Boletín Mercantil

Mis colegas en CMS han preparado este Boletín con las novedades legales y jurisprudenciales de Derecho mercantil de los últimos dos meses

Las sociedades-“buitre” no son ilícitas por su actividad y se subrogan en la posición de los acreedores a los que pagan

Una sociedad se dedica a pagar a acreedores de empresas en dificultades cuando considera que éstas tienen activos que podrán realizar a buen precio. Y lo hacen – porque lo permite el Derecho – sin consentimiento ni conocimiento del deudor (art. 1158 CC – la empresa “buitre” no comunicaba al deudor el pago hasta que lo había hecho para que éste no pudiera oponerse en cuyo caso su posición como subrogado es peor). Luego reclaman al deudor. El Tribunal Supremo coincide con la Audiencia en que no hay nada de abusivo o ilícito en la conducta de sociedades de este tipo. Es la Sentencia de 26 de mayo de 2011

Límites a la indemnización de daños: el lucro cesante no incluye todo el margen que se habría obtenido

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011

El primero – 1106 - determina los daños resarcibles comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante. El segundo,  -1107 -la extensión indemnizatoria. En ambos casos, el principio de la total indemnidad del perjudicado actúa como límite del resarcimiento (SSTS de 13 de abril de 1987 ; 26 de noviembre de 1994 ; 20 de mayo 2009 ), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento ( SSTS de 6 de octubre de 1982 ; 2 de abril de 1997 ), pero no procuran una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado. De modo, pues, que se reparan los daños efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro Derecho los llamados "daños punitivos" ni tiene ahora función la idea de una "pena privada" ( STS 19 de diciembre 2005 ).Y es evidente que la sentencia no infringe el artículo 1106 , antes al contrario, lo aplica de una forma ponderada, como permite el artículo 1103 del Código Civil , concediendo una indemnización inferior a la reclamada porque entiende que " no se funda en los beneficios que objetivamente se hubieran obtenido" y que de abonarse el total de lo reclamado se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, "puesto que se solicita el integro margen comercial directo que hubiera obtenido durante todo el periodo que faltaba para concluir el contrato" , y no es posible pretender una duplicidad del "beneficio que se hubiera obtenido por el contrato resuelto y a la vez los beneficios que se obtengan por la nueva contratación".

Nos parece restrictivo. Salvo que se hubieran obtenido efectivamente beneficios de haber contratado con otro fabricante.

Donación de local vía donación de participaciones de una SL: vale aunque no se haga en escritura pública y sea disimulada

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 se lee

En la sentencia recurrida, el Tribunal de apelación declaró probado que, pese a la apariencia de ser otros los titulares, las participaciones en que se dividía el capital de Patrimar 2000, SL pertenecieron, por mitad, a cada uno de los litigantes don Bienvenido y doña Amanda , los cuales habían estado casados y trataban - principalmente, en otro proceso del que el terminado con aquella resolución traía causa - de liquidar su sociedad de gananciales. También declaró probado que, sirviéndose de una simulada venta, que había sido formalizada mediante escritura pública, los aparentes socios, supuestos vendedores, donaron las participaciones sociales al hijo común de los verdaderos titulares, siguiendo las instrucciones de sus ocultos mandantes.

Don Bienvenido , que en la demanda había afirmado que, no obstante la aparente titularidad de otros, las participaciones eran bienes gananciales y que la venta de las mismas a su hijo había sido simulada, se sirve ahora del recurso extraordinario por infracción procesal para criticar la valoración de la prueba que había llevado a la Audiencia Provincial a reconstruir los hechos en el sentido apuntado, y del recurso de casación para negar validez a la disimulada donación

Una sentencia que empieza así, acaba con un fallo desestimatorio. El Tribunal Supremo concluye, con la Audiencia, que hubo animus donandi (de los padres al hijo) y que la donación fue válida, no por cumplir la forma de la donación de los inmuebles – el local -, sino como donación de bienes muebles – las participaciones sociales – y que había prueba de que se había producido la “entrega” y la “aceptación” del donatario ya que había ejercido los derechos de socio.

El Constitucional liberal: corresponde a la asociación concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos, no a los jueces

La imposición de sanciones a los miembros de una asociación es una cuestión tradicionalmente mal comprendida porque se tendía a equiparar a una asociación privada a la administración pública y a calificar como “sanciones” los acuerdos societarios por los que se suspende o se expulsa a un asociado cuando lo suyo es calificar tales decisiones como declaraciones de voluntad por las que la sociedad resuelve el contrato con el socio o lo deja en suspenso.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto es ambigua y por ello no todo lo útil que debiera para dirigir la actuación de los jueces. Pero esta sentencia es bastante clarificadora. Lo que se deduce de esta sentencia (y la referencia a la de 1988 es clara en este sentido) es que corresponde a los órganos societarios concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos sociales. Así, los jueces no deben revisar si lo que dijo el socio en esta ocasión constituía una

«desconsideración o actos muy graves hacia compañeros, contrincantes, árbitros, espectadores, patrocinadores, socios, directivos y club, de manera pública o privada, con grave perjuicio para la imagen del club o sus integrantes».

Decidir eso corresponde a los órganos societarios.

Así interpretada la Sentencia, estaríamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional. El fundamento podría encontrarse en la necesidad de salvaguardar la armonía interna de la asociación, armonía que tiene un valor muy superior al de la libertad de expresión de sus miembros dentro de ella. El que quiera decir lo que quiera, que se vaya de la asociación y  cree una propia.

Esta formulación de los límites al control judicial de los actos de las asociaciones parece razonable y más precisa que el aplicado hasta ahora por el TC. Cuando los órganos sociales apliquen un silogismo, los jueces verificarán que se ha aplicado correctamente (los socios que se retrasen dos meses en el pago de la cuota podrán ser expulsados) y que se ha seguido el procedimiento previsto en los estatutos y que no hay razones de orden público que justifican la anulación del acuerdo social. Cuando los órganos sociales apliquen cláusulas generales (“buen nombre de la asociación”, “honor”, “reputación”, “decoro”…),  la concepción que tenga la mayoría de los asociados de tales cláusulas generales debe prevalecer sobre la que tenga el Juez o la mayoría de la Sociedad. Eso es, precisamente, de lo que va el derecho de asociación. El TC concluye que estamos en el segundo caso y que se cumplieron las normas de la asociación para la imposición de sanciones:

Conforme a la norma estatutaria la potestad sancionadora la ejerce la junta directiva (art. 27) mediante un procedimiento en que se permite la audiencia del afectado (art. 38) y sometido a un sistema de recursos (art. 42). A este respecto, en la misma STC 218/1988, de 22 de noviembre, FJ 2, reconocimos que nada impide que los estatutos sociales «establezcan que un socio puede perder la calidad de tal en virtud de un acuerdo de los órganos competentes de la asociación basado en que, a juicio de esos órganos, el socio ha tenido una determinada conducta que vaya en contra del buen nombre de la asociación o que sea contraria a los fines que ésta persigue» de modo que las previsiones estatutarias citadas no pueden considerarse contrarias al derecho fundamental de asociación (art. 22 CE).

Por ello, una vez comprobado que la sanción se impuso mediante el adecuado procedimiento, «el respeto al derecho de asociación exige que la apreciación judicial se limite en este punto a verificar si se han dado circunstancias que puedan servir de base a la decisión de los socios, como son declaraciones o actitudes públicas que trasciendan del interior de la entidad y puedan lesionar su buen nombre, dejando el juicio sobre esas circunstancias a los órganos directivos de la asociación tal y como prescriben sus estatutos» (STC 218/1988, FJ 1).

En este caso, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz directamente recurrida en amparo, considera que la asociación deportiva ha aplicado las normas sancionadoras «a unos hechos que no merecen ser tipificados y, consiguientemente, sancionados tan gravemente como en su día lo fueron». A este respecto, la resolución judicial reconoce que algunas de las frases contenidas en el escrito del socio publicado en el periódico local «no son precisamente elogios hacia la persona del Presidente del Club», si bien toma en cuenta «las circunstancias personales y sociales concurrentes» para concluir que son subsumibles dentro del derecho a la crítica y deben gozar de permisibilidad. Pero olvida que en los estatutos de la asociación se sancionaba la crítica, pública o privada, fuera de los órganos del club.

Del mismo modo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Llerena parte de la premisa de que el control judicial sobre la sanción societaria debe «valorar no sólo si se han cumplido las formalidades estatutarias establecidas para la imposición de determinada sanción, sino también el acierto del propio acuerdo sancionador, es decir, si la interpretación y aplicación de las normas estatutarias fue o no adecuada». A partir de tal concepción, que excede -con mucho- los límites establecidos por nuestra doctrina y que arriba se recordaban… y sin que a ello obste la invocación del ejercicio del, también fundamental, derecho a la libertad de expresión, cuya autolimitación a efectos internos, el socio asume libremente al integrarse en la asociación y someterse voluntariamente a sus estatutos.

