criterios para determinar qué sistemas tienen este tipo de estructura jerárquica. Probaron estos criterios en varios sistemas modelo conocidos por mostrar fenómenos de tipo emergente, incluidas las redes neuronales y los autómatas celulares al estilo del Juego de la Vida. De hecho, los grados de libertad, o variables independientes, que capturan el comportamiento de estos sistemas a escalas microscópicas y macroscópicas tienen precisamente la relación que predice la teoría. 

No aparece ninguna materia o energía nueva a nivel macroscópico en los sistemas emergentes que no esté allí microscópicamente, por supuesto. Más bien, los fenómenos emergentes, desde las Grandes Manchas Rojas hasta los pensamientos conscientes, exigen un nuevo lenguaje para describir el sistema. El cerebro se comporta como sigue: hay una consistencia en nuestros comportamientos (nos comportamos de la misma forma) a pesar de que la actividad neuronal nunca es idéntica...  como dice Fernando Rosas, "los detalles debajo de la macro no son útiles para predecir la macro"... las intervenciones que hacemos a nivel macro, como cambiar el código del software escribiendo en el teclado, no se hacen más fiables al tratar de alterar las trayectorias individuales de los electrones. Si la información de nivel inferior no añade más control de los resultados macroeconómicos, el nivel macro está causalmente cerrado: él solo está causando su propio futuro. 

Esta situación es bastante común. Considere, por ejemplo, que podemos usar variables macroscópicas como la presión y la viscosidad para hablar sobre (y controlar) el flujo de fluidos, y conocer las posiciones y trayectorias de las moléculas individuales no agrega información útil para esos propósitos. Y podemos describir la economía de mercado considerando a las empresas como entidades únicas, ignorando cualquier detalle sobre los individuos que las constituyen. 

Es un poco como un ascensor, dice Rosas; Una entrada a la máquina, como presionar un botón, hará que la máquina pase a un estado diferente (piso) de una manera determinista que depende de su historial pasado, es decir, su piso actual, si está subiendo o bajando y qué otros botones se presionaron antes. Por supuesto, un ascensor tiene una miríada de componentes, pero no es necesario pensar en ellos. Del mismo modo, una máquina ε es una forma óptima de representar cómo las interacciones no especificadas entre las partes componentes "computan" -o, se podría decir, causan- el estado futuro de la máquina. 

El estado del sistema complejo en cualquier momento, que incluye información sobre sus estados pasados, produce una distribución de posibles estados futuros. Siempre que dos o más de estos estados presentes tienen la misma distribución de futuros posibles, se dice que están en el mismo estado causal. Nuestros cerebros nunca tendrán exactamente el mismo patrón de activación de neuronas, pero hay muchas circunstancias en las que, sin embargo, terminaremos haciendo lo mismo...   

la independencia de lo macro de lo micro no es completa: hay cierta fuga entre niveles. Rosas se pregunta si los organismos vivos están de hecho optimizados al permitir una emergencia parcial tan "permeable", porque en la vida, a veces es esencial que lo macro preste atención a los detalles de lo micro.

Philip Ball, Las nuevas matemáticas de cómo surge el orden a gran escala, Quanta Magazine, 2024

La difícil terminación de relaciones de largo plazo

Boston Public Library en Unsplash

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de abril de 2024. 

1º) 11 de mayo de 2011, COGNAC FERRAN y AMER suscribieron un contrato de distribución en exclusiva para el territorio español del vodka y ginebra marca "Citadelle", contrato que regulaba la relación comercial entre AMER, como distribuidor, y COGNAC FERRAN, como productor (documento tres de la demanda). La duración pactada del contrato fue de 15 años, prorrogable por 5 años más a potestad de AMER. La exclusividad del contrato se pactó de forma recíproca, es decir, ni AMER podía distribuir otros vodkas y ginebras equivalentes en la categoría " premium", ni COGNAC FERRAN podía tener otros distribuidores en España.

Adicionalmente, COGNAC FERRAN se comprometía a adoptar: "(...) las medidas que sean necesarias para evitar que sus clientes incumplan esta cláusula, por ejemplo, interrumpiendo la venta a los clientes incumplidores, entre otras. COGNAC FERRAND autoriza además a AMER GOURMET, un tercero beneficiario, a emprender acciones legales directas contra cualquier cliente que venda los Productos en el Territorio incumpliendo el presente Contrato, siempre que AMER GOURMET lo haya notificado por escrito a COGNAC FERRAND al menos sesenta (60) días antes de iniciar las acciones. Asimismo, AMER GOURMET podrá rescindir el presente Contrato con el envío de una notificación por escrito 30 días antes y con derecho a recibir las compensaciones señaladas en el apartado Noveno del presente Contrato si COGNAC FERRAND no adopta las medidas pertinentes en un plazo de 60 días tras la recepción por parte de COGNAC FERRAND del aviso de AMER GOURMET sobre la oferta de importaciones no autorizadas de los Productos en el Territorio.

