Un tipo raro: la sociedad de garantía recíproca

El tipo de la sociedad de garantía recíproca es muy peculiar. Se trata de una sociedad mutua (los socios se agrupan para obtener afianzamiento) con forma de sociedad anónima. La causa del contrato – mutualista – explica sus peculiaridades en relación con la sociedad anónima. Pero su regulación debería tenerse en cuenta, por ejemplo, cuando se trate de rellenar lagunas en el régimen de otras sociedades mutualistas que carecen de él, como por ejemplo, las Mutuas de Seguro que tienen su régimen societario en el art. 9 LOSSP de forma muy incompleta con una deslegalización muy amplia y una remisión al régimen de las sociedades anónimas.

En efecto, en una mutua de seguros, el mutualista es, a la vez, cliente – tomador/asegurado – y propietario. En la SGR el socio es, a la vez, deudor afianzado y propietario. Ignoramos si los socios de una SGR pagan a la SGR el precio de la garantía otorgada en su favor por la SGR. Si es así, el paralelismo con la mutua de seguros sería completo: el mutualista paga la prima del seguro que, normalmente, es más baja que la que pagaría si contratara éste con una compañía de seguros con forma de sociedad anónima. El socio de una SGR paga un precio por la garantía que es inferior al que tendría que pagar si recurriera al mercado para hacerlo. Si no es así, habría que entender que la aportación al capital social de la SGR tendría paralelismo en la Mutua en relación con las aportaciones de los mutualistas al fondo mutual.

No es un negocio sostenible porque la diversificación que se logra (¡no van a resultar impagados todos los créditos afianzados por la SGR a la vez!) no protege en el caso de riesgos catastróficos, esto es, que una recesión económica que afecte a la Economía en general provoque una elevación general de los impagos y que los acreedores ejecuten en masa las garantías otorgadas por las sociedad de garantía recíproca. De ahí que, como ocurriera con las cooperativas rurales de crédito, su supervivencia dependa de la existencia de “socios protectores” – Administraciones públicas – que aportan fondos a la SGR.

Son instituciones financieras cuya finalidad es facilitar la obtención de crédito por sus miembros otorgado – el crédito – por terceros.

Algunas peculiaridades relevantes

- los socios protectores sólo pueden tener el 50 % de los votos. Es una norma extraña puesto que su participación en el capital suele ser muy superior. En la práctica, sin embargo, el modo de cálculo lleva a que los socios protectores puedan ejercer el voto en un porcentaje muy superior al 50 %  si su participación en el capital es muy superior al 50 %

- la regulación de los dividendos pasivos es peculiar porque son sociedades de capital variable, de modo que el capital mínimo ha de estar completamente desembolsado pero no así el capital que supere al mínimo. Las nuevas acciones – sobre el capital mínimo – se crean por acuerdo del Consejo de Administración hasta el triple del capital mínimo. El art. 28.5 LSGR demuestra que la exclusión de socios es una institución general, aplicable a cualquier tipo societario. A diferencia de lo que sucede con la LSC, el precepto utiliza el término “exclusión” para referirse a la expulsión del socio que incumple la obligación de desembolso. También es curioso – y generalizable – que se atribuya al Consejo de Administración la facultad de excluir al socio “Cuando la sociedad se hubiera visto obligada a pagar en virtud de la garantía otorgada a favor de un socio”. El supuesto de la norma es el siguiente: la SGR ha emitido una garantía (acreedor garantizado: un banco que ha otorgado un préstamo al socio). El socio impaga el préstamo garantizado por la SGR y el banco ejecuta la garantía por lo que la SGR se ve obligada a pagar. La SGR puede, en tal caso, expulsar al socio de la SGR

- también es llamativa la regulación de la separación de socios bajo el nombre de “reembolso” (art. 29 LSGR). De conformidad con el carácter mutualista, los socios pueden separarse libremente si sus participaciones no están afectas a alguna garantía otorgada por la sociedad. Es decir, si el socio no es beneficiario, en el momento en el que solicita la separación, de ninguna garantía otorgada por la sociedad. También relacionado con el carácter mutualista está el hecho de que la cuota de liquidación del socio que se separa no incluye las reservas (el socio tiene derecho al inferior de estos dos valores: el nominal de sus acciones o el valor real). La responsabilidad de los socios es limitada, de modo que el socio que se separa sólo responde con lo que hubiera recibido como reembolso.

- Por último, en materia de reparto de beneficios, reconociéndose que los socios son auténticos propietarios y tienen derecho a los beneficios, se limita la cuantía repartible en aras de fortalecer la solvencia de la SGR (arts. 51 a 53 LSGR).

La deriva de la CNC (I)

En la página web de la CNC se anuncia la apertura de un expediente sancionador contra Subaru España y algunos concesionarios de la red de Subaru en los siguientes términos:

                 La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha incoado un expediente sancionador contra Subaru España, S.A., distribuidor mayorista de vehículos Subaru en España y los concesionarios Mava Motor, S.L., Korea Lesseps, S.L.y Quick Motor Servicios Postventa, S.L. por una posible conducta anticompetitiva, derivada de su negativa injustificada a aceptar las garantías en vigor de los vehículos Subaru comprados en otros países de la UE y revendidos en España.
En el marco de la instrucción del mencionado expediente, la Dirección de Investigación ha tenido acceso a determinada información de la que puede deducirse la existencia de indicios racionales de la comisión, por parte de Subaru España S.A. y los concesionarios anteriormente citados, de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de Unión Europea.

O sea, presumimos que Subaru España habría comunicado a sus concesionarios que no se hace cargo de las reparaciones fundadas en garantías no emitidas por Subaru España. Esta conducta habría infringido el art. 1 LDC y el art. 101 del Tratado (la CNC ya no abre un expediente que no sea por infracción simultánea de ambos preceptos y, nos tememos, lo hace para incrementar su discrecionalidad en la tramitación del procedimiento sancionador y poder saltarse a la torera las normas legales o reglamentarias españolas que podrían justificar la actuación de las empresas, recuérdese el expediente del fútbol).

Pues bien, si los hechos son los que imaginamos, no logramos entender dónde está el acuerdo restrictivo de la competencia. Porque los concesionarios que no reconocen la garantía porque Subaru España les ha dicho que no lo hagan son agentes de Subaru España en lo que a la prestación de la garantía se refiere. Actúan, al reparar el vehículo, por cuenta del fabricante o distribuidor mayorista, que es el que ha emitido la garantía. En consecuencia, si los concesionarios son agentes, no hay dos empresas distintas en el sentido del Derecho de la Competencia y, por tanto tampoco un acuerdo restrictivo sino una conducta unilateral de Subaru España, conducta que, dada la cuota de mercado de Subaru, no puede ser abusiva, con independencia de que los clientes insatisfechos demanden a Subaru por incumplir las normas legales o los contratos de compraventa del vehículo.

Quizá estemos equivocados. Pero no podemos sino apreciar una deriva sancionadora de la CNC escasamente respetuosa con los principios generales del derecho sancionador reflejada en su actividad de los últimos tiempos. En otra entrada explicaremos en detalle algunas manifestaciones de esta deriva. Lo más grave: la aplicación desaforada del concepto de cártel y de la “infracción única y continuada”.

Novedades jurisprudenciales alemanas en Derecho de la Competencia

A través de Kartellblog, accedo a esta Newsletter de White & Case – Deutschland en la que se hace un repaso de las últimas sentencias europeas y alemanas de Derecho de la Competencia. Está bien. Se resumen las sentencias en lenguaje muy claro y centrándose en la doctrina que se sienta o se asienta y se añade un comentario breve.

Por ejemplo, en la sentencia Arkema, el Tribunal de Justicia ha considerado que es legítimo que la Comisión eleve sustancialmente las multas con finalidad disuasoria cuando la empresa multada pertenezca a un gran grupo. Dado que Total sacó a Bolsa y se desprendió de la mayoría de Arkema casi inmediatamente antes de que le pusieran la multa, el TJ consideró que multiplicar por tres la multa – como había hecho la Comisión – era demasiado. Y dijo que 1,25 veces era suficiente. El comentarista dice que el razonamiento del Tribunal según el cual, a las empresas muy grandes se les puede aumentar la multa con finalidad disuasoria porque, como son muy grandes, disponen de los recursos para prevenir e impedir la participación en cárteles no es muy sólido. Por dos motivos. Uno, que los recursos jurídicos serán proporcionales al tamaño de la empresa, de manera que las posibilidades de prevenir y reconocer la comisión de infracciones del Derecho de la Competencia debería ser semejante para grandes y medianas empresas. Habría que añadir que es muy difícil que una pequeña empresa cometa un ilícito antitrust (salvo en España, donde la práctica de la CNC demuestra regularmente lo contrario).  Dice el comentarista que no es convincente “incentivar” a las grandes empresas a establecer compliance programs incrementándoles las multas. Se podría añadir que, en otros casos, hemos visto que tener tales programas en vigor para vigilar lo que hacen las filiales no sirve para descargar de responsabilidad a la matriz y, – pero esto queda para otro día – que es muy discutible desde los principios constitucionales que rigen el procedimiento sancionador que la Administración – la Comisión Europea – pueda incrementar las multas en esas cuantías (triplicarlas) con el argumento vacío de pruebas empíricas de lograr el efecto de prevención general/especial que es propio de cualquier sanción. Obsérvese que la cuantía básica de la multa puede llegar al 30 % del valor de los productos afectados por el cártel.