Grossman, contratos incompletos y otra cosa buena de “lo breve, si bueno, dos veces bueno”

En Nada Es Gratis se publica esta entrada sobre Grossman. Escribió mucho sobre contratos incompletos. Y se cuenta esta historieta

There is an infamous story about Grossman remodeling his house. Having worked on incomplete contracts, Grossman was extra careful to write a contract so there was no wiggle room for the contractor to hold him up. Inevitably, they fell into dispute. The judge said that with the contract that is normally signed he would have sided with homeowner in this kind of dispute. But since a non-standard and rather complex contract was written, the contingency under dispute must have been considered and dismissed. Hence, the judge found in favor of the builder. In other words, Grossman’s attempt to write a complete contract backfired and hurt him in the contract dispute.

Si el juez hubiera sido un juez europeo-continental, tal vez la solución hubiese sido distinta. El argumento incluso unius exclusio alterius y el argumento a contrario en la interpretación de normas o cláusulas contractuales es un argumento de escasa potencia argumentativa cuando se tiene conciencia de que los contratos son necesariamente incompletos. Si los jueces, como sucede en los países de common law inducen a las partes a redactar contratos más completos puede que estemos elevando los costes de transacción en forma de más errores.

Deberes de lealtad

Nada nuevo, pero es un buen resumen: Sitkoff, Robert H., The Economic Structure of Fiduciary Law (March 10, 2011). Boston University Law Review, Vol. 91, p. 1041, 2011; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 689. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1782999

La función central de los deberes fiduciarios es la disuasión:

… The agent is induced to act in the best interests of the principal by the threat of after-the-fact liability for failure to have done so. The agent is given broad discretionary powers, but the agent must exercise that discretion in the best interests of the principal on pain of damages and disgorgement remedies… the availability of a disgorgement remedy, which allows the principal to take the fiduciary’s gain even in excess of making the principal whole, reflects the additional deterrent and disclosure purposes of fiduciary law. Because the fiduciary is not entitled to keep the gains from breach, the fiduciary is deterred from unilateral breach, and is instead given an incentive to disclose the potential gains from breach and seek the principal’s consent.

Los deberes de lealtad deben concretarse atendiendo a la voluntad hipotética de las partes

Because agency problems arise from incomplete contracting, the core duties of loyalty and care are phrased in open-ended, expansive terms. The duties of loyalty and care are thus standards that allow the court to decide whether, in view of all the facts and circumstances, the fiduciary acted in accord with what the parties would have agreed if they had been able to anticipate those facts and circumstances

Los deberes de lealtad completan el contrato y reducen los costes de transacción en la negociación

In effect, the loyalty and care standards empower the court to complete the parties’ contract as regards the facts and circumstances as they in fact unfolded. The duties of loyalty and care therefore minimize transaction costs. Instead of trying in advance to reduce to writing provisions for every future contingency, the parties need only address expressly those contingencies that are important and likely enough to warrant the transaction costs of express provision. For all other contingencies, the fiduciary obligation fills the gap.

Si las posibilidades de terminación del contrato son mayores, los deberes de lealtad son menos intensos

Because the fiduciary obligation operates as an after-the-fact compliance review of the fiduciary’s conduct, and because the agency problem varies across fiduciary contexts, the precise contours of the fiduciary obligation vary across the fiduciary fields. For example, the fiduciary obligation in trust law is generally stricter than the fiduciary obligation in corporate law. But those differences reflect the different contexts. The agency problem in a family trust in which the beneficiaries have no exit option and that is managed by a corporate fiduciary that cannot easily be replaced differs significantly from the agency problem in a large, publicly-traded corporation from which a shareholder can separate easily by selling his shares in a thick securities market (the “Wall Street rule”).

¿Por qué las normas que obligan a actuar lealmente son imperativas?

The existence of such mandatory rules vexed the prior generation of economic analysis of fiduciary law. Committed contractarians have had
difficulty explaining why the parties to a fiduciary relationship do not have complete freedom of contract to alter the terms of that relationship. The answer is that the mandatory rules of fiduciary law serve an internal protective and cautionary function that protects the principal, and an external categorization function that protects third parties who deal with the fiduciary.

No estamos de acuerdo. Las normas que, como el art. 226 LSC, imponen a los administradores un deber de lealtad son imperativas porque permitir al agente actuar “de mala fe”, como permitir a alguien incumplir dolosamente un contrato es tanto como decir que el agente o esa parte no está vinculada por el contrato. Si alguien pone en un contrato que podrá incumplirlo a su voluntad (p.ej, el administrador de una SL dice que podrá apoderarse de los bienes y oportunidades de la sociedad sin incurrir en responsabilidad) está diciendo, en realidad, que no está vinculado por ningún contrato. Este es el significado del art. 1256 CC que se malentiende a menudo.

Fe de erratas: La regulación del acceso a las profesiones de abogado y procurador

Cinco Dias publica hoy este artículo en el que hay un párrafo equivocado (culpa mía. Hay una disposición adicional en la Ley 14/2006 que regula el acceso a la profesión de los funcionarios públicos y que no tuve en cuenta aunque la regulación legal es restrictiva). El artículo dice, debidamente corregido, así

“Si algo no está roto, no lo arregles” dice el refrán inglés. Con las profesiones de abogado y procurador (lo de la segunda me recuerda lo de El Pensamiento Navarro) puede que nos esté pasando algo así. El Gobierno socialista metió la modificación del sistema en una Ley y fijó una vacatio muy larga para que los niños no protestaran (a los estudiantes de Derecho no les afectaba porque las restricciones de acceso solo entrarían en vigor cuando ellos ya estuvieran en el club) pero todo llega en esta vida y le ha tocado a Caamaño regular el acceso. Los italianos, mientras tanto, están dando marcha atrás en la regulación.

Hubiera sido deseable que, como establecen las directivas, se previera la posibilidad de inscribirse en el colegio acreditando un determinado número de años – tres – de experiencia profesional (me adelanto a la objeción: los mayores de 25 años pueden entrar en la universidad sin pasar por la selectividad).

Como siempre en este país, a los redactores del RD 775/2011 les ha dado una inflamación regulatoria. Y en este punto, el informe de la CNC tiene razón. Si las instituciones que impartirán el máster están “homologadas” (son universidades y colegios profesionales), el máster no debería regularse en su contenido o en su profesorado o en su organización. Bastaría con indicar el número mínimo de horas (60 créditos ECTS más 30 de prácticas). Al Ministro se le ha olvidado que para crear una Universidad ¡hace falta una Ley! El Gobierno no debería meterse a regular el contenido de las enseñanzas de la Universidad. Y dejen que la competencia funcione. Den libertad a las Universidades y a los colegios para cargar el precio que quieran por esos cursos y, si sirven para algo, – que lo dudo – los mejores podrán cargar precios más altos y prestar mejores servicios. Lo propio respecto de las prácticas. Y dejen a los chicos elegir el máster que deseen. Si alguien hace un máster en Stanford (un LLM) o en Pekín, debería valerle para el acceso a la profesión. El RD debería, simplemente, exigir la presentación de un título de máster en materias jurídicas expedido por una Universidad de un país civilizado para permitir el acceso a las prácticas y al examen. Sobre todo porque una universidad mediocre – como son, al menos, el ochenta por ciento de las españolas – solo dará máster mediocres y unos colegios de abogados con una experiencia muy limitada en formación no merecen que les entreguemos en exclusiva a nuestros estudiantes de Derecho. Y fraude lo habrá siempre.

En cuanto al examen, ¿por qué no se ordenan los aptos por número de aciertos en el test? Solo le van a decir a los estudiantes si son “aptos” o “no aptos”. ¡Hombre! si yo he sido el primero de la promoción, me gustaría saberlo para ponerlo en curriculum y así hacer que me contraten en el mejor despacho. ¡El miedo a la competencia y a la meritocracia tan típico de la izquierda y la derecha de este país! En realidad, y al igual que sucede con la selectividad, el examen debería servir simplemente para ordenar, no para seleccionar.

Se van a hacer pruebas piloto. Está bien. Hay que evitar a toda costa lo que ocurre en Italia. Me cuentan que hay centenares si no miles de italianos matriculados en la Católica de Murcia para obtener el título español, homologarlo y evitarse el kafkiano sistema italiano de acceso a la abogacía (tardan más de un año solo en decirte si has aprobado o no, con lo que te tienes que examinar, al año siguiente, ad cautelam). Recuerden: Italia odia a sus jóvenes y en España vamos camino. Los tenemos en casa o en el paro hasta los treinta.

En lo del test, hay que copiar lo que se hace en el examen MIR y, si se hace bien, podría servir como primer ejercicio de cualquier oposición a los cuerpos jurídicos superiores, con lo que nos aproximaríamos al modelo alemán (Staatsexam); deberían publicarse en la red los exámenes y los casos para dar seguridad jurídica a los que se examinan; fijarse con antelación el número de respuestas correctas necesarias para obtener el “apto” y permitir la autocorrección del examen en internet. Y yo recomendaré a mi Universidad que oriente el master a la preparación de ese examen.