AMER, por su parte, se comprometía, con carácter anual y mientras estuviera vigente el contrato, a adquirir las cantidades mínimas de cada producto establecidas en el Anexo 1. Para el periodo comprendido entre el año 2010 y el año 2020, el Anexo I establece una compra mínima anual de botellas de 70 cl del producto Citadelle que oscila entre las 80.000 y las 164.450 botellas. A partir del año 2021 se contempla una compra mínima anual a determinar por el promedio de compras anuales en los dos años anteriores.

En la estipulación octava del contrato las partes acuerdan que COGNAC FERRAND tendrá derecho a rescindir el contrato, entre otros supuestos, en caso de incumplimiento grave del contrato por parte de AMER, contemplando expresamente como tal si esta no compra " las cantidades mínimas de productos por dos años naturales consecutivos". De acuerdo con el apartado quinto de dicha estipulación, la rescisión del contrato por incumplimiento del distribuidor no conllevará indemnización alguna a su favor. 4º) La estipulación novena, apartado primero, establece que la "la rescisión anticipada del Acuerdo por COGNAC FERRAND (salvo como resultado del incumplimiento de este Acuerdo por AMER GOURMET), AMER GOURMET tendrá derecho a, y COGNAC FERRAND pagará, siempre que AMER GOURMET haya comprado las cantidades mínimas establecidas en el Anexo nº. 1 adjunto, una indemnización igual a I= P x S Donde I será el importe de la indemnización adeudada; P será el porcentaje aplicable determinado por la cifra acumulada media en un año de Cajas vendidas a AMER GOURMET por COGNAC FERRAND, en los veinticuatro (24) meses inmediatamente anteriores a la fecha de rescisión, como se establece en el siguiente cuadro: y S será el promedio a un año de COGNAC FERRAND de las ventas fuera de bodega acumuladas reales a AMER GOURMET en los veinticuatro (24) meses inmediatamente anteriores a la fecha de rescisión.

... La estipulación décima del acuerdo, bajo el epígrafe "legislación aplicable y jurisdicción", dispone que el acuerdo se regirá por la legislación francesa y que toda controversia o reclamación "derivada de o relativa a este Acuerdo, o la interpretación, suscripción, cumplimiento, incumplimiento, validez, o rescisión del mismo, que no se haya resuelto mediante negociación, deberán resolverse mediante arbitraje vinculante sustanciado en inglés con arreglo al Reglamento de Arbitraje Internacional del Centro Internacional para la Resolución de Disputas ("Reglamento del CIRD") por un (l) árbitro designado de conformidad con dicho Reglamento. 

8º) El 15 de diciembre de 2017, COGNAC FERRAN comunicó a AMER que no se habían cumplido los objetivos de venta mínimos del año 2016 y parecía que no se cumplirían tampoco los del 2017, por lo que reservaban la facultad de resolver el contrato por incumplimiento.  

 9º) El 30 de enero de 2018, COGNAC FERRAN comunicó a AMER la rescisión de todas las relaciones comerciales existentes entre ambas una vez transcurridos tres meses desde la recepción de la referida comunicación.

2. AMER sostuvo en la demanda que la resolución anticipada del contrato de distribución y de toda la relación que mantenía con la demandada no estaba justificada, por cuanto ni tan siquiera había concluido el ejercicio 2018 y por cuanto el hecho de que no su hubieran alcanzado las compras mínimas vino motivada por la existencia de ventas e importaciones paralelas en España y Andorra de productos de COGNAC FERRAND, lo que infringía la exclusividad concedida en el contrato a AMER para España y Andorra. La actuación de la demandada, al entender de la actora, infringía el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal y constituía un incumplimiento contractual.

… la recurrente se extiende en justificar la acumulación forzada de una acción contractual -la resolución del contrato de distribución- y otra de competencia desleal, con la única finalidad de atraer a la jurisdicción mercantil el conocimiento de la demanda, cuando la declinatoria se desestima por concurrir una pluralidad de relaciones contractuales y no estar todas ellas sujetas al convenio arbitral.

Podemos aceptar que tanto la acción resolutoria del contrato de distribución de 2011 y como la acción de competencia desleal, fundada en la ruptura intempestiva de dicho contrato, se vean afectadas por la cláusula de sumisión a arbitraje. 

No compartimos, por el contrario, que a los acuerdos de distribución de otros productos distintos de la ginebra Citadelle, que son anteriores a dicho contrato y que se rigen por otros pactos, les alcance el convenio arbitral. 