También se comenta la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH) que ha legitimado activamente para reclamar daños a los cartelistas no solo a los compradores directos sino también a los que adquirieron los productos cartelizados de terceros distintos de los cartelistas (en los eslabones sucesivos de la cadena de distribución) y, consecuentemente, admite la passing-on defense. No creemos que sea una buena idea desde el punto de vista de política jurídica.

Otra sentencia comentada de interés es una del Tribunal Supremo alemán de 30 de marzo de 2011 que, sensatamente, dice que un fabricante de camiones – MAN – no tiene posición de dominio en el mercado de reparación y mantenimiento de los camiones de su marca y, por tanto, que no está obligado a contratar con cualquier prestador de estos servicios – talleres – que lo desee. El BGH no sigue aquí la sentencia Grundig y niega que un fabricante pueda ser considerado como un “monopolista de la propia marca”.

Christian Kersting acude en ayuda del TJ sobre la responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales. Siguen sin tener razón

En este artículo – en alemán, pero con un amplio resumen en inglés – el profesor de Düsseldorf defiende la doctrina del TJ que, como hemos comentado a menudo en este blog, considera responsable a la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por sus filiales sin necesidad de probar de qué modo (por acción u omisión) intervino la matriz en la conducta ilegal de la filial. Nuestra crítica no va dirigida a que se utilice la propiedad del capital como una presunción – y aún así es dudoso dado que estamos en el ámbito del Derecho sancionador – pero como una presunción iuris tantum de la influencia y participación del dueño en la conducta de la empresa que participó en el cártel. No como una presunción iuris et de iure que es como funciona prácticamente (“La presunción sólo se puede refutar en casos excepcionales, por ejemplo cuando la matriz puede demostrar que su participación en la filial es meramente financiera – Portfolioinvestment – o incluso que la ha adquirido solo para revenderla”, en cuyo caso, es mejor no poner en funcionamiento ni siquiera un Compliance Program en la filial, porque sería un signo de unidad económica entre la matriz y la filial).

El fundamento de esta doctrina del TJ es que el Derecho de la Competencia se aplica a las “empresas” y que los grupos de sociedades (matriz-filiales) son “empresas” y, por tanto, que, de lo que haga cualquiera de las del grupo, ha de responder la sociedad matriz. Así de simple.

Para justificar su defensa de la doctrina del TJ, Kersting da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que un grupo de sociedades es una empresa; que “aparece en el mercado como una unidad” y que constituyen “una unidad económica”. No es así. Los grupos de sociedades son, cada uno, de su padre y de su madre. La cooperación entre empresas es variadísima y va desde la constitución de una filial común o la participación conjunta en un concurso público (a través de una UTE) hasta la utilización exclusiva de filiales para expandir la actividad. El TJ ha decidido que la vinculación entre dos empresas que consiste, específicamente en que una es propietaria de la totalidad o la gran mayoría del capital de la otra es suficiente para considerar que ambas forman una única empresa y esa deducción no es correcta. La propiedad de las acciones es una forma sobresaliente de vinculación entre dos sujetos (el accionista y la sociedad cuyas acciones se poseen) pero, por sí sola, no justifica que el titular de las acciones deba responder siempre y en todo caso.  De forma que, aunque se admitiese el punto de partida – que el Derecho de la Competencia se aplica a “empresas” y no a “sociedades” o “sujetos de derecho” - estaríamos en el mismo lugar que al principio: Si la matriz es una mera sociedad holding que solo centraliza las finanzas de todas las empresas controladas, el grupo no debería considerarse una “empresa” a efectos de la imposición de una sanción a una de las sociedades del grupo.

Que, en sentido contrario, en el Derecho de la Competencia se admita el llamado “privilegio del grupo” no es un argumento sólido. Porque no hay simetría. Si dos empresas propiedad del mismo accionista acuerdan repartirse los mercados o subir los precios de sus productos a la vez, no hay un cártel por dos razones.

La primera – y esto tiene que ver, más en general, con el concepto de cártel que maneja la jurisprudencia europea – porque si las dos empresas pertenecientes al mismo grupo tienen, no obstante, una cuota de mercado pequeña en el mercado de producto (por ejemplo, Gestamp tiene dos filiales en el sector de frenos para camiones y, entre las dos, ostentan un 8 % de cuota de mercado), que coordinen su conducta en el mercado es irrelevante porque la coordinación no puede tener efectos sobre el precio de mercado. Y si las dos filiales tienen, en conjunto, una elevada cuota de mercado, la subida de precios o la segmentación del mercado podrá ser calificado como abuso de posición dominante de Gestamp.

En segundo lugar, y menos importante, porque, en estos casos, siempre podemos imputar el acuerdo a la matriz. Es decir, en relación con la conducta concreta – reparto de mercados, subida de precios – normalmente podemos imputar a un solo sujeto – la matriz – la decisión de las filiales. Y cuando los acuerdos se establecen entre empresas dentro de un grupo que no son competidoras entre sí (la filial de motores llega a un acuerdo para realizar ofertas conjuntas con precios acordados a clientes de la filial de máquinas elevadoras), normalmente no pueden calificarse como acuerdos restrictivos de la competencia.

Es más. El Derecho de la Competencia no aplica el privilegio del grupo a los acuerdos entre un franquiciador y sus franquiciatarios. A pesar de que aparecen como una “unidad económica” en el mercado y a pesar de que el franquiciador tiene atribuido contractualmente el derecho a dictar el comportamiento de los franquiciatarios en el mercado. Es decir, a pesar de que económicamente la franquiciadora y sus franquiciatarios constituyen una empresa en sentido económico. Aquí, la separación jurídica es relevante en perjuicio de las empresas.

Y tampoco se hace responsable al accionista mayoritario o único si es un individuo, no una compañía (Amancio Ortega no tendría que responder de una sanción por cártel impuesta a Zara, ni siquiera aunque tenga sus acciones en Zara bajo una persona jurídica que sea una mera sociedad holding, Sentencia Aristrain aunque véase lo que se dirá más abajo sobre el caso Knauf Gips).

La argumentación de Kersting se basa en una analogía con el Derecho de Sociedades de personas: las filiales y la matriz constituirían una suerte de “sociedad civil” (la “unidad económica”) y los socios de una sociedad civil responden de las deudas de la sociedad. “Los que son titulares conjuntamente de una unidad económica que actúa en el mercado, responden también conjuntamente por los comportamientos competitivos de esa unidad económica”. Como puede verse, da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que matriz y filiales constituyen una “unidad económica”. Pero es peor. El Derecho de Grupos es un “producto defectuoso” que Alemania no ha conseguido exportar (siendo así que, también en Derecho Privado es la primera potencia exportadora). Es complejísimo y no consigue resultados satisfactorios. Extender su ámbito de aplicación no parece una buena idea.

Seguimos, pues, encasquillados con el principio de personalidad de las penas. Pensemos al revés: una conducta anticompetitiva desarrollada por un vendedor de una compañía sin conocimiento de sus jefes. En tal caso, responsable debería ser el empleado, pero como actuó por cuenta y en nombre de la compañía, sancionamos – también – a la compañía. Pero cuando una filial que desarrolla su política comercial en el mercado local autónomamente (como ocurre singularmente con los grupos multinacionales) comete una infracción de la legislación de competencia no decimos que la filial actuó “por cuenta” de la matriz o de todo el grupo.

La Abogada General Kokott (de sus Conclusiones en el caso Akzo) no merece ser seguida en su análisis porque pasa de decir lo que dice la mayoría de la doctrina (párrafos 42 y 43) a poner unas barreras a la refutación de la presunción que hacen ésta prácticamente irrebatible (78 ss).

No estamos diciendo que, en los casos concretos – en el de Akzo – la sentencia del Tribunal General fuera incorrecta. Ahí analizó el Tribunal las relaciones entre matriz y filial y dedujo que el control de la matriz sobre la filial era muy intenso. Lo que consideramos incorrecto es el planteamiento conceptual de la cuestión porque el concepto de empresa como unidad económica no es adecuado para imponer sanciones porque tan poca correspondencia hay entre “grupo de sociedades” y “empresa/unidad económica” como la hay entre “sociedad” y “empresa/unidad económica”. Sociedad es un concepto jurídico que designa el contrato y la persona jurídica que surge del mismo. Empresa es un concepto económico que designa la combinación de factores de producción para servir productos o servicios al mercado. No hay – es claro – correspondencia entre sociedad y empresa pero tampoco la hay entre grupo de sociedades y empresa. Y en todos los Derechos civilizados, solo las personas jurídicas pueden ser destinatarios de sanciones.

Piénsese, sobre todo, en todos aquellos casos en los que un grupo de sociedades está formado por un conjunto de empresas o unidades económicas, es decir, en todos los casos en los que el grupo de sociedades es un conglomerado empresarial. Porque si el concepto de “unidad económica” que se maneja es el de “unidad de dirección”, entonces apaga y vámonos porque entonces el único criterio de imputación es el de la propiedad.  Por eso es tan injusto que se impute y sancione a la matriz en el caso de los holding meramente financieros. Porque en estos, existen claramente varias empresas o unidades económicas.