Por último, los alumnos que han cursado un doble grado (derecho y administración de empresas o derecho y ciencia política o derecho y economía) deberían ser dispensados de la necesidad de cursar el master pudiendo efectuar inmediatamente las prácticas y presentarse al examen.

El Informe de la CNC tiene toda la razón respecto a los procuradores. Hay pasarelas entre jueces y fiscales, entre jueces y secretarios judiciales ¿y no las hay entre abogados y procuradores? De locos. Si hemos acabado con los monopolios de los agentes de cambio y bolsa y con los de los APIs ¿por qué no se puede acabar con el de los procuradores?   

El problema de la regulación es que es, toda ella, innecesaria. Y los políticos no deberían mentir acerca de que nos acercará a Europa porque no es verdad. Los abogados españoles no están peor preparados que los de cualquier otro país europeo. Al menos, no nos han mostrado pruebas de que así sea.  

La competencia nos dice qué combinaciones de negocios son más eficientes

Normalmente se atribuye a Alchian la genialidad de explicar por qué aunque las empresas no se comporten racionalmente, podemos predecir que sólo sobreviven las más eficientes por efecto de la competencia. Simplemente, las menos eficientes serán expulsadas por el mercado porque dejarán de obtener beneficios, de manera que las empresas se comportarían “como sí” estuvieran maximizando beneficios (lo de que solo sobrevivirían las más adaptadas/eficientes parece que es de Friedman). El ejemplo de Alchian era el siguiente

     Assume that thousands of travelers set out from Chicago,selecting their roads completely at random and without foresight. Only our '(economist" knows that on but one road are there any gasoline stations. He can state categorically that travelers will continue to travel only on that road; those on other roads will soon run out of gas. Even though each one selected his route at random, we might have called those travelers who were so fortunate asto have picked the right road wise, efficient, foresighted, etc. Of course, we would consider them the lucky ones. If gasoline supplies were now moved to a new road, some formerly luckless travelers again would be able to move; and a new pattern of travel would be observed, although none of the travelers had changed his particular path.

Sobre este razonamiento se suelen extraer conclusiones muy importantes para el análisis de las instituciones jurídicas y económicas. Por ejemplo, si observamos una amplia extensión del aval a primera demanda y un abandono de la fianza podemos suponer que la primera institución presenta algunas ventajas frente a la segunda. Si las empresas de propiedad familiar o las empresas sin ánimo de lucro predominan en un determinado sector económico, podemos deducir que esa estructura de propiedad tiene alguna ventaja específica en dicho sector y podemos intentar determinar qué características de ese sector económico las hacen especialmente aptas para florecer en ese entorno. Claro que si hay algún fallo de mercado, conductas ineficientes o formas de organización ineficientes pueden sobrevivir durante mucho tiempo y el entorno puede cambiar más rápidamente que la competencia expulsar a los más ineficientes y que si la unidad que sobrevive es la empresa, comportamientos ineficientes pueden prevalecer subvencionados por las partes más eficientes de una empresa.

En este trabajo se intenta testar empíricamente la teoría de la supervivencia comparando empresas en función de los sectores de actividad en que están presentes. La idea es que las combinaciones de negocios (coches y bicicletas) más eficientes serán más frecuentes que las menos eficientes (coches y cultivo de flores). Pues bien, mirando a la tasa de fracaso de los negocios y poniendo en relación ésta con el portfolio de negocios de las empresas

those businesses most frequently combined do on average represent more efficient combinations than those that are rarely combined. The comparative-efficiency version of the survivor principle thus withstands our attempt at falsification.

A los de 20 les sigue gustando

http://www.agorazein.es/

Lo bueno, si breve, dos veces bueno

La imitación sistemática de la práctica inglesa/norteamericana en la redacción de documentos jurídicos (que no legales, por favor) es una importación de un producto de inferior calidad. El caso más espectacular en el que me vi envuelto fue el de unos contratos de licencia de propiedad intelectual que habían sido enmendados en cuatro o cinco ocasiones (prórrogas y modificaciones) y en los que siempre se había mantenido la validez de los anteriores. Llevaba semanas entender qué cláusulas estaban en vigor, cuáles habían sido derogadas y en qué momento.

Pero, en general, los contratos que se preparan en grandes despachos son innecesariamente largos y oscuros. Las listas de términos definidos se han convertido en una parodia de lo que debían ser (“hipervínculos” que permiten reducir la extensión del contrato) porque provocan, precisamente el efecto contrario. Contratos más breves exigen más capacidad de redacción y mayor claridad respecto de los objetivos pero, sobre todo, un conocimiento más profundo del Derecho aplicable a falta de pacto. Los jueces europeo-continentales tienen la obligación de integrar el contrato a falta de pacto expreso recurriendo a “la ley, los usos y la buena fe” (art. 1258 CC). Para otra explicación, puede verse este artículo.

Para la comparación, sirva este ejemplo

For example, according to the partner, German representations tend to be very terse: “the seller represents that he or she has no knowledge of any material environmental liability on the premises” rather than, “the seller, and those persons named on Schedule F attached hereto each jointly but not severally covenant, represent, and warrant that they have no knowledge of any material environmental liability on or emanating from the premises, where “knowledge” means not only the actual knowledge of the party making such covenant, representation, or warrant, but also the imputed knowledge of such facts and circumstances which would said party would have perceived if they had undertaken a reasonable investigation of those premises no less frequently than annually, and where “material” shall mean “likely to result in total costs of investigation, remediation, or adjudication in excess of fifty thousand dollars ($50,000) USD.”

Si te tocan los ciegos, no tienes que darle la mitad a tu novio, aunque vivas con él y aunque te hayas comprado un piso a medias con él

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, la Sala 1ª ha sentenciado que la convivencia de una pareja no genera una comunidad de bienes sobre los de los convivientes y que si le tocan los ciegos a la mujer, no tiene que compartir el premio con el novio.

Los hechos

1º D. Silvio y Dª María Rosario formaban una pareja estable desde inicios del año 2000. Esta situación se mantuvo durante más de tres años. No otorgaron ningún pacto para regular los aspectos económicos de su situación de hecho.
2º Respecto a sus bienes, consta probado que: a) en una cuenta corriente de la Caixa se hacían ingresos esporádicos, sin ninguna periodicidad; b) los convivientes no ingresaron nunca sus nóminas en estas cuentas hasta que D. Silvio , en diciembre de 2002, domicilió la pensión de desempleo; c) los gastos comunes derivados de la convivencia fueron pagados por Dª María Rosario ; d) el dinero del premio fue ingresado en una cuenta de titularidad exclusiva de Dª María Rosario .
3º Los convivientes habían adquirido una vivienda por partes iguales antes del premio, para lo que contrataron una hipoteca.
4º El 12 diciembre 2002, Dª María Rosario , su madre y dos personas más fueron agraciadas con 5.060.000,0#, premio correspondiente al "Cuponazo" de la ONCE.
5º A mediados de 2003 se deterioró la relación sentimental entre ambos convivientes. Dª María Rosario abandonó la casa y los convivientes decidieron venderla, cancelando la hipoteca y repartiendo por partes iguales el dinero sobrante.
5º Dª Silvio demandó a Dª María Rosario y después de exponer su opinión sobre la existencia de una comunidad de bienes entre ellos, pidió que: a) se declarara extinguida esta comunidad; b) se condenara a Dª María Rosario a abonarle una parte de una cuenta corriente, que según el demandante, pertenecía a dicha comunidad; c) se le abonara el 50% de las disposiciones efectuadas sobre el dinero que consideraba común correspondiente al premio de la ONCE ; d) se le abonara la mitad de lo dispuesto por Dª María Rosario en otra cuenta que, al parecer del demandante, formaba también parte de la comunidad.

Y los argumentos para confirmar la sentencia de 1ª instancia que desestimó la demanda

En esta Sala ha negado desde hace tiempo que entre el matrimonio y la pareja de hecho exista una relación de analogía…

Uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. Pero ha quedado probado en la sentencia que ahora se recurre, que no existía tal pacto, ni tan solo por hechos determinantes o facta concludentia…

la STS 31/2010, de 4 febrero , en un caso muy semejante al que es objeto de este recurso, niega el derecho de la recurrente a obtener una parte del billete de lotería que había sido premiado y dice que "La Sala no sólo se atiene a lo declarado probado (no hubo comunidad, ni siquiera cuando había convivencia), sino que comparte la apreciación del Tribunal a quo de que la convivencia cesó tras la firma de aquel documento. No puede ahora la recurrente pretender interpretar de otra forma aquellas declaraciones, ni mucho menos, revisar la actividad probatoria y llegar a negar lo que ha declarado probado la sentencia de instancia, contrariando, una vez más, la función de la casación" . A su vez, la STS de 31 octubre 1996 admitió que ambos convivientes compartieran dicho premio, porque se había probado la existencia de la comunidad de bienes, argumento que debe aplicarse al presente recurso, puesto que no probada la comunidad, no hay derecho a compartir un premio en el que en ningún sentido produjo ninguna participación por parte del recurrente

La prohibición de la usura como ejemplo de instituciones ineficientes que perduran si generan rentas para grupos poderosos socialmente

Algunos comerciantes tenían interés en que se mantuviese la prohibición de la usura porque, aunque tenía costes para ellos, imponía costes adicionales más elevados a sus competidores. 