Hemos dicho en resoluciones anteriores ( Sentencias 24 de enero de 2022 y 1 de febrero de 2003), que el convenio arbitral solo despliega su eficacia respecto de las partes que lo suscriben y que también queda limitado objetivamente a aquellas materias expresamente fijadas por las partes o derivadas de una relación jurídica determinada. En la medida que no se ha denunciado una indebida acumulación de acciones y teniendo en cuenta que no es posible escindir el pleito, debe mantenerse el litigio en el ámbito jurisdiccional, so pena de dividir la continencia de la causa. Como bien indica la resolución apelada, al concurrir distintas relaciones de distribución y no estar sujetas todas ellas al convenio arbitral incorporado al contrato de 2011, no es posible extender los efectos de la cláusula de sumisión a la distribución de productos ajenos a dicho contrato. Tampoco es posible, por otro lado, compartimentar la controversia, toda vez que la resolución, por iniciativa de COGNAN FERRAND, se llevó a cabo en un único acto, afectó a todos los contratos de distribución y se justificó, al menos en parte, en unas mismas causas. 

… Estimamos que COGNAC FERRAND incumplió el contrato por no implementar las medidas precisas para prevenir las importaciones paralelas, por lo que la resolución unilateral del contrato de distribución en exclusiva de 2011 no se ajustó a Derecho. 

En el recurso, por otro lado, no se cuestiona el cálculo de la indemnización que resulta de la aplicación de la cláusula 9.2º del contrato, que asciende a 574.963,72 euros, por lo que debemos desestimar en este punto el recurso de la demandada. 

Por lo que se refiere a los productos distintos de Citadelle, que no estaban sujetos al contrato de distribución en exclusiva, sino que se regían por sus propios pactos verbales, contratos que también fueron resueltos el 30 de enero de 2018, la sentencia reconoce una indemnización equivalente al margen neto mensual correspondiente a una anualidad, por entender que ese debió ser el plazo de preaviso, en lugar de los tres meses concedidos en el comunicado por el que se deba por resuelta la relación contractual. El recurso no cuestiona el margen neto mensual del que parte la sentencia (14.696,21 euros). 

Considera la recurrente, sin embargo, que el plazo de preaviso de tres meses fue suficiente y, subsidiariamente, alega que no debería ser superior a los seis meses previstos en el artículo 25 de la Ley del Contrato de Agencia para la extinción de un contrato concertado por tiempo indefinido. Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso. 28. La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la aplicación de los criterios establecidos en la LCA a los contratos de distribución en exclusiva por tiempo indefinido, tanto en lo que se refiere a la obligación de preaviso como a la compensación por clientela o a otras previsiones legales (Sentencia de 22 de junio de 2010), aunque no de forma mimética o automática. Por tanto, el plazo máximo de seis meses de preaviso contemplado en el artículo 25 de la citada Ley no deja de ser un plazo orientativo. En este caso, atendida la extraordinaria duración de los contratos de distribución (más de dos décadas), consideramos ajustado el preaviso de doce meses y, en consecuencia, la indemnización reconocida en sentencia por la extinción de los contratos de distribución de productos distintos de Citadelle Como dijimos en Sentencia de 14 de Septiembre de 2022 (ECLI ES:APB 2022/9673), los ilícitos desleales tipificados en el art. 16 LCD no persiguen reprimir infracciones contractuales con tutela directa de los intereses de los competidores, sino que se configuran como actos de deslealtad frente al interés general o el mercado, esto es, el orden concurrencial que debe presidirlo. La sanción prevista en el art. 16 LCD pretende preservar el orden concurrencial frente a conductas llevadas a cabo por empresas que, dada su fuerte situación de mercado frente a sus clientes, puedan llevar a cabo conductas contrarias a la competencia por eficiencia. Por lo tanto, es necesario que se acredite previamente esa relación de dependencia...  

Aunque para el ilícito del artículo 16.3º, apartado a), de ruptura de una relación comercial sin un preaviso mínimo de seis meses, la norma no contenga referencia alguna a la dependencia económica, hemos considerado reiteradamente que ese apartado, introducido por la disposición adicional 3 de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, no es un tipo autónomo, sino que contempla como desleal la explotación de una situación de dependencia económica… no podemos tener por acreditado que AMER GROUP no dispusiera de alternativas equivalentes y, por tanto, que se diera una situación de dependencia económica. En efecto, partiendo del contrato de distribución, este no impone al distribuidor una prohibición generalizada de competir o de distribuir otros productos. La cláusula cuarta sólo contempla esa prohibición para el vodka o ginebra, no para otros productos destilados, y la prohibición está limitada a " productos que compitan directamente" con la ginebra o el vodka Citadelle, entendiéndose por tales aquellos cuyo "precio de venta habitual en los comercios sea un 20% superior o inferior al precio de venta habitual en los comercios de los Productos (Citadelle). "