Téngase en cuenta que si para calcular la multa se tiene en cuenta el volumen de ventas del producto afectado por el cártel, lo normal es que sólo las ventas de la filial participante en el cártel sean las relevantes pero sólo se reducirá la sanción final si supera el 10 % del “volumen de negocios total” (no de la filial sino) de la matriz. Cuando la matriz es un conglomerado de empresas, presente en varios mercados geográficos y de producto, puede ocurrir que el volumen de ventas de todo el grupo  afectado por el cártel sea sólo una pequeña parte del volumen total de negocios del grupo (piénsese en la participación de una filial de ingeniería de Iberdrola en Gran Bretaña en un cártel en ese país cuando la ingeniería representa apenas el 8 % de las ventas del grupo Iberdrola). En tal caso, la aplicación de la doctrina de la “unidad económica” conduce a resultados desproporcionados (por eso no tiene razón Kokott cuando aduce motivos de proporcionalidad). El resultado es que en los casos más graves – en los de cártel en sentido estricto – una empresa recibe una multa mayor que otras simplemente porque el propietario último de los activos es más rico. Por no hablar de las acciones de daños stand-alone en las que se demande a la matriz siguiendo la doctrina europea.

Habría que reformar el Reglamento 1/2003 y las Directrices para el cálculo de multas para hacer coherente la cuantificación de las sanciones con los conceptos jurídicos. Kersting dice que, efectivamente, solo debería tenerse en cuenta la facturación de la matriz en el sector afectado por el cártel, restando la facturación de las demás divisiones del grupo. No nos consta que tal sea la práctica de la Comisión y de las Autoridades nacionales que solicitan la facturación total de la matriz y las citas de jurisprudencia que hace no parecen confirmar su interpretación. Sin embargo, en el caso Knauf Gips KG, la Comisión tuvo en cuenta, para aumentar la multa, la facturación del grupo relacionada con los productos que habían sido objeto del cártel. Este caso tiene interés porque la familia que controlaba el grupo, lo hacía a través de una sociedad holding. La facturación que se tuvo en cuenta no fue, pues, la de la sociedad matriz – que no desarrollaba actividad comercial alguna – sino la de las sociedades “hermanas” de la sancionada.

Pero ¿no sería más conforme con los principios del Derecho sancionador razonar al revés de como lo hace el Tribunal de Justicia? Tengamos en cuenta, prima facie, sólo a la filial que ha desarrollado la conducta ilícita y si es necesario hacer responder del pago de la multa a la matriz porque la filial sea insolvente, apliquemos las reglas que se utilizan para hacer responder a las compañías miembro de una asociación cuando se impone una sanción a la asociación. Si la estructura concreta del grupo concreto es “anormal” (las ventas se imputan a la matriz y no a la filial que es la que ha desarrollado la conducta colusoria o se imputan a otra filial), la aplicación de los principios generales del Derecho de Sociedades es suficiente para resolver los problemas (levantamiento del velo).

Insistimos: hace falta mucha más dogmática penal y civil en la jurisprudencia europea. O veremos muchos barones de Münchhausen  sacándose a sí mismos de una ciénaga tirando de su coleta en las sentencias de Luxemburgo. Véase este reciente trabajo de Scordamiglia que analiza y valora con gran claridad la evolución de la jurisprudencia europea

Nevertheless, despite such rhetorics (se refiere a Kokott) a crystallization of a quasiautomatic system of attribution of liability on parent companies, especially in cases of mere majority ownership - no matter how well justified it might be in terms of deterrence and responsible management - could constitute a flagrant departure from the initial ECJ’s focus on personal responsibility. Moreover, in view of the contextual approach espoused by the ECtHR, one should question whether such practice could survive an Article 6(2) scrutiny in the future.

Los bancos de depósitos

En otra entrada explicamos cómo las Cajas de Ahorro surgen como bancos de depositantes, esto es, como mecanismos para que los pobres pudieran ahorrar y obtener alguna remuneración por sus ahorros. También se explicaba en la entrada que las Cajas de Ahorro españolas tenían un problema: en qué invertir los depósitos que recibían de las clases populares. En otros países, los bancos semejantes invertían en deuda pública, lo que no podían hacer las cajas españolas por la pésima reputación del Estado como deudor. En este trabajo se explica cómo en los EE.UU – durante el siglo XIX –, la existencia de un significativo mercado de capitales permitió el florecimiento de las instituciones similares (los saving banks typically invested in mortgages, bonds, and sometimes commercial loans y, más adelante, en acciones y obligaciones) que estaban gobernadas de forma semejante a las Cajas de Ahorro españolas (un patronato dirigía la institución aunque, a diferencia del caso español, los patronos eran elegidos por los depositantes). Los bancos de ahorro actuaban como un mecanismo de inversión colectiva. Una suerte de fondo de inversión pero garantizando a sus depositantes un determinado tipo de interés. Los depositantes sólo podían retirar sus depósitos en fechas predeterminadas (un martes cada dos o tres meses) y debían avisar al banco de su deseo de hacerlo. La Caja de Madrid abría un solo día a la semana. Esta limitación en la liquidez servía a los depositantes de mecanismo disciplinante (como lo de Ulises y las sirenas en la Odisea) para evitar decisiones de gasto poco meditadas y evitaba al banco tener que disponer de un elevado volumen de metálico.

Un curioso caso es el de New Orleans Saving Bank que procedió a liquidar ordenadamente sus depósitos y consiguió devolverlos íntegramente y con interés. Y empezó por no aceptar más depósitos para continuar con la liquidación de las inversiones, con cuyo producto fue devolviendo su dinero a todos los depositantes, lo que consiguió hacer en unos 10 años. ¿Cómo consiguió evitar que sus depositantes se lanzaran en masa a recuperar su dinero? Probablemente, porque dejó de captar nuevos y porque los clientes no tenían muchas opciones.

El efecto de la protección estatal de derechos monopolísticos

En la India, una empresa de más de 100 trabajadores no puede despedir a uno sin permiso del Estado. A la vez, el Estado protege a la empresa de esos mayores costes prohibiendo a los competidores no sometidos a tales limitaciones importar los productos competitivos. En los países desarrollados como España, el Estado hace lo primero – hace muy costoso despedir a los trabajadores - pero no lo segundo: las empresas extranjeras – no sometidas a estos derechos monopolísticos sobre uno de sus factores de la producción - pueden vender libremente sus productos en España. ¿Qué resultado cabe esperar? Que las empresas españolas que sobrevivan a la competencia extranjera sean sólo las muy eficientes en el sentido de que tengan otras ventajas competitivas que les permitan compensar la inflexibilidad de la regulación laboral.

http://qed.econ.queensu.ca/pub/faculty/lloyd-ellis/econ835/readings/parente.pdf

Bonito párrafo

Ronald had no desire to grow up. Adolescence, for him, was not a process of liberation or of adventure. Manhood threatened him with tedious duties and grave decisions. His mind had flourished and matured while his heart was still a child’s. He grew up slowly. Each stage of his growth imposed a burden; each enlargement of spirit, the loss of something fond. Perhaps some instinctive foreboding of the heaviness of the coming years years tinctured his love of Eton and sharpened his longing to delay

http://www.newcriterion.com/articles.cfm/Heavy-sentences-7053

Es de Evelyn Waugh

Prueba de la condición de administradora de hecho de la socia mayoritaria

Es una Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 pero de la Sala 3ª

En realidad, la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios. Pero para dar por probado el hecho que se pretende, es necesario que la valoración de la prueba siga las reglas de prueba indiciaria, esto es, que los hechos bases estén probados, y en este caso lo están, y que el hecho que se afirma en base a los indicios resulte de manera inevitable como consecuencia de los hechos probados y sin que existan posibles interpretaciones alternativas.

Pues bien, de los hechos probados de la existencia del despacho y del parentesco con quien ostentaba funciones ejecutivas, no resulta como única explicación posible, que la recurrente fuese administradora de hecho, pues, las reglas de la lógica, no llevan a concluir que cuando concurran tales circunstancias, siempre, la hermana de quien tiene funciones ejecutivas, siendo accionista mayoritaria y teniendo un despacho en las descritas circunstancias, haya de ser administradora de hecho. Puede no serlo. Y tal posibilidad excluye que pueda tenerse por probada la condición de administradora de hecho de la entidad de la recurrente. Y hemos de resaltar desde ahora, que la Sala no excluye que los hechos pudieran ser como afirma la Administración, pero sostenemos que ello no ha sido probado, y que lo sostenido por la Administración solo supone una hipótesis posible, pero no segura, y, en Derecho Sancionador, los hechos por los cuales se sanciona han de quedar acreditados sin que pueda exigirse responsabilidad infractora en base a conjeturas".

Cómputo del plazo de preaviso para evitar la prórroga tácita de un contrato

Interpretación art. 5.1 CC por la STS 14 de junio de 2011

De la interpretación literal del contrato la sentencia recurrida concluye que la estipulación décima del contrato permitía que el contrato fuera denunciado, para evitar su prórroga automática, antes de que faltaran 3 meses para que expirara, de modo que, al ser el último día de vigencia del contrato el 11 de julio de 2000, la denuncia realizada el 11 de abril de 2000 estaba dentro del plazo pactado por las partes. Rechaza, en definitiva, la interpretación que ofrece el recurrente, que considera que el último día del plazo para válidamente evitar la prórroga era el anterior, a saber, el 10 de abril de 2000.