Los historiadores del medievo han señalado hace mucho la prominencia del comercio internacional en relación con el comercio domés (Postan, 1973, 14). Una explicación puede encontrarse en el mal estado de las carreteras que hacía, a menudo, más barato el comercio internacional que el doméstico porque el transporte marítimo o fluvial era mucho más eficiente que el transporte terrestre. La prohibición de la usura proporciona una explicación adicional. Lane (1966) especuló que tal prohibición pudo beneficiar al comercio internacional porque el capital se reasignaba y se destinaba a la inversión en lugar de al consumo. Pero es igualmente posible que los fondos que podrían haberse invertido en la industria doméstica se enviaran al extranjero, porque siempre fue más fácil conseguir financiación para un trato o cambio marítimo que para uno doméstico. Aunque solo fuera por los instrumentos de crédito disponibles que se basaban en los intercambios con el extranjero. En sociedades que andaban muy escasas de capital, los efectos de este incentivo para asignar el capital pueden haber sido sustanciales

Kenneth Rogoff: la diferencia de sueldos entre trabajadores cualificados y no cualificados no aumentará eternamente

As skilled labor becomes increasingly expensive relative to unskilled labor, firms and businesses have a greater incentive to find ways to “cheat” by using substitutes for high-price inputs. The shift might take many decades, but it also might come much faster as artificial intelligence fuels the next wave of innovation.

Perhaps skilled workers will try to band together to get governments to pass laws and regulations making it more difficult for firms to make their jobs obsolete. But if the global trading system remains open to competition, skilled workers’ ability to forestall labor-saving technology indefinitely should prove little more successful than such attempts by unskilled workers in the past.

Es una columna “perfecta”

Caso práctico: la financiación y gobierno de una start-up

Para un curso de Derecho de sociedades, tiene interés que las principales empresas europeas que invierten en capital “semilla” en empresas nacientes se han puesto de acuerdo en el “term-sheet”, esto es, en la forma en la que articulan su inversión, normalmente, participando en el capital a través de acciones (convertible preferred shares). Elaborar los estatutos de la start-up y el pacto de accionistas con el socio inversor (si hace falta) y examinar los incentivos de cada uno y los posibles conflictos es un buen ejercicio que permite repasar casi todo el Derecho de sociedades desde una perspectiva novedosa porque el inversor no es el típico que tiene solo un interés financiero en la compañía. Los trabajos de Gilson aquí, aquí y aquí son un buen principio.

La aplicación del control del contenido a los elementos esenciales del contrato

En la Propuesta de Directiva unificada de derechos de los consumidores (en realidad, una refundición de la regulación europea de las ventas a distancia y de las ventas fuera de establecimiento) se incluye la siguiente regla en la directiva de cláusulas abusivas

Directive 93/13/EEC, the following Article is inserted:
"Article 8a
1. Where a Member State adopts provisions in accordance with Article 8, in particular in the following areas:
– whether individually negotiated contract terms or the adequacy, price or remuneration are covered by the unfairness test;
– of lists containing contract terms which shall be considered as unfair,
it shall inform the Commission thereof, as well as of any subsequent changes.
2. The Commission shall ensure that the information referred to in paragraph 1 is easily accessible to consumers and traders, inter alia on a dedicated website.
3. The Commission shall forward the information provided for in paragraph 1 to the other Member States and the European Parliament. The Commission shall consult stakeholders on the information provided by Member States."

¿Qué tendría que hacer España? Porque a estas alturas, seguimos sin saber si las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato (“the adequacy of price or remuneration) are covered by the unfairness test”.

Cualquier excusa es buena para uniformar

Con el siguiente caso, la Comisión Europea comienza su “feasibility study” para justificar la creación de un Derecho contractual europeo (opcional)

A British company of 6 people producing hand-made designer jewellery becomes famous after a celebrity wears one of its pieces at a gala dinner. Now that its products are popular, the company receives enquiries from all over Europe. In order to be able to distribute its products across Europe, it decides to set up an online shop which would be accessible by the whole of the EU. It believes the easiest way to do this would be to adapt its internet platform by translating its content into other languages. To make sure that this would be sufficient, the company contacts a lawyer and a software developer. The lawyer advises to hire an expert in contract law from each relevant country as it would be necessary to check the relevant national laws (both consumer and contract) and draft an amended set of country specific terms and conditions. This exercise could cost around €8,850 per country (5 days work billed at €295 per hour). The cost for entering the market for all the other 26 Member States would therefore be €230,100.

The software developer explains that the current internet platform would need to be adapted to reflect the legal requirements for each country they sell to. The website would need to determine the consumer's country of residence, locate and retrieve the correct set of pages and display them in a correct language. This work would take between 2-6 weeks. The software developer would charge around €1,550 per week. The cost per country would be at least €3,100 and upon entering the other 26 Member States this would rise to €80,600.

The transaction costs for offering products in the whole of the EU would be about €310,000, this would be 50% more than the company's complete turnover of the previous year. Upon seeing the amounts, the company decides that the maximum it can afford would be €25,000 – the approximate costs of entering two additional Member States. It decides to offer products only in the larger markets of Germany and France instead of selling it to all the other countries.

Yo diría que este empresario británico es imbécil.

Cómo organizar un seminario en “docencia-tipo-bolonia” a base de debates

Este trabajo de unos profes de economía españoles y colgado en SSRN da pistas a los profes de Derecho que, a partir de muy pronto, tendremos que organizar la docencia de otra manera (seminarios). Parece sensato el sistema. Lo difícil está en encontrar temas cuya discusión pueda organizarse en forma de debates.

The debate involves two teams of students (two to three team members each) defending opposite positions in a real-world case involving competition policy. Cases are assigned at random to the groups at least one month before the debate is scheduled to be held. They are informed of the rules of the debate in advance and are warned to adhere to them strictly in preparing their cases. All members of the group must participate individually in the oral presentation of their case, but it is up to the team to program these interventions. However, individual interventions should be largely similar in terms of time, difficulty of exposition, replies, etc. The teacher acts as the judge, sometimes with the assistance of a professional guest from the field of competition policy

i) Each team has twenty minutes to present the main concepts in defense of their position. . The aim of the debate is that participants draw on the theoretical and empirical concepts, taught in the conventional classes dedicated to competition policy, and apply them to a real-world case (one that has already been decided by national competition authorities). Cases include restrictive competition practices (price fixing, non-compete clauses, abuse of dominant position, etc.) and market concentration processes. The debate itself is organized as follows (note, times are maximums and should not be exceeded):
ii) There is a break of eight minutes to allow the teams to reflect.
iii) Each team has seven minutes to rebut the arguments presented by the other party, or to reaffirm their own arguments. However, they are not permitted to introduce any new arguments.
iv) Teams have five minutes to sum up. Again, teams may not introduce any new arguments, but must limit themselves to reaffirming their earlier positions or any new positions they might have adopted in response to the presentation of the other team.

Under no circumstances can the final resolution of the Competition Authority in question be used as an argument to defend a position. Teams are only permitted to draw on information from the relevant reports. Other characteristics include:
1. The team representing the respondent (in cases of anti-competitive practices) or opposed to the concentration process initiates the debate. This order is maintained throughout the activity.
2. The teams can present theoretical and empirical arguments of all kinds. These should be carefully referenced and cited (preferably, supported in paper format).
3. Both the initial presentation and the summing up of arguments should be made using PowerPoint.
4. Teams seek to demonstrate that their arguments are valid or can be supported by economic theory, empirical evidence and/or the previous rulings of antitrust agencies.

On the day of the debate, each team has to submit a detailed report (8-11 pages) of its arguments, including references, industry-specific data, etc., adhering to a pre-determined format. Each team is evaluated as follows:
a) Clarity and technical persuasiveness of argumentation [35%].
b) Strength with which arguments are defended and rebutted. Particular importance is attached to use of technical arguments [15%].
c) Quality of report submitted [50%]. The evaluation takes into consideration the use made of the theoretical and empirical models presented during the lecture-based part of the course. The quality of the presentation is also a factor, albeit minor.

