Revisión de sentencia firme que declaraba la nulidad de un préstamo y de una hipoteca cambiaria

El infierno, San Agustín, De Civitate Dei, Amiens

… se ha ganado injustamente la sentencia firme del proceso de origen en virtud de una maquinación fraudulenta de quienes en dicho proceso fueron parte. Este motivo de revisión está comprendido en el ordinal 4.º del art. 510 LEC . Ello por las razones siguientes:

1.ª) Cuando D.ª Matilde interpone la demanda por la que solicita la declaración de nulidad del préstamo, de la hipoteca cambiaria y de su inscripción registral, la nulidad de la letra de cambio y la rectificación de los asientos registrales en cuanto resulten afectados por la nulidad, ya tenía conocimiento de que Finan era el tenedor de la letra, no solo porque el mismo día que suscribió la escritura de hipoteca y la letra consintió su endoso a Finan, sino porque, sobre todo, ya se le había requerido de pago y se le había comunicado el procedimiento ejecutivo iniciado por Finan.

De este modo, D.ª Matilde , teniendo pleno conocimiento de quién era el acreedor hipotecario en virtud del endoso de la letra, dirigió su demanda en exclusiva contra quien compareció con ella en el otorgamiento de la escritura de hipoteca y contra su esposa, argumentando que la engañaron para que hipotecara su casa para garantizar un préstamo que ella nunca recibió, por lo que nada debía.

Patentes de procedimiento y patentes de producto

@thefromthetree

Esta sala, en su sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , y en relación con los supuestos del art. 70.2 del Acuerdo ADPIC, cambió su jurisprudencia como consecuencia de la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 18 de julio de 2013 y en los dos autos de 30 de enero de 2014:

• «si la patente europea de producto fue validada en España mediante la publicación de un pliego de reivindicaciones de procedimiento, porque al tiempo de la solicitud regía la reserva de patentes farmacéuticas de producto, la posterior entrada en vigor del Acuerdo ADPIC, no justifica que, a partir de entonces, por virtud de los arts. 27.1 y 70.2 del ADPIC aquella patente proteja en España la invención de producto farmacéutico».

Tiene razón el recurrente que el TJUE