Imitar un producto y registrar una marca anteriormente utilizada por el fabricante del producto imitado es desleal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de junio de 2011

En efecto, consta probado que Norteña, SL solicitó el mencionado registro - que, como se expuso,era de una marca mixta que había pertenecido a Nordika's, SL, hasta su caducidad por falta de renovación - con el propósito evidente, por comprobado, de utilizarla para identificar en el mercado, específicamente, un tipo de zapatilla que - en declaración judicial que ha ganado firmeza - constituía una copia - en el sentido del apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 – del modelo de que se sirve la fabricante actora para elaborar sus productos, que tienen una indudable implantación en el mercado, en el que se distinguen con las marcas mixtas, nacional y comunitaria, números 2337953 y 1801653 de que la última es titular.

En ese contexto, las demostradas imitación de los productos de la demandante e identificación de las zapatillas infractoras con una marca de la que había sido titular la demandante, multiplica la significación de las semejanzas existentes entre uno y otro signo - fundamentalmente, por su composición mixta similar, la importancia que, en el conjunto, se atribuye a la letra " N " y el uso del apóstrofo para indicar el genitivo sajón -, aunque sólo sea al efecto de teñir la solicitud de registro de un componente de mala fe - en el sentido de arquetipo de conducta sobre un soporte de conocimiento de la existencia de los signos prioritarios -, cuya afirmación no es incompatible con la negación, efectuada por los Tribunales de las instancias, de la concurrencia del riesgo de confusión y, por ello, de la infracción de la prohibición relativa tipificada en el artículo 6, apartado 1 , letra b), en relación con el artículo 52, apartado 1, ambos de la Ley  17/2001 .

¿Cómo deducir de una determinada conducta el sentido del pacto contractual? Un ejemplo de escuela de aplicación del art. 1282 CC

Es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011. Las partes – el dueño de un terreno y la empresa que construía una autovía – discutían acerca de si habían acordado que la constructora tenía que retirar las tierras procedentes de las excavaciones realizadas para construir la autovía del terreno del demandante, donde las había depositado con su consentimiento. La constructora decía que lo acordado es que las tierras se quedasen definitivamente sobre el terreno del demandante porque éste quería construir un campo de golf y le venía bien. El dueño del terreno decía que lo pactado era lo contrario: que la constructora retiraría las tierras y, por tanto, que el depósito era temporal.

El Supremo confirma las sentencias de instancia, da la razón a la constructora y dice que hay un dato de hecho que permite determinar cuál fue el pacto:

Entre los comportamientos elocuentes tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato, de lo que la sentencia recurrida destaca el siguiente: probado que Fiesta Hotels & Resorts,SL había previsto destinar a campo de golf sus terrenos colindantes con la futura vía de acceso al aeropuerto de Ibiza, tenía una particular significación el que la tierra depositada en ellos por Unión Temporal de Empresas Acceso Ibiza, no se hubiera amontonado de modo que permitiera su próxima retirada por la depositante, sino que se hubiera repartido para que la superficie de la finca fuera apta para el juego de golf, todo ello de conformidad con el proyecto elaborado por la propietaria, que obraba en poder de la demandada para posibilitar una distribución adecuada.

Real Madrid – Sanse: los derechos son del club local

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011 ha resuelto definitivamente un caso del que nos ocupamos en nuestro trabajo en el Libro Homenaje a Aníbal Sánchez. ¿Quién es el titular del derecho a retransmitir un partido de fútbol? ¿El equipo local? ¿el local y el visitante? ¿la entidad que organiza la competición?. En el caso, el Real Madrid – Sanse era un partido de 32avos de final de la Copa del Rey que se juega a partido único y se jugaba en el estadio del Sanse. El Sanse llega a un acuerdo con Telemadrid para retransmitirlo y Audiovisual Sport, cesionaria de los derechos del Real Madrid, demanda al Sanse y a Telemadrid.

El Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial – que había dado la razón a  Audiovisual Sport – y confirma la de 1ª instancia que había desestimado la demanda.

La base del razonamiento del TS – y del Juez de 1ª instancia – es que La Liga y la Federación habían llegado a un convenio – en el año 2000 – por el que los derechos de retransmisión eran para el equipo local. Y Audiovisual Sport decía que ella ostentaba todos los derechos del Real Madrid desde 1997 y, por tanto, que el convenio de 2000 no podía tener ninguna eficacia para ceder derechos que no pertenecían ni a la Liga ni a la Federación, sino a ella. Nuestro planteamiento es diferente. El Real Madrid no tenía ningún property right sobre la retransmisión de ese partido porque el derecho corresponde al club local.

¡Qué lío con las licencias no exclusivas de marca! el caso Diesel

El titular de una marca concede una licencia no exclusiva para fabricar y comercializar zapatos bajo dicha marca. Pero, a la vez, el titular fabrica y comercializa zapatos con la misma marca. Pues bien, en tal caso, incurre en competencia desleal – confusión – el licenciatario que no se limita a colocar la marca para cuyo uso está legitimado sino que imita el aspecto general del producto fabricado por el titular de la marca (trade dress, Austtatung).

El Supremo, en la Sentencia de 30 de junio de 2011 considera que el licenciatario no incurrió en confusión desleal porque se limitó a usar la marca tal como estaba autorizado y que el titular no incurrió en denigración porque comunicara al público que los productos comercializados por él eran distintos de los productos fabricados y comercializados por el licenciatario de la marca.

Cálculo de la indemnización de los daños causados por la demora en la entrega de unos locales: el lucro cesante equivale a las rentas que hubiera podido obtener el comprador

Se trata de un contrato de compraventa de unos locales con pacto de una fecha de entrega. El vendedor se retrasa y el comprador reclama la indemnización de los daños sufridos por el retraso. Para calcular el lucro cesante, los tribunales calculan qué renta habría podido obtener el comprador si hubiera alquilado los locales que el vendedor siguió utilizando más tiempo del debido. El Supremo, en la Sentencia de 4 de julio de 2011 desestima el recurso de casación.

“Alegan (los vendedores) que  para que procediera dicha indemnización, hubiera sido necesaria la prueba cumplida de la realidad de los perjuicios, los cuales no podían identificarse con las rentas no percibidas por la demandante, dado que ésta no había comprado los locales para alquilarlos a terceros -ni, en todo caso, lo había hecho desde que los poseía-. Y, con esos antecedentes, concluyen que no es correcto que se las condene a indemnizar en medida equivalente a las rentas que, por una suposición sin base alguna, hubiera percibido la compradora.

A tal planteamiento dieron respuesta tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, afirmando que las rentas objeto de la condena eran la medida del lucro perdido por la compradora como consecuencia del retraso en la entrega de los locales.

E hicieron bien (y resulta llamativas las referencias a la condictio por intromisión)

“con la indemnización de daños mediante un pago en dinero se trata de restablecer al perjudicado, en la medida que sea posible, en la posición que hubiera tenido si el acto lesivo no se hubiera producido. Al ser patrimonial, el daño resarcible se identifica con la disminución de un patrimonio causada por el acto dañoso, lo que comprende tanto el valor de la pérdida sufrida, como la ganancia dejada de obtener. Ésta … se estima … atendiendo a la probabilidad de su obtención, conforme al curso normal de los hechos y las circunstancias.
Además, … las vendedoras fueron condenadas a indemnizar a la compradora no sólo por haberse retrasado en la entrega de los bienes, sino también por haberlos utilizado en propio beneficio durante todo el tiempo de demora… A ello hay que añadir que… los inmuebles vendidos eran propiedad de la compradora desde la fecha de tal documento (la escritura pública de compraventa).
Con esos antecedentes no cabe duda de que la condena recurrida tuvo su principal causa en una intromisión antijurídica en un derecho subjetivo ajeno y estuvo dirigida a la reintegración del bien usurpado, mediante la recuperación de un equilibrio patrimonial equivalente al importe de lo que hubieran tenido que pagar las ahora recurrentes para poder usar los locales, en la hipótesis de que la compradora hubiera estado dispuesta a arrendárselos.
No hay que olvidar que la obligación del usurpador de pagar el precio procedente, en la hipótesis de haberse producido una cesión onerosa del bien usurpado -equivalente al mecanismo de reintegración propio de la llamada "condictio " por reintegración-, ha sido expresamente establecida, como una forma de indemnizar al perjudicado por las ganancias dejadas de obtener, en varias leyes de nuestro ordenamiento -artículos 43, apartado 2, letra c), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, 66 , apartado 2, letra c), de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, 55, apartado 2 , letra c), de la Ley 20/2003, de 7 de julio, y 140, apartado 2 , letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril -.

La resolución de un contrato no es un contrato

En el caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 se desestima el recurso de casación que interpuso el comprador que había resuelto el contrato de compraventa y que pretendía ahora exigir el cumplimiento del mismo alegando que, como la vendedora no había aceptado “pura y simplemente” la propuesta de resolución por su parte, estaba legitimado para considerar la respuesta como una “contraoferta” y, por tanto, a cambiar de opinión. El Supremo le dice que no,

La declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124 , tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario - o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite - para que sea eficaz.

Por ello, desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora, la resolución produjo sus efectos específicos… Lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un "ius variandi", para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato.

Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra - Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7 - tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 –. La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : "[...] el hecho de instar el cumplimiento [...] no veda después pedir la resolución (<ius variandi>), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo <una via electa non datur recursus ad alteram>), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible [...]" -.