Jiménez, Juan-Luis, Perdiguero, Jordi and Suárez, Ancor, Debating as a Classroom Tool for Adapting Learning Outcomes to the European Higher Education Area (June 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1868934

Cálculo de la indemnización por clientela en un contrato de distribución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de abril de 2011 examina las siguientes cuestiones en relación con un contrato de distribución

- Relevancia del carácter exclusivo del distribuidor (sólo distribuía productos de un fabricante y no de otros fabricantes). La cuestión es relevante para determinar si el contrato entre el fabricante y el distribuidor debía calificarse como contrato de distribución o simplemente como contrato de suministro. La diferencia entre ambos contratos se encuentra en la obligación de promoción de ventas que pesa sobre el distribuidor y que no existe en el contrato de suministro. Y es relevante porque no puede aplicarse por analogía la ley de contrato de agencia a un contrato de suministro ya que no hay identidad de razón que, la jurisprudencia encuentra precisamente en la obligación de promoción de las ventas del fabricante.

- cálculo de la indemnización: no puede tenerse en cuenta un sólo ejercicio si el contrato ha durado más.

- el margen relevante del distribuidor para calcular la compensación por clientela (en el contrato de agencia lo que cobra el agente son comisiones, en el contrato de distribución la retribución del distribuidor adopta la forma de márgenes entre el precio al que compra al fabricante y el precio al que revende) es el margen bruto, no el margen neto (no hay, pues, descuento de los gastos). No hay una buena explicación acerca de por qué ha de preferirse uno u otro. Parecería que, si el fundamento de la compensación es que los clientes generados por el distribuidor van a segur produciendo beneficios al fabricante, los beneficios que obtendrá el fabricante serán los netos de los costes de la distribución, porque el fabricante tendrá que seguir haciendo frente a los mismos directamente (si pasa a distribuir él mismo los productos) o indirectamente (porque habrá de proporcionar al nuevo distribuidor un margen que cubra sus costes de distribución)

El departamento de teoría económica e historia económica de mi universidad, a caer de un burro,

Al parecer, han dado las plazas a candidatos peor situados que el candidato rechazado en los rankings internacionales que miden la calidad de la investigación. Mis condolencias al candidato rechazado. Me preocupa también

Si, como cabe pensar, el departamento ha dado prioridad en sus contrataciones pasadas a otros criterios por encima de la calidad científica de los candidatos, podemos preguntarnos si ello le ha beneficiado. Pues bien, en el principal ranking de publicaciones en Economía, RePEc, y circunscribiéndonos al ámbito español (no al mundial), resulta que el departamento aparece en el puesto 34, no tiene ningún investigador entre los 200 primeros del ranking y solo cuenta con dos entre los 340 primeros. No parece haber sido una política muy rentable, desde el punto de vista de su prestigio científico."

Nuestro lema era “UAM, ¡que nivel!”

Libertad de convocatoria del consejo y libertad para destituir al presidente

SAP Barcelona 1 de abril de 2011

“El precepto establece una clara autonomía estatutaria o corporativa para la regulación del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo, por lo que cabe sostener un régimen de libertad respecto del orden del día en el que consten los asuntos a tratar en la reunión del consejo. La remisión a los estatutos veda el que pueda acogerse la acción de nulidad ejercitada con base en los supuestos defectos de la convocatoria. Es más, deviene recordar aquí el principio de revocación de cargos ad nutum que dispone el art. 68.1 de la LSRL , el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general aún cuando dicho asunto no conste en el orden del día. Y, aún cuando no sea un precepto directamente aplicable, si ayuda a sostener que el cese de un miembro del órgano de administración colegiado puede acordarse sin estar amparado, previamente, por el orden del día”.

Efectos de la cancelación registral de una sociedad y fundamento de la responsabilidad del administrador por incumplimientos de la sociedad

@thefromthetree

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2011

Son numerosas las resoluciones, provenientes tanto de los tribunales como de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, que niegan al asiento cancelatorio carácter constitutivo y relativizan su significación jurídica en relación con la extinción definitiva de la personalidad de la sociedad a la que se refiere. Así, entre otras muchas, en la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1996 se indica que ". es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. arts. 274 y 278 LSA ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad...". Y en el ámbito jurisdiccional, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por esta sección 28ª de la AP de Madrid, efectuábamos, en alusión a un precedente resuelto por la sección 14 ª, la siguiente cita literal: "..Este es el sentido de la afirmación que suele formular la doctrina al decir que la inscripción de la cancelación es declarativa. Quizá sería más correcto decir que se trata de una inscripción cuyo valor es meramente presuntivo y de carácter relativo: la cancelación registral meramente presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica; tiene carácter relativo, porque tal extinción surte plenos efectos contra los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra quienes no hayan cobrado sus créditos".

Los profesores Baltasar, Estanislao, Jaime y Pío están de acuerdo en que rige en Derecho español la business judgment rule

Aclarado lo anterior, tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Baltasar , Estanislao , Jaime y Pio , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 . Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregados de los intereses particulares de sus socios.

Es de la Sentencia de 4 de abril de 2011. Lo divertido es que el que ha procesado la sentencia para incluirla en CENDOJ ha cambiado, como hacen normalmente, los nombres de las personas físicas para que no puedan identificarse por los que acceden a la base de datos y ha cambiado también los de los profesores porque, que yo recuerde, en el gremio de mercantilistas no hay ningún Baltasar, Estanislao o Pío. Jaime, sí. Zurita. Pero no sé si ha escrito sobre eso.

Inducción a la terminación regular de un contrato

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. No hace falta ni entradilla:

La conducta del demandado, D. Federico , consistió en aprovecharse de su puesto de conserje de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, que desempeñaba desde hacía varios años merced a su condición de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aquélla una oferta de prestación de las mismas labores de conserjería y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a través de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada mancomunidad aceptó y le movió a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relación con JESER MADRID SL…

…. no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lícitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realizó la captación de un importante cliente de quien era su patrón mientras todavía estaba vigente su relación laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechándose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permitía su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; además, para asegurar la contratación de la nueva empresa que había creado captó a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quería ofrecer y se valió además de su conocimiento privilegiado de la relación para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas económicas que hacían difícil que la comunidad demandada pudiera rechazarla

El problema para el Juez se plantea a la hora de calificar la conducta de Don Federico. Porque – parece – que la conducta desleal es la inducir a la comunidad de propietarios a terminar regularmente su relación con JESER para que trabajase con él. No hay inducción a la infracción contractual. Hay inducción a la terminación regular de un contrato (el contrato con la comunidad de propietarios y los contratos de trabajo de las limpiadoras) que sólo es desleal, de acuerdo con el art. 14.2 LCD 

“cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas

Pero los jueces de la Sec 28 no aducen este precepto, sino la cláusula general del art. 4 LCD lo cual resulta poco convincente porque es doctrina jurisprudencial que no se puede recurrir a la cláusula general para ampliar el ámbito de aplicación de alguno de los tipos de los artículos 5 y siguientes de la Ley: si es alguna de las conductas tipificadas en dichos preceptos, han de cumplirse todos los requisitos de los tipos correspondientes para poder calificar como desleal la conducta.

Tampoco sirve de ayuda el recurso al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, a pesar de que el ponente lo intenta porque no se vé cuál es el esfuerzo de JESER (¿el de captar el cliente hace años?) del que se aprovecha Don Federico:

“Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entrañen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es así no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen además medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado”.

Esta argumentación podría hacer encajar la conducta de Don Federico en el art. 14.2 entendiendo que estamos ante circunstancias “análogas” al engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado etc. Normalmente, estos casos son menos difíciles porque el empleado que se lo monta por su cuenta se lleva secretos empresariales – listas de clientes cuando lo son – o engaña a los clientes o denigra a su empleador. En el caso, podríamos considerar que las condiciones que JESER ofrecía a la mancomunidad eran un secreto comercial y que si la conocía D. Federico era con deber de reserva. E, intuitivamente, la deslealtad de D. Federico reside en que iba “a tiro hecho” porque sabía que su oferta era mejor que la de su empleador.

Quizá el problema resida en que estos casos se lleven por vía de competencia desleal cuando a lo que nos enfrentamos es a un incumplimiento contractual de Don Federico. Ha transgredido la buena fe contractual al ofrecerse al cliente de su empleador aprovechando la información del a que dispone como trabajador y estando todavía en vigor su contrato de trabajo. Pero ¡váyase Vd., a los juzgados de lo social a demandar a su ex-empleado pidiendo que sea condenado a indemnizar daños y perjuicios!

Disolución por enfrentamiento entre socios al 50 %

SAP Madrid 8 de abril de 2011 Un caso típico y la solución ya generalizada: en sociedades de dos socios al 50 %, una situación de enfrentamiento abierto entre los socios (había querellas por medio) justifica la disolución. Lo único de especial es que la Juez de instancia se pronunció sobre la inexistencia de prejudicialidad penal en la audiencia previa (v., art. 40.3 LEC que dice que la suspensión se acordará “mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia”). En cuanto a la disolución, la Audiencia considera irrelevante que la empresa fuera viable económicamente y considera suficiente cualquier manifestación del enfrentamiento abierto entre los socios. En particular, basta con que el socio que quiere disolver lo haya incluido – la disolución – en el orden del día de una Junta.

Y, en esta del mismo 8 de abril de 2011, lo divertido – y pasó por segunda vez – es que la socia al 50 % que consigue que no se apruebe ningún punto del orden del día de una Junta presenta, no obstante, una demanda pidiendo que se declare la nulidad “de la Junta”. El Juez de 1ª Instancia desestima la demanda con costas y le advierte de que no apele, que le van a cascar otra vez en apelación. Y, efectivamente, en apelación, le cascan: si no hay acuerdos impugnables, no es posible impugnar. No se impugnan las “juntas” o los “consejos” sino los acuerdos adoptados en una junta o en un consejo”. ¿Pobre abogado o abogado pobre?

No se puede impugnar un “acuerdo social de convocatoria”: o se impugna el acuerdo del consejo o los acuerdos de la junta por defectuosa convocatoria

Se trata de la SAP Madrid de 11 de abril de 2011

Si observamos el suplico de la demanda se impugna un "acuerdo social de convocatoria" de Junta General publicado en el BORME en fecha 31 de enero de 2007, pero no se impugna un acuerdo del Consejo de Administración y, en concreto, el acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de 8 de enero de 2007. Es más, lo que sustenta la demanda es que la convocatoria es nula por haber sido publicada sin reunión del Consejo de Administración. Al mismo tiempo se alude a una reunión del Consejo cuyos acuerdos no son impugnados.

Es manifiesto el defecto de tal planteamiento, puesto que no cabe la impugnación del acto mismo de la convocatoria, como acto del "Presidente" del Consejo a modo de "órgano social". Si la parte sostiene que la convocatoria fue publicada sin reunión alguna del órgano de administración lo que debe impugnar son los acuerdos adoptados en la Junta General correspondiente, una vez se celebre, por defecto de convocatoria.Si por el contrario sostiene que el acuerdo del Consejo delegaba en la Presidenta unas facultades indelegables en orden a la convocatoria, podía impugnar el acuerdo del Consejo de 8 de enero de 2007. Lo que no cabe es impugnar una "convocatoria publicada en el BORME", o un "acuerdo social" de dicha convocatoria, que al tiempo se dice que no existe como tal (que no fue acordada por el Consejo de administración o, lo que es lo mismo, fue publicada sin reunión alguna, según dice el titulo del Fundamento de Derecho Segundo de la demanda). Realmente ya no se sabe que es lo que la demandante pretende impugnar: ¿una decisión de la Presidenta que denomina "acuerdo social", ¿el anuncio de la convocatoria?, ¿la convocatoria misma?.

Nulidad de fusión

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 ordena la cancelación de todas las inscripciones en el registro mercantil siguientes a la inscripción de la fusión una vez que ésta se anula. La solución sorprende porque, de acuerdo con el art. 47.3 de LMESM, la nulidad de la fusión no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas a cargo de la sociedad resultante de la fusión, lo que es una clara expresión de la idea – propia de la nulidad de sociedades – según la cual, los efectos de la nulidad son ex nunc y no ex tunc, es decir, que la nulidad de la fusión, como la nulidad de una sociedad deben dar lugar a la disolución de la sociedad/a deshacerla.

El problema

Cierto es que la demanda se estructura, principalmente, sobre la idea de la incorrecta constitución de la junta, toda vez que la composición accionarial reflejada en la lista de asistentes corresponde a los porcentajes de participación en el capital social resultantes de la operación de fusión, obviándose con ello, señala el actor, los dictados de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid de 3 de julio de 2006 declarando nulos el acuerdo de fusión y el de aprobación del balance de fusión adoptados en la junta general de NOREL, S.A. celebrada el día 29 de junio de 2001 y la "expectativa de nulidad" de la junta cuyos acuerdos se impugnan derivada de la sentencia en cuestión escrito de demanda se esgrime explícitamente la firmeza posterior de la meritada sentencia (a efectos aclaratorios debemos precisar que la sentencia en cuestión no era firme al tiempo de adoptarse los acuerdos controvertidos, pero sí al de interposición de la demanda) como causa determinante de la nulidad de la junta (en concreto, penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho VI - Fondo del asunto), por lo que la tacha que se hace a la resolución impugnada se revela carente de fundamento.

No lo entiendo.

Lista de asistentes a la junta, abuso de derecho y remedios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 se ocupa de un enrevesado asunto societario. El socio supermayoritario dona a uno de sus hijos una parte de las participaciones y, a la vez, se acuerda en una junta conceder a las participaciones donadas un derecho de voto quíntuple. El mismo socio supermayoritario dice, cuando el donatario hace valer la donación y su privilegio de voto y pretende que así se refleje en el libro registro de socios de la sociedad y en las juntas generales, que él nunca donó nada ni, por supuesto, atribuyó voto quíntuple a esas participaciones. El socio supermayoritario se muere y deja en herencia esas participaciones, presuntamente donadas, a otros hijos que, con la mayoría, convocan junta para eliminar el privilegio de voto.

¿Qué artículos jurídicos españoles han resistido bien el paso del tiempo y siguen siendo relevantes (valen capítulos de libros)?

Vamos a ir haciendo una lista.
Uno, C. PAZ-ARES, “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, LA LEY, 11-IV-1997 y La terminación de los contratos de distribución. . En Revista de Derecho Mercantil, n.º 223, 1997
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Interferencia de tercero en la subasta de una compañía

Es un caso norteamericano. Una compañía está en venta. Sus administradores organizan una subasta para obtener el mayor precio posible. Celebran contratos con los postores que limitan la libertad de actuación de éstos. El postor nº  1 gana la subasta y el postor nº 2, infringiendo su contrato con la empresa objeto de subasta hace pública una oferta que supera la del postor nº 1. El postor nº 1 exige a la empresa objeto de subasta que obligue a 2 a cumplir con el contrato pero se ve obligada a mejorar su propia oferta. Entonces, demanda a 2 por “tortious interference” o lo que llamamos en España “lesión extracontractual de un derecho de crédito” o “tutela aquiliana de un derecho de crédito” que implica aplicar el art. 1902 CC o, si se cumplen los requisitos del art. 2 LCD, entender que estamos ante un caso de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias particulares que lo hacen desleal (art. 14 LCD).  El caso está narrado aquí

Curso de AED en Harvard

Es una experiencia fantástica. El que se lo pueda permitir o tenga quien le pague el viaje, debería asistir. La información.

Cómo hacer reformas sin pisar demasiados callos: la regulación dual

Todos están de acuerdo en que, para transformar el “modelo productivo” español hay que reformar el mercado de trabajo, favorecer la creación de empresas y aumentar las exportaciones. Hacer las reformas correspondientes es muy difícil, sobre todo, porque los perdedores en tales reformas están bien organizados y los políticos que podrían llevarlas a cabo temen perder apoyos. En alguna entrada nos hemos referido a la “regulación dual” como una estrategia reguladora que permitiría avanzar. Brasil la utilizó para reformar su raquítica bolsa, con éxito. Y Alemania la utilizó para crear empleo poco cualificado. Una estrategia semejante podría funcionar en España.

Así, en relación con el mercado de trabajo, podría adoptarse una regulación revolucionaria: el régimen de los contratos de alta dirección (prevalencia absoluta de los pactos entre las partes, 7 días de salario como indemnización por despido) se aplicará a todos los trabajadores cuyo salario sea superior a 3000 euros mensuales (50.000 euros brutos al año, tal vez puede pensarse en 2500/45000). La inflexible y asfixiante regulación laboral quedaría para aquellos que, razonablemente, están menos protegidos por el mercado: los que ganan salarios bajos y los empresarios podrían decidir, vía salario, en cuánto valoran la flexibilidad. En Italia tienen algo parecido: el régimen laboral de las pequeñas empresas (hasta 20 trabajadores) es mucho más flexible y menos oneroso para los empresarios que el de las grandes. Esta alternativa quizá sea más eficaz (afecta a más trabajadores) pero más injusta socialmente.

En relación con la creación de empresas, la solución podría pasar por unas "vacaciones regulatorias”: el que quiera crear una empresa dispondrá de 18 meses desde que se apunte en una página web para “vivir en la ilegalidad” sin más límites que el código penal. No tendrá que constituir una sociedad, no tendrá que obtener un NIF, no tendrá que dar de alta a sus trabajadores en la seguridad social ni solicitar autorizaciones o licencias administrativas, no se le podrán imponer sanciones administrativas (el Código Penal, sí). Bueno, tendrá que hacerlo todo eso al cabo de los 18 meses. Pero si las cosas le van mal, cerrar no le costará nada. Y será decisión suya – constreñido por el mercado – la de ir legalizando su actividad. A la vez, estas vacaciones regulatorias nos proporcionarán información valiosísima sobre las regulaciones más intrusivas y menos eficientes.