Prescripción de las acciones derivadas de un contrato de agencia (distintas de la compensación por clientela)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 interpreta el art. 4 LCA como sigue

La Ley del Contrato de Agencia 12/1992, establece en su artículo 4 «Salvo disposición en contrato de la presente ley, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio», lo que supone que el régimen  e prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia, con la excepción de las previstas en el artículo 31 (la acción para reclamar la indemnización por clientela y la acción de indemnización de daños y perjuicios, que prescribirán al año desde la extinción del contrato), se contiene, en las reglas del Código de Comercio y, en aplicación del artículo 943 del mismo, en las del Código Civil , tal y como lo considera también el recurrente. Pero a la hora de determinar cuál es el precepto aplicable en el contrato de agencia, de los que en el Código Civil regulan la prescripción, la sentencia dictada por esta Sala el 25 de febrero de 2009 , ya declaró «Ciertamente, como apunta la resolución recurrida, caracteriza al agente, frente al mero comisionista, según se concreta en la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , "la colaboración estable y duradera (...) merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza". Ahora bien, tal nota característica no puede servir de fundamento para rechazar la aplicación del plazo prescriptivo especial de tres años a tales profesionales regulados por la Ley 12/1992. Así ha de entenderse en virtud de lo sentado en Sentencia de 22 de enero de 2007 , que, siguiendo la misma línea argumental que la anterior de 18 de abril de 1967, la que ahora invoca el recurrente, ha confirmado la inclusión en la expresión genérica del artículo 1967.1º ("agente ") a todos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado por el artículo 1972.3º del Proyecto de Código Civil de 1851 , que se refería a "la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios". De la doctrina anterior se deriva que dicha inclusión lo es con independencia de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable» . En definitiva, tal y como ya señaló la sentencia dictada y las posteriores dictadas por esta Sala el 7 de octubre de 2010 y el 15 de octubre de 2009 , las acciones de reclamación de las retribuciones debidas al agente, como efecto del contrato de agencia, prescriben en el plazo de tres años que establece el artículo 1.967 del Código Civil, por ser aplicable su regla 1ª , por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

El Supremo parece utilizar el concepto de cláusula sorprendente para distinguir limitaciones/delimitación del riesgo

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2011

“En la póliza del seguro de responsabilidad civil aparecía mencionado el propietario del vehículo, don Ezequiel , como tomador y asegurado, tratándose de una póliza específica (denominada MASTER) para conductores mayores de 27 años, que cubría los riesgos del tomador, único conductor del vehículo asegurado. Asimismo, dentro de las condiciones generales, en el artículo 6-2 , denominado "riesgos excluidos en todo caso", señala que "quedan excluidas" las consecuencias derivadas "con ocasión de ser conducido el vehículo por una persona... que carezca del correspondiente permiso o licencia..."

El coche lo conducía alguien sin permiso de conducir y la aseguradora indemnizó a la víctima del accidente que reclamó sobre la base del art. 76 LCS. La aseguradora repite contra el tomador/asegurado (¡250.000 euros!). El tomador/asegurado se defiende tratando de que los tribunales consideren que la cláusula es una limitativa de los derechos del asegurado. Y el Tribunal Supremo dice que no,

“La solución parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato, y es evidente que, discutiéndose si la limitación de cobertura en razón a un riesgo excluido podía ser esperada por el asegurado, aunque no figurase en el condicionado particular, ambas sentencias declaran probado que, al margen del carácter o no lesivo de la cláusula en cuestión, el demandado tenía clara conciencia del contrato por el suscrito y de lo que incluía y excluía, por haber dado el mismo las indicaciones pertinentes para la elección del modelo de la póliza, siendo incluso el propio asegurado quien defiende con su firma la existencia y validez de la póliza y admite que junto al ejemplar de las condiciones particulares se le entregaron las generales en las que se concreta la limitación de cobertura convenientemente resaltada, sin riesgo alguno de confusión, cumplimentando de esa forma las exigencias del artículo 3 de la LCS”.

Las ventajas de ser profesor

Un lúcido artículo en The New Yorker (6 de junio de 2011) de L. Menand titulado “Live and Learn” además de escrito en el estilo – de moda -  “of mordant self deprecation… gratuitously snarky about his colleagues (though not about his students)” contiene algunas reflexiones y datos interesantes sobre el sentido de la enseñanza superior (seleccionar a los más valiosos o incrementar el capital humano) en los EE.UU. Por ejemplo, que los que menos aprenden de su paso por la Universidad son los que estudian empresariales y que los que más aprenden son los que escriben papers durante el curso y se ven obligados a leer, al menos 40 páginas semanales en preparación de las clases. Esto es intuitivo. Los que no conozcan el sistema universitario norteamericano, aprenden que la Universidad se encarga allí también de la formación profesional (vocational training). No sabía yo, por ejemplo, que en la Universidad de Nevada se puede estudiar un grado en “Culinary Arts Management with a major in Beverage Management”, o sea, para ser sumiller, barman, cocinero o maitre en un restaurante. En ese grado, no obstante, los alumnos tienen que cursar matemáticas, filosofía, literatura, lengua etc. Otros datos causan espanto como que la mitad de los estudiantes no acabe las carreras o que solo 1/3 de los docentes universitarios norteamericanos haga “carrera académica”.

Cuando en la vida profesional uno tiene que relacionarse – parece inevitable – con mucha gente más joven – ser profesor proporciona un beneficio impagable. En cualquier reunión en la que haya seniors y juniors, los jóvenes más brillantes tienden a pensar que los mayores, en general, son gilipollas pero conceden el beneficio de la duda – solo el beneficio de la duda – al que, además de ser mayor, es profesor porque piensan que, quizá, ese mayor/profesor sea tan bueno como el mejor profesor que tuvieron en la facultad (en la cual tuvieron muchos profesores malos) y, con un poco de suerte, esos años de facultad fueron los mejores de su vida (hasta esa reunión). Con sólo un poco de suerte, pues, el profesor es una de las mejores experiencias (tras el sexo y la familia y algún viaje) que tuvieron en los mejores años de su vida hasta ese momento. O sea, los profesores estamos sobrevalorados por la misma razón que los países turísticos.

Pagar las deudas no es un deber moral, es parte de un negocio de acreedor y deudor

Léanse este gran artículo de Michael Pettis. Un extracto

…  The strength of the German economy in recent years has largely to do with its export success.  But for Germany to run a large current account surplus – the consequence I would argue of domestic policies aimed at suppressing consumption and subsidizing production – Spain and the other peripheral countries of Europe had to run large current account deficits.  If they didn’t, the euro would have undoubtedly surged, and with it Germany’s export performance would have collapsed.  Very low interest rates in the euro area (set largely by Germany) ensured that the peripheral countries would, indeed, run large trade deficits.

The funding by German banks of peripheral European borrowing, in other words, was a necessary part of deal, arrived at willingly or unwillingly, leading both to Germany’s export success and to the debt problems of the deficit countries.  If the latter behaved foolishly, they could not have done so without equally foolish behavior by Germany, and now both sets of countries – surplus countries and deficit countries – should have do deal jointly with the debt problem.

In that case it is strange for Germans to insist that the peripheral countries have any kind of moral obligation to prevent erosion in the value of that loan portfolio.  It is like saying that they have a moral obligation to accept higher unemployment in order that Germany can reduce its own unemployment.  Whether or not these countries default of devalue should be wholly a function of their national interest, and not a function of external obligation…

This is why I find the moaning and gnashing of teeth over the possible erosion of the value of claims accumulated by surplus countries surreal.  There is only one possible way to avoid that erosion of value, and that requires that the surplus countries work with the deficit countries to reverse the trade imbalances.  If the surplus countries refuse to take the necessary steps, an erosion in the value of those claims is the automatic and necessary consequence.  In practice that means that either the claims must be devalued or they will lead to default.

El calor cabrea: hay que disolver la Comisión Europea

Corren tiempos de ahorro y austeridad. Empecemos por suprimir el Parlamento Europeo. La Unión se pasó muchos años sin un Parlamento que mereciera tal nombre y puede pasarse otros muchos sin él y cuesta un pastón. Nos lo podíamos permitir cuando éramos ricos. Como ahora somos pobres (especialmente los griegos y los irlandeses y los portugueses pero ahora también nosotros y los italianos), no podemos permitirnos instituciones tan lujosas. Y la Comisión Europea se está empezando a ganar que hagamos lo mismo con ella.

El cabreo viene por esta noticia. Como si no tuviéramos suficientes políticos demagogos a nivel nacional, ahora la Comisión Europea se ha apuntado al carro de poner a parir a las empresas porque no son transparentes o porque cobran muy caro a los consumidores. La Kroes en telecomunicaciones ya ha conseguido regular el precio del roaming y ahora el Barnier dice que va a preparar una ¿Directiva? regulando la información que tienen que suministrar los bancos a sus clientes sobre lo que les cobran en comisiones. Con una información ridícula. Y Almunia poniendo multas a troche y moche y animando a las autoridades nacionales a que sancionen como cárteles la participación en una asociación empresarial.