Las cajas de ahorro: sus reglas de gobierno las ayudaron a florecer y sus reglas de gobierno han contribuido a su ocaso

Hacia el 2000 empecé a leer cosas sobre la historia de las cajas de ahorro porque, a partir del gran libro de Henry Hansmann The Ownership of the Enterprise (1996) me interesó mucho entender por qué sobreviven en los mercados empresas gobernadas, no por los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – sino por otros interesados o titulares de los factores de la producción: los trabajadores en el caso de las cooperativas, los clientes en el caso de las mutuas… Por otro lado, el análisis de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo resultaba también de gran interés: las fundaciones y las asociaciones como titulares de empresas. ¿Qué ventajas presentaban en su gobierno y financiación que les permitían sobrevivir en un mercado competitivo donde la inmensa mayoría de las empresas tenían la forma de sociedades anónimas?

Así que empecé a leer cosas de historia de las Cajas de Ahorro y artículos de teoría económica sobre el gobierno de las entidades de carácter mutualista. Y me puse a escribir. La idea era calificar a las Cajas como “mutuas débiles” (todo para el depositante pero sin el depositante) en su origen que se fueron convirtiendo en fundaciones públicas. Y escribí estas páginas (no) terminadas en 2006/2007 como se apreciará por la bibliografía que se cita. Como no pienso reescribirlas y creo que hay alguna idea interesante, aprovecho el blog para colgarlas. En todo caso, los orígenes de la Caja de Madrid y su relación con el Monte de Piedad son fascinantes: cuando el Gobierno quiso dirigir las inversiones de la caja a la deuda pública, los madrileños sacaron su dinero en masa y cuando se fusionó la caja con el monte de piedad, hicieron lo propio (porque preveían los conflictos de interés entre depositantes y prestatarios)

La pregunta: ¿por qué si los gestores de las cajas tenían especiales incentivos en las últimas décadas para evitar cualquier estrategia arriesgada han sido las cajas las que se han embarcado en la estrategia de crecimiento más agresiva y las que más han concentrado sus riesgos en un sector de la economía claramente hipertrofiado? Y la respuesta: no tenían mecanismos internos de control de riesgos – porque no los habían necesitado en el pasado dada la escasa discrecionalidad de las inversiones que emprendían – y estaban, antes de que la burbuja empezase a formarse, “especializados” en el sector. A lo que se añade, un talento gestor inferior a los bancos.

¿Se puede contar con menos palabras?

A lot of observers understood we had a housing bubble — Dean Baker, for instance, had been sounding the alarm for years — but few of the housing skeptics saw everything going on behind the bubble: That the subprime mortgages had been packaged into bonds, that the bonds had been sliced into tranches, that the formulas being used to price and rate the tranches got the variable expressing correlation wrong, that an extraordinary number of banks had purchased an extraordinary amount of insurance against getting that correlation wrong from AIG, that AIG had also priced the correlation wrong and would be unable to pay its debts in the event of a meltdown, that a meltdown would freeze the mostly unregulated shadow market that major financial institutions and players used to fund themselves, that the modern financial system was so fragile that an uptick in delinquent subprime mortgages could effectively crash the global economy

Ezra Klein What ‘Inside Job’ got wrong

Reducir/eliminar el capital mínimo (es lo que) incrementa la constitución de sociedades limitadas

In all reform countries, average daily incorporations increased considerably in the year after the reform came into force, most conspicuously in Hungary by around 85 percent. In Germany, incorporations are driven by the UG, for which the minimum capital requirement has been abolished. All private LLCs in the reform countries show two-digit growth rates with the exception of the German non-UG GmbH, which lost on average 3 percent after the reform went into force. The smallest increase in incorporations occurred in Spain, the only reform jurisdiction which did not cut the statutory minimum capital requirement.

Reiner Braun/Horst Eidenmüller/Andreas Engert/Lars Hornuf “Does Charter Competition Foster Entrepreneurship? A Difference-in-Difference Approach to European Company Law Reforms”: http://ssrn.com/abstract=1827962

Los resultados españoles se explican, en parte, porque España tiene uno de los capitales mínimos más bajos de Europa (3000 euros) pero, no cabe duda ya que el principal obstáculo a la constitución de sociedades – que no a la creación de empresas – es el capital mínimo. Del trabajo, no nos convence que este tipo de reformas incremente el número de empresas de modo significativo. Porque la forma de determinarlo que utilizan los autores (ver qué pasó con la constitución de sociedades de personas en el mismo período) no incluye la más probable alternativa a la constitución de una sociedad limitada para un emprendedor: no constituir ninguna forma societaria. Pero en Alemania, donde la inscripción del comerciante individual es obligatoria, los resultados parecen confirmarse.

Se han quedado calvos

“Whether the European Union's Takeover Directive should have adopted a mandatory neutrality rule has been the subject of much debate. As the European Commission commences its review of the Directive this debate is being reignited. A view is crystallising that the success and failure of the Directive can, in large part, be measured by the number of Member States that have opted-in, or out of the neutrality principle, or have opted-in subject to the reciprocity option. The contestability of European corporations is viewed through this lens as a function of the extent to which EU Member States have adopted an unqualified neutrality rule. This article takes issue with this viewpoint. It argues that the pre-Directive debate and the post-Directive assessment have failed to consider the core lesson of takeover defences in the United States, namely that the construction of defences and their potency are a function of basic corporate law rules. If corporate law rules do not enable the construction of takeover defences, or undermine the extent to which they can be potently deployed, then the adoption or rejection of the neutrality principle in Member States is of trivial significance. This article explores the triviality hypothesis in three central EU jurisdictions: the United Kingdom, Germany, and Italy. It concludes that, although there is variable scope to construct and deploy takeover defences in these jurisdictions, the triviality thesis is well founded”.

Gerner-Beuerle, Carsten, Kershaw, David and Solinas, Matteo Alfredo, Is the Board Neutrality Rule Trivial? Amnesia About Corporate Law in European Takeover Regulation (March 30, 2011). LSE Legal Studies Working Paper No. 3/2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1799291

First sale/exhaustion doctrine, RPM and european antitrust law

Ariel Katz  explains here that the doctrine of exhaustion of intellectual property rights is pro-competitive. It does it by destabilizing cartels that are enforced through vertical restrictions. As contracts do not bind third parties, the manufacturer (copyright holder) can not take any action against subsequent acquirers of his product. He can only set limits to the first purchaser. If we were to get away with the first sale doctrine and allow the intellectual property right holder to enforce his right against subsequent acquirers, cartels (or tacit collusion) among manufacturers would be more easily enforced. On the contrary, RPM clauses allows the manufacturers to control the behaviour of their distributors. Any third party who can purchase copies of the product will not be bound by those agreements and therefore, the cartel enforcement is weakened. It is a question of remedies available to the right holder: a contractual party has only enforcement claims against its counterparty in the contract. A property right holder has a claim enforceable erga omnes.

But this same argument explains why it is wrong to consider as illegal vertical agreements which contain RPM clauses or clauses giving the dealer an absolute territorial protection as it is the case in Europe. Precisely because regional exhaustion in Europe applies (ie, the owner of a trademark may not prohibit the resale in Spain of a product put into circulation by him or with his authorization in Denmark), it is not necessary to prohibit agreements between manufacturers and distributors that seek to limit parallel trade.

Those who think otherwise - the European courts and the Commission - incur in the fallacy of composition: if the doctrine of exhaustion is good for the integration of markets and banning RPM clauses also helps to avoid geographically segmented markets, why not to apply both rules instead of the first one only ? And the answer is, as always, that there is no such a thing as a free lunch. By prohibiting contractual agreements, efficiencies created by these agreements are lost and almost everyone agrees that RPM clauses and absolute territorial protection clauses can generate significant efficiencies that end up moving to the consumer as lower prices if there is competition among manufacturers. If the doctrine of exhaustion renders ineffective the most damaging restrictions on parallel imports - the ones created through a cartel – and does it in a presumably efficient way (“The first sale doctrine is one of those internal IP rules that mitigate the social cost resulting from the IP exclusivity”) we are leaving euro bills on the sidewalk by forbidding contract clauses that generate efficiency gains. And what's worse, we are restricting freedom without justification

Por qué leo The Economist

The Economist is still probably the most influential periodical in the world. If you read its U.S. coverage, you’ll quickly discover that the analysis is not nearly so sharp and insightful as the omniscient tone would imply, and that the coverage has numerous blind spots and biases. Knowing how flawed the U.S. coverage is makes me question The Economist’s accuracy on topics for which I don’t know enough to judge the coverage. So in a sense, the less you know about something, the more useful The Economist is. For example, the latest issue had an article explaining that Poland is going full speed ahead with natural gas development via fracking. Because I previously had never thought about Polish natural gas, I learned a lot by reading the article. Overall, The Economist is still a strong source for weekly world news, as long as you don’t take its editorial judgements too seriously.

David Kopel en The Vokloh Conspiracy

Los precios que están bajando (II)

La responsabilidad limitada según Eucken

“Las limitaciones de responsabilidad, por ejemplo, en Derecho de sociedades o en Derecho de la Competencia solo son aceptables para proteger a los que aportan el capital cuando no se encargan y hacen responsables de la gestión de la empresa, es decir, para el pequeño accionista o el socio comanditario”

Walter Eucken (1952/90) Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6. durchgesehene Auf¬lage, Tübingen, XVI. Kapitel: Die Politik der Wettbewerbsordnung – Die konstituierenden Prinzipien, S. 254–291.

Por qué – de verdad – España no es Grecia

Lo de Grecia y lo de España: nada que ver. Los griegos – el Estado griego mediante – se han repartido miles de millones de euros pedidos prestados en pagarse sueldos y pensiones. Los españoles – el Estado español – no ha pedido prestado (la deuda pública era casi inexistente en 2005, el 40 % del PIB) y, sobre todo, no ha pedido dinero a los habitantes de otras zonas de Europa para repartirlo a troche y moche a los habitantes de la península ibérica. Los españoles (o sea, los europeos que vivían en la península ibérica) podían recibir créditos al 1 % porque los bancos españoles (o sea, los bancos europeos con oficinas en la península ibérica) recibían montones de dinero casi gratis porque el banco central europeo consideró, para proteger el crecimiento en Alemania, que tipos de interés muy bajos eran lo mejor. Y con ese dinero, los habitantes de la península ibérica compraban productos caros a los habitantes de la gran llanura europea, sobre todo, a los habitantes de las riberas del Rhin. Una vez que ha explotado la burbuja, los europeos que viven en la península ibérica y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica se las ven y se las desean para devolver lo prestado. El Estado español – los contribuyentes que viven en la península ibérica – deben prometer que no pagarán las deudas de los que viven en la península ibérica. Que solo pagarán los sueldos y las pensiones que venían pagando (por eso hay que reducir el sector público que se ha hinchado en los últimos diez años). Y los bancos que tienen oficinas en la península ibérica tienen que hablar con los que les prestaron el dinero y acordar cómo se lo van a devolver. Pero que no nos metan a todos en su mal negocio. Y si, para eso, hay que entregar las cajas a inversores que aprovechan las buenas oportunidades, que lo hagan. Lean este magnífico análisis de lo que ha pasado en Grecia y verán que no tenemos nada que ver

Más diversidad, menos delitos (Financial Times)

El descenso en los niveles de delincuencia en las ciudades, a pesar de la crisis, puede deberse a

the growing racial, ethnic and demographic diversity of our cities and metro areas. Our analysis found the Hispanic share of the population is negatively associated with urban crime. Crime also fell alongside the percentage of the population that is non-white, and the percentage that is gay. But of all the variables, the one most consistently negatively associated with crime is a place’s percentage of foreign-born residents.

Spinoza.it

El médico de Berlusconi: “Puede hacer el amor cinco veces al día” (Baterías no incluidas)

Inscripción en el libro registro de una transmisión de acciones nominativas y causa de disolución

Esta sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de abril de 2011 aborda dos problemas frecuentes en sociedades donde las relaciones entre los socios son malas: la obligación de los administradores de inscribir en el libro registro una transmisión cuando ésta les puede hacer perder la mayoría y la obligación de los administradores de informar a un socio acerca de la causa de la disolución cuyo acuerdo se incluye en el orden del día de la Junta. La Audiencia limita, a nuestro juicio acertadamente, la discrecionalidad de los administradores para rechazar la inscripción de la transmisión (y extrae las consecuencias en punto al derecho de los adquirentes de las acciones a participar en la Junta y votar con esas acciones) y rechaza que se haya infringido el derecho de información porque en el orden del día no se explicitara la causa por la cual se proponía a la Junta la disolución de la sociedad. En cuanto a esto último, no debería olvidarse que la mayoría puede acordar la disolución de la sociedad sin necesidad de justificación alguna y, por tanto, tampoco debería ser necesario que los administradores den explicación alguna de por qué han incluido tal punto en el orden del día. La decisión de disolver y liquidar es una decisión libérrima de la mayoría social sin más límites que los derivados del abuso de derecho (ej: disolución acordada para apropiarse el socio mayoritario de una oportunidad de negocio que pertenecía a la sociedad v., art. 1705 y 1706 CC)

Derecho cambiario: pacto de favor, entrega de la letra pro soluto, expresión de la contemplatio domini, timbre en el pagaré

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011

La sentencia es notable porque, por un lado, enumera exhaustivamente los requisitos para considerar al tenedor de la letra como un "tercero cambiario",

aquel que sin ser parte en la concreta obligación cambiaria cuyo cumplimiento se reclama adquiere el título a título oneroso, de buena fe y por negocio cambiario no conectado por la norma al negocio subyacente, lo que requiere:
1) Que el acreedor no sea parte en la relación cambiaria cuyo cumplimiento se demanda.
2) Que haya existido tráfico o desplazamiento de la titularidad del crédito cambiario.
3) Que el tráfico sea cambiario, ya mediante endoso, ya mediante tradición en el caso de los endosos
en blanco o al portador, ya mediante la entrega del librador al tomador.
4) Que el negocio no esté conectado por la norma con el negocio subyacente
5) Que el tráfico sea oneroso.
6) Que el tercero adquiera el crédito de buena fe.

 

A continuación, establece las diferencias entre el tercero cambiario y el cesionario de una letra y dice que quien no tiene la condición de tercero cambiario, pero es tenedor de la letra,

queda habilitado para el ejercicio de las acciones cambiarias por el cauce del proceso especial, pero el deudor puede oponer frente al mismo las excepciones personales que tiene contra el cedente.

Dado que en el presente caso la letra no se ha transmitido por endoso, sino como consecuencia de una operación de descuento bancario, no operan los efectos taumatúrgicos característico de la circulación cambiaria, de tal forma que el cesionario en lugar de adquirir "todos los derechos resultantes de la letra de cambio" (o pagaré) a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria , adquiere, de conformidad con el artículo 24 de la propia Ley "todos los derechos del cedente", por lo que, en contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, frente al ejercicio de la acción cambiaria por el cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, el deudor cambiario puede oponer las excepciones que tiene frente al cedente, … afirmándose en la sentencia 339/2007, de 29 marzo , referida a la circulación de la letra de cambio pero en tesis aplicable a la del pagaré, que " la generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en
atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales".

Y aplica esta doctrina a las llamadas letras de favor (las que se emiten o aceptan sin responder a una operación comercial, sino simplemente para permitir al que recibe la letra – el tomador o el librador – obtener crédito bancario mediante el descuento de la letra.

36. De forma paralela, el tomador favorecido se obliga alternativamente:
1) A no presentar el pagaré al cobro en el caso de que llegado su vencimiento esté en posesión del mismo, previo rescate de ser preciso;
2) A proveer al librador de fondos con los que atender su pago en el caso de que no siendo el tenedor no haya procedido al rescate.
En definitiva, el pacto de favor es determinante de que el tomador asuma frente al librador la obligación de mantenerle indemne pese a la asunción de la obligación cambiaria frente a terceros acreedores cambiarios y, en el caso de ejercitar el mismo la acción cambiaria, de conformidad con los artículos 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el deudor cambiario favorecedor puede oponer al acreedor favorecido la excepción personal de "pacto de favor" o "pacto de no pedir".

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, el obligado de favor puede oponer el "pacto de favor" frente a quienes se hallan en la misma posición que el tomador favorecido por ostentar la condición
de cesionarios ordinarios subrogados en su posición, que no han adquirido los derechos derivados del título cambiario, dada la inexistencia de endoso o circulación cambiaria, sin perjuicio,

La única duda que nos genera la sentencia – pero decisiva – es que, en el caso, el banco adquirió el pagaré por descuento y, claro, si ocurrió así, lo más probable es que el tomador del pagaré se lo endosara al banco, aunque fuera en blanco, de manera que no entendemos por qué el Supremo - ¡casando las dos sentencias conformes de instancia! – consideró que el banco no era un tercero cambiario.

 

Y esta Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2011 analiza un caso de entrega de la letra pro soluto (dación en pago de un crédito que ostentaba el endosatario frente al librador de un pagaré) y de las consecuencias de la insolvencia del deudor.

En esta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de abril de 2011 se insiste en que la mención del tomador es imprescindible para la validez del título (no caben pagarés al portador) pero se reitera la doctrina sobre la representación: aunque el representante no haga constar que actúa como tal – expresándolo así en la antefirma – la sociedad limitada de la que era socio único y administrador responde del pago del título cambiario.

En esta de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de abril de 2011 el problema es el contrario: se demanda al administrador que firma el título cambiario y este alega que se trataba de una deuda de la sociedad y que todos los indicios (cuenta de pago etc) así lo indicaban. La Audiencia rechaza el recurso del administrador sobre la base de la regla de carga de la prueba

En esta de la Audiencia Provincial de la Coruña de 28 de abril de 2011 se rechaza que la insuficiencia o falta de timbre haga perder al pagaré el acceso al juicio cambiario