Nada más lejos de mi intención defender a los bancos. Pero ¿qué pinta la Comisión Europea en esta cuestión? Si los bancos españoles roban o engañan a los consumidores españoles, el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda y el Parlamento español y las consejerías de consumo de las 17 comunidades autónomas y los ayuntamientos y… tienen incentivos y medios para sancionarlos. Si a alguien se le ocurre un caso más pintiparado para aplicar el principio de subsidiariedad, que me lo diga. Que no hagan nada. Que me veo con otras ocho páginas de condiciones generales en mi buzón cada mes y por cada banco en el que tengo una cuenta. Más desforestación sin más protección. Porque ya lo sabemos: no podemos procesar más información. Queremos buenos consejos.

Y un consejo a los políticos nacionales que negocian Directivas en Bruselas: ni una más. Deberían adoptar la actitud siguiente: “de qué se habla, que me opongo”. En la duda, es la actitud más prudente.

Estadísticas del blog

Estoy encantado con la acogida del blog. Blogger facilita información estadística sobre las entradas y esta es la de la semana del 12/07/2011 20:00 – 19/07/2011 19:00

En media, unas 600/700 entradas diarias (no visitantes únicos, sino entradas abiertas por los usuarios). Para un blog técnico está muy bien. Esta es la evolución del número de visitas desde el comienzo

Obsérvese que el crecimiento ha sido constante. En 2010 se superaron las 10.000 visitas mensuales y, si siguen así las cosas, en octubre de este año se superarán las 20.000.

Como Blogger te indica también de dónde vienen los visitantes y qué entradas son las más “populares” o qué buscadores o sitios web envían visitantes al blog, tengo que dar las gracias a Juan Sánchez-Calero, a Abogares (por cierto, ¿por qué está parado?) y a J.B. Bayos. La inmensa mayoría accede a través de un buscador y la inmensa mayoría desde España aunque hay una nutrida clientela de Alemania y Gran Bretaña (muy pocos italianos, la verdad) y, sobre todo, de Sudamérica y Méjico (Argentina, Perú, Colombia y Chile se llevan la palma) aunque también de EE.UU.

En cuanto a las entradas más populares, no hay muchas sorpresas (la más vista sigue siendo un artículo que publiqué en un Diario on-line y que fue “meneada” sobre propiedad intelectual. Otras bastante populares son las relativas a las ejecuciones hipotecarias y, esto si que me parece sorprendente, las relativas a Derecho Cambiario, tema que no trato mucho en el blog porque no lo explico en clase desde hace muchos años y porque, profesionalmente, no he tenido demasiadas consultas al respecto.

En fin, creo que el relativo éxito del blog se debe a que está muy centrado en la jurisprudencia y a que no es muy “ladrillo” y, cuando lo es, es muy fácil esquivar el ladrillo no leyendo la correspondiente entrada. Una de las fuentes de eficiencia está en tratar temas que uno se ha estudiado. Se explica así que haya tantas entradas sobre las “obsesiones” del autor (derechos de defensa en los procedimientos de competencia europeos; impugnación de acuerdos sociales; regulación pública de contratos privados).

El sinsentido de la armonización

La próxima figura societaria europea será la “sociedad privada” (SPE). Se trata de una suerte de sociedad limitada europea. Un artículo de Siems y otros analiza la protección de los acreedores que los proyectos en discusión otorgan. Y, en un momento dado dicen que la propuesta de consenso de la presidencia sueca, al dejar en manos de los Estados muchas de las cuestiones polémicas, ha conducido a que, si se aprobase, las sociedades privadas europeas serían muy diferentes en función del país en el que se hubieran constituido. Eso mismo pasó con la Societas Europeae (SE). Y la explicación es

The reason for this is of a political rather than a legal or practical nature. For a comprehensive harmonisation to be achieved it is necessary to find a compromise between more or less different legal systems of 27 countries. Under all of these systems a domestic form of a private limited company exists, which, if it comes to the enactment of an SPE statute, will compete with the SPE. This may create two problems for national legislators. On the one hand, if the SPE statute offers a lower level of creditor protection than the domestic law on private limited companies, potential founders may opt for the ‘cheaper’ establishment of an SPE rather than a national private limited company. On the other hand, if the SPE statute contains more comprehensive creditor protection regulations than the domestic private company statute, the SPE may appear to be more credible for creditors than the national company form and therefore more favourable to potential founders. To mitigate this competition, and thus avoid the potential redundancy of the respective domestic company form, it can be seen that each Member State tries to transfer as much of its own law into the SPE statute as possible. Thus, similar to the SE, the only possible compromise appears to be to leave the respective issue to the decision of the Member States.

La Unión Europea siempre tropieza, al menos, dos veces en la misma piedra.

Contratación de productos financieros vs adquisición de productos de consumo. Lo que piensa la FSA

 

Este cuadro está sacado del Discussion Paper 11/1 de la Financial Services Authority Británica (FSA) y se titula Product Intervention.

Todos los productos financieros son, en realidad, “contratos” (el consumidor adquiere un haz de derechos y deberes) mientras que los productos de consumo tienen por objeto bienes (ya sé que, en último extremo, el consumidor adquiere un “property right” sobre el producto). Por lo tanto, el régimen normal del control que es ex post en el caso de los productos de consumo (por ejemplo, porque un Juez declare nulas por abusivas determinadas cláusulas contractuales o porque el fabricante deba indemnizar los daños sufridos por el consumidor del producto) no cuadra bien cuando se aplica a la contratación de productos financieros.

Respecto de éstos últimos, puede ser más eficiente un control ex ante sobre la “puesta en circulación” del producto. Tal revisión previa puede ser preferible, también, para las empresas en cuanto les proporciona seguridad jurídica y les evita responsabilidad si se limitan a imitar lo que han hecho otras.

Lo interesante es que, para los productos financieros, el “approach” más correcto pasa por considerarlos como “productos peligrosos” y exigir algún tipo de revisión previa a su puesta en circulación. Esta revisión es fácil porque lo que la autoridad de supervisión debería medir no es la eficacia del producto o sus efectos secundarios (medicinas) o las consecuencias negativas del carácter adictivo (juego, tabaco) o las consecuencias sociales perniciosas (externalidades: alcohol, conducción de vehículos) sino sólo su complejidad. Es más, a diferencia de lo que sucede con productos financieros que se venden al público en los mercados de capitales, en la contratación financiera al por menor no hay gatekeepers.

Echo de menos, en el cuadro, una referencia a que los productos pueden estar diseñados de forma que no satisfagan ninguna necesidad del consumidor – inversor/prestatario y que sean una mera apuesta. Se debería prohibir a los bancos poner en circulación productos de inversión con consumidores que sean meras apuestas (recuérdese la diferencia entre un seguro y una apuesta)

Alguna frase entresacada

“in many cases consumers have reacted unexpectedly to information disclosures, ignored them or not valued them”

recuerden, los consumidores no quieren información, quieren buenos consejos.

“It is also costly for firms and for the regulator to deal with problems
and sort out redress after detriment has happened”

hay un fallo de mercado, pero no lo hay en productos de consumo ordinario, por tanto, no es una excusa para generalizar la intervención de modo que

it is inherently more difficult for competition in retail financial services
to be as effective as it is in other consumer sectors

y es que

to some degree, financial products are all complex

si, además,

If the product is purchased rarely or as a one-off, then even dissatisfied consumers are not often in a position to exert competitive pressure on providers to offer good quality and good value products by exercising choice.

Más sobre responsabilidad de la matriz

Ya nos extrañaba que nuestra opinión acerca de la falta de fundamento de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales fuera cosa nostra. En el número 2(2011) de la European Competition Law Review hay un artículo de Laura La Rocca titulado “The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary” que plantea la cuestión en los mismos términos que nosotros: para imputar y sancionar a la matriz es necesario demostrar no solo que podía ejercer una influencia decisiva sobre el comportamiento de la filial (lo que es obvio si tiene el 100 % del capital de la filial) sino que es necesario, además, la concurrencia de un criterio de imputación añadido: acción u omisión de la matriz en relación con el comportamiento infractor de la filial.

Responsabilidad contractual y extracontractual: releyendo un trabajo de José Mª Miquel de 1993

foto: @thefromthetree

La responsabilidad contractual surge del incumplimiento de una obligación previa creada por un contrato y la responsabilidad extracontractual se considera originada por la violación del deber de no dañar a los demás (alterum non laedere). Las reglas de la contractual pueden aplicarse, aún en ausencia de contrato, cuando la conducta del dañante suponga infracción de un deber específico de cuidado frente a la víctima distinto del alterum non laedere. El problema es que los mismos hechos pueden constituir el supuesto de hecho de ambas. Ejemplo: daños a cosas arrendadas, depositadas o transportadas.

“En líneas generales puede decirse que los intereses protegidos por la responsabilidad contractual hacen referencia a los deberes asumidos en el contrato, bien explícitamente, bien por aplicación de las fuentes de integración del mismo conforme al art. 1258 CC”

Por tanto, la existencia de un contrato entre el causante del daño y la víctima no excluye, en todo caso, la responsabilidad extracontractual.

La diferencia valorativa: “el contrato trata de promover la voluntaria asignación de riesgos” (autorregulación)… mientras que la responsabilidad extracontractual asigna riesgos de acuerdo con las valoraciones de la comunidad” (delimitación de los ámbitos de la libertad personal de actuación y protección de los intereses individuales que pueden verse afectados por la actuación libre de cada sujeto).

La responsabilidad contractual “más bien, sólo es exclusiva” en el ámbito del contrato y se extiende a los deberes de protección ex art. 1258 CC e incluso a los daños causados en el marco de “una relación especial entre dos sujetos” (por ejemplo, en la comunidad de bienes).

Diferencias

• Criterios de imputación de la responsabilidad: no existe un sólo y único criterio de imputación de la responsabilidad contractual.

• Prueba de la culpa: no es exacto afirmar que la prueba de la culpa corresponde al deudor contractual y al acreedor extracontractual

• Extensión del daño indemnizable: el art. 1107-I – solo se indemniza el daño previsible en el momento de contratar – es de una “lógica contractual”. No se aplica a la responsabilidad extracontractual “la regla de la previsibilidad del art. 1107-I… determina… el contenido del contrato, de modo que… puede servir también para delimitar la responsabilidad objetiva de quien ha asumido un riesgo”… “trata… de qué intereses del acreedor están protegidos por el contrato”

• Pluralidad de responsables: solidaridad en la extracontractual, mancomunidad en la contractual. La solidaridad se justifica porque “ambos sujetos han lesionado un específico deber de cuidado en relación con un mismo objeto y daño y no es posible deslindar la medida en que han contribuido al daño”

• Responsabilidad por hecho ajeno: “Es consecuencia del sistema de responsabilidad contractual que el deudor no pueda liberarse del cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, de su responsabilidad, por encargar a otro su cumplimiento. En rigor no hay responsabilidad contractual por hecho ajeno (sí la hay extracontractual art. 1903 IV CC), porque es el deudor el que incumple su obligación si su auxiliar no la cumple.

J.Mª MIQUEL, “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993

Por qué el gobierno corporativo de los bancos no ha permitido reducir la crisis

Los bancos se diferencian de las empresas manufactureras en dos aspectos relevantes cuando la crisis arrecia.

La primera es que los grupos interesados en que no quiebren distintos de los accionistas (depositantes, bonistas y el Estado que los salva para evitar efectos sistémicos de la quiebra de un banco) asumen un riesgo mucho más elevado porque los bancos son empresas sobreendeudadas (más del 90 % de sus balances son deuda “in a nonfinancial firm, leverage is a source of financing, while in the banking sector it is a factor of production”) y, sin embargo, no participan en su gobierno. Como es sabido, los accionistas de un banco son más proclives al riesgo que los depositantes y los bonistas por la simple razón de que los beneficios de las estrategias de más riesgo se los quedan los accionistas mientras que las pérdidas las sufren – también – los otros grupos (may not have the incentive to reduce risk taking at a firm, even if it is in their own interest due to commitment problems).

Y la segunda es que el negocio bancario se ha vuelto mucho más complejo por efecto de la innovación financiera. Incrementar el riesgo durante “los buenos tiempos” fue bueno para los bancos y sus accionistas y no fue malo para los demás interesados. Pero ha sido terrible cuando se produce la crisis. En parte, porque los gestores de los bancos no estaban preparados para las nuevas actividades en las que se han implicado y los mecanismos para controlar los riesgos en tales actividades estaban muy poco desarrollados (con lo que la supervisión pública tampoco estaba desarrollada). La cosa es peor si se tiene en cuenta que un banco puede entrar en bancarrota en muy poco tiempo (““Banks can alter the risk composition of their assets more quickly than most nonfinancial industries, and banks can readily hide problems by extending loans to clients that cannot service previous debt obligations” Levine).

Tiene sentido, por tanto, que la remuneración de los gestores de un banco (o, para los efectos, de una mutua) no se ligue solo a los beneficios, sino a la deuda (“to a measure of the default riskiness of the firm”); que los consejeros independientes en un banco sean expertos en gestión de riesgos – no solo en banca (“a dark side to expertise may be further alignment with risk taking incentives”)  y que la comisión de auditoría sea también la comisión de gestión de riesgos y que los bancos separen actividades de mayor riesgo y de riesgo controlado (por conocido y porque hay técnicas disponibles para minimizarlo como es la diversificación y la selección de los prestatarios).

Una cuestión interesante para los juristas es si la business judgment rule debería aplicarse a los administradores de bancos con menor extensión que a los administradores de empresas no financieras, esto es, que incurran en responsabilidad por una gestión de riesgos claramente inadecuada.

Mehran, Hamid , Morrison, Alan D. and Shapiro, Joel D., Corporate Governance and Banks: What Have We Learned from the Financial Crisis? (June 1, 2011). FRB of New York Staff Report No. 502. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1880009

El preferido de su madre

“Entre 1966 y 1976 se cerraron escuelas y universidades en China y más de 17 millones de entre sus alumnos fueron enviados al campo lo que supuso, probablemente, la mayor emigración de la ciudad al campo de toda la historia… (en este trabajo) tratamos de aprovechar un rasgo poco conocido de este programa de emigración masiva y es éste que a muchas familias que tenían dos o más hijos en edad escolar, se obligó a los padres a decidir cuál sería enviado al campo….”

¿A cual enviaron los padres chinos? ¿A quién hicieron mejores regalos en su boda?

¿A quién le preocupa malvender las cajas? El valor de los bancos

Now the value of a bank to shareholders and managers is very different from the social value of a bank. If we aggregate the interests of all of a banks’ claimants — shareholders, managers, bondholders, depositors, counterparties, guarantors — there is far less optionality. From a “social perspective”, what we want banks to do is to lend into enterprises whose interest payments reflect real value generation and then maximize the expected value of those cash flows, irrespective of who gets what among bank claimants. If we were serious about that, we would force banks to write down their loan portfolios aggressively, so that going forward shareholders and managers have nothing to lose by offering principal modifications when doing so would maximize the cash flow value of their loans. But if we did force banks to write their loan portfolios down aggressively, the shareholders and managers with nothing to lose would be different people than the current shareholders and managers of large banks, via some resolution process or restructuring. Which is much of why we didn’t do that, when we had the chance, and why bank mismanagement of past loans continues to exert a drag on the real economy as we try and fail to go forward. This very minute, there are homeowners who are nervously hoarding cash, who are leaving factories idle and neighbors unemployed, in order to maximize the option value of the bank franchise to incumbent shareholders, managers, and uninsured creditors.

Steve Waldman http://www.interfluidity.com/v2/2039.html

F. Salmon: lo duro que es ser un asesor financiero y lo duro que es ser un inversor

If you’re a remotely normal person, you’re not qualified to pick stocks and neither do you have the self-confidence to even try. So instead you outsource your stock-picking and buy mutual funds. But this just shunts the problem down the road: if you’re not qualified to pick stocks, what qualifies you to pick mutual funds? After all, there are just as many funds to choose from as there are stocks. So you punt again and outsource your fund-picking to a financial advisor. And all the while you know you’re still not much better off: however many stocks and mutual funds there are, the number of financial advisors is greater still. If you can’t pick a stock or pick a mutual fund, what makes you think you can pick a financial advisor?

If you look at the 14-figure sums being managed by financial advisors, it’s easy to see how incompetence and rampant emotion and waste and fraud and messiness can easily result in billions of dollars flowing from dumb investors to the smart Wall Street crowd every year.

http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2011/07/14/its-not-easy-being-a-financial-advisor/

Más sobre impresión en tres dimensiones como forma de fabricar cosas. En el video, una llave inglesa

Los tribunales europeos se conforman con el aprobado raspado: ¿para cuándo un sobresaliente en respeto a los derechos de defensa?

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal General en el Asunto COMP/E-1/38.823 – Ascensores y escaleras mecánicas resolviendo el recurso de Schindler.

El Tribunal General rechaza que el procedimiento sancionador de la Comisión Europea por infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado infrinja el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge el derecho a un juicio justo. Observación previa: el Convenio es de mínimos y el “respeto” del procedimiento comunitario al art. 6 lo es, a su vez, de mínimos. En particular, Schindler alegó que no se le había permitido interrogar a los testigos de cargo utilizados por la Comisión Europea. En otra sentencia, el Tribunal General ha dicho que si se le pide, podría llamar a dichos testigos al proceso en el que se recurriera una decisión sancionadora de la Comisión Europea.

El Tribunal General dice, entre otras cosas, que la revisión que los tribunales europeos hacen de las decisiones de la Comisión es plena

56      A este respecto, según el Tribunal EDH, es necesario que la empresa afectada pueda recurrir toda decisión que se adopte con respecto a ella ante un órgano jurisdiccional dotado de plena jurisdicción, que tenga en particular la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida (véase, por analogía, Tribunal EDH, sentencia Janosevic c. Suecia de 23 de julio de 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VII, apartado 81, y jurisprudencia citada). Pues bien, cuando el Tribunal controla la legalidad de una Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE, las demandantes pueden pedirle que efectúe un examen exhaustivo tanto de la determinación de la materialidad de los hechos como de su valoración jurídica por parte de la Comisión. Además, por lo que respecta a las multas, dispone de una competencia jurisdiccional plena conforme al artículo 229 CE y al artículo 31 del Reglamento nº 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 719).

Esto es un poco tramposo porque si, respecto de las multas, la "competencia jurisdiccional” es “plena”, es que respecto del resto de la decisión de la Comisión, la competencia jurisdiccional es limitada. V., esta reciente presentación para el status quaestionis y este artículo para una visión muy crítica-  El Tribunal de Justicia tiene que decir que cuando el Tratado se refiere a las “multas” se refiere, en realidad a procedimientos sancionadores en toda su extensión y que dicha revisión jurisdiccional plena incluye reproducir, en su caso, la prueba practicada por la Comisión Europea.

El problema no es que la Comisión esté poniendo multas injustas (aunque puede que lo sean por el volumen que han alcanzado) porque la Comisión se centra en casos graves y muy grandes. El problema es que las autoridades nacionales se ocupan de casos mucho más dudosos donde toda la doctrina de los tribunales de la Unión va dirigida a blindar la actuación de la Comisión bajo el lema “hay que garantizar el efecto útil de las disposiciones del Tratado y asegurar la eficacia disuasoria de los artículos 101 y 102”.

Los Tribunales de la Unión deben cambiar su mentalidad porque ahora no son, simplemente, tribunales constitucionales y contencioso-administrativos que revisan la constitucionalidad o la legalidad de las decisiones de las instituciones europeas o de los Estados miembro. Son tribunales (cuasi)penales que revisan la imposición de las sanciones pecuniarias más elevadas del mundo en términos absolutos, es decir, tanto por la cuantía de las sanciones en comparación con las que imponen autoridades similares en cualquier parte del mundo como en comparación con las sanciones que se imponen en cualquier otro procedimiento sancionador (por infracción de normas del mercado de capitales, de protección de la salud o la seguridad de los consumidores, de tráfico, de blanqueo etc).

En particular, los Tribunales europeos deberían revisar la propia comunicación sobre cálculo de multas. Es intolerable el margen de discrecionalidad que el Reglamento Europeo 1/2003 atribuye a la Comisión Europea: cualquier infracción del art. 101 puede dar lugar a una multa de hasta el 10 % del volumen de facturación de las empresas imputadas. Y ya está. La graduación –y, por tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad - la hace la Comisión a través de su Comunicación sobre cálculo de las multas que comienza diciendo

En el ejercicio de esta competencia sancionadora, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación, dentro de los límites previstos por el Reglamento (CE) no 1/2003.

Y vean cuáles son los límites:

En primer lugar, la Comisión debe tener en cuenta la duración y la gravedad de la infracción.

¡impresionante!

Además, la multa impuesta no debe superar los límites que se indican en el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE) no 1/2003.

o sea, el 10 %. Y ya está.

La Comunicación no incluye la palabra “proporcional” o “proporcionalidad” en su texto  y toda ella está inspirada en asegurar el carácter disuasorio (la palabra disuasorio aparece casi una decena de veces y permite – párrafo 37 – a la Comisión apartarse de sus propias reglas para lograr el efecto). ¿Sería aceptable un Código Penal que previera simplemente que la Administración puede imponer penas de hasta 30 años de cárcel? ¿Es aceptable una Ley que defina las infracciones de una forma tan amplia como lo hace el art. 101 del Tratado y que se limite a decir que por esas infracciones te pueden poner una multa de hasta el 10 % de tu facturación y que el resto lo decide la Administración? Pero, de nuevo, aunque fuera aceptable, Europa es la cuna de los derechos fundamentales y del Derecho Penal humanitario. Hay que sacar sobresaliente, no aprobado raspado.

Pero al Tribunal General le parece todo bien. Con un razonamiento formal, considera que el art. 23.2 del Reglamento establece límites claros a la potestad sancionadora y que el margen de discrecionalidad de la Comisión no es “arbitrario” y por tanto, también supera el análisis ex Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre legalidad de las penas. Permítasenos el chiste, aunque sea injusto: si hubiera de seguirse exclusivamente este criterio, un código penal que previera la pena de muerte para cualquier delito no insignificante cumpliría con el principio de legalidad.

105    A continuación, hay que señalar que en el ejercicio de su poder de apreciación por lo que respecta a las multas impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, la Comisión debe respetar los principios generales del Derecho y, en particular, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, tal y como han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (sentencia Evonik Degussa/Comisión y Consejo, citada en el apartado 96 supra, apartado 51, y sentencia Degussa/Comisión, citada en el apartado 95 supra, apartado 77).

sin que pueda deducirse una insuficiencia inicial en la determinación por el legislador de la Unión de los límites de la competencia de la Comisión en el ámbito de que se trata

Pero, ya hemos visto, que la palabra proporcionalidad no aparece en el texto de la Comunicación. Y las remisiones a sentencias anteriores carecen de cualquier valor porque esas sentencias se limitan a repetir que el Reglamento 1/2003 no es contrario al Tratado y que la comunicación o la práctica de la Comisión en la fijación de las multas tampoco son contrarias al Reglamento.

En lo restante, la Sentencia reitera la jurisprudencia sobre responsabilidad de las matrices por actuaciones de la filial y, en un nuevo ejercicio de formalismo, rechaza que se infrinja el principio de personalidad y culpabilidad en la imposición de penas por el hecho de que se sancione a la matriz aunque ésta no hubiera participado en la infracción (ni hubiera inducido a la filial a hacerlo o hubiera incumplido sus deberes de vigilancia de la actuación de la filial). El argumento del Tribunal General es circular:

83      Las demandantes tampoco pueden apoyarse en una supuesta vulneración del principio de culpabilidad (Schuldprinzip) ni en la exclusión del principio del cuestionamiento de la responsabilidad del accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima por las deudas de la sociedad y los actos de sus órganos de dirección. Basta señalar, a este respecto, que un razonamiento como éste se basa en la premisa errónea, según la cual no se habría demostrado que la sociedad matriz hubiera cometido infracción alguna, que no es lo que sucede en el caso de autos, ya que del considerando 632 y de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada se desprende que Schindler Holding fue condenada personalmente por infracciones que se suponía cometidas por ella por razón de los estrechos vínculos económicos y jurídicos que la unían a sus filiales (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Metsä-Serla y otros/Comisión, C‑294/98 P, Rec. p. I‑10065, apartados 28 y 34, y sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 74).

Se observa bien que el razonamiento es circular: la matriz ha sido correctamente sancionada porque ha cometido personalmente la infracción y lo ha hecho porque es la matriz de unas sociedades que han cometido la infracción.

Y ya es directamente inaceptable que el hecho de que la matriz hubiera puesto en marcha un código de conducta en las filiales no solo no le permita descargar su responsabilidad, sino que la agrava porque el criterio de imputación de la matriz no es su participación de cualquier forma (incluida la omisión de una conducta debida – posición de garante – ) sino el hecho de que podía influir en la filial lo cual, como hemos dicho otras veces, es absurdo porque eso es tanto como decir que la filial es una filial.

“Al contrario, la aplicación, en el seno de las filiales de Schindler Holding, del antedicho código de conducta sugiere más bien un control efectivo por parte de la sociedad matriz de la política comercial de sus filiales, de tal modo que las propias demandantes han afirmado que el respeto del código de conducta se controlaba por medio de auditorías periódicas y de otras medidas adoptadas por un empleado de Schindler Holding encargado del cumplimiento del referido código (compliance officer)”.

Y es poco presentable que, recayendo la carga de la prueba de la autonomía de las filiales sobre la matriz, las empresas sigan sin saber, a estas alturas, qué argumentos o pruebas podrían presentar a la Comisión para deshacer la presunción. El Tribunal General no ha considerado ni siquiera suficiente que se trate de un holding financiero.

Responsabilidad del banco en la venta de valores o instrumentos financieros

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2011 confirma la de instancia que había condenado a Bankinter a indemnizar a un cliente los daños sufridos por la pérdida de valor de un “bono islandés”. La Audiencia comienza afirmando que pesa sobre el banco un deber de informar con detalle respecto de los riesgos del producto. Y ello con independencia de que el banco se limite a “vender el producto”, esto es, a actuar como un “supermercado financiero” o a asesorar a sus clientes en sus inversiones (contrato de gestión de carteras de inversión). En ambos casos estamos ante la prestación de servicios de inversión en el sentido del art. 63 LMV. Y en ambos casos – dice la Audiencia – pesa sobre el banco la obligación de información del art. 79 bis de la misma Ley.

En particular, el banco debió informar al cliente de la posibilidad de perder el capital invertido sin que sea suficiente la referencia a los ratings que se hubieran publicado en relación con los valores o instrumentos financieros vendidos.

La cláusula incluida en las condiciones generales del banco por la que éste excluía cualquier garantía respecto de la solvencia de los emisores de los instrumentos que comercializaba no salva tampoco al Banco en opinión de la Audiencia. Por dos razones. Porque o bien la cláusula es declarativa – es obvio que si alguien comercializa un valor emitido por un tercero no asume la obligación de responder de la solvencia del emisor (v., art. 1529 CC) y, por tanto, no salva al banco de responsabilidad por el incumplimiento de sus propias obligaciones (la de información) o bien la cláusula es abusiva.

Concluye la Audiencia que la falta de información hizo posible que el inversor incurriera en un error respecto de los riesgos del producto que estaba adquiriendo y que el error es imputable al banco por omisión. Aunque parece que el demandante alegó el 1902 CC – responsabilidad extracontractual –, la Audiencia califica la responsabilidad del banco como contractual y rechaza que haya incongruencia porque así se establezca

“lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio "iura novit curia"

En fin, en cuanto a la cuantía del daño indemnizable, la Audiencia carga sobre el banco la obligación de probar que el producto financiero vale algo y, por tanto, fija ésta en el valor de la inversión (de compra del producto financiero).

Sobre el problema de la contratación financiera hemos escrito esta entrada. Y esta y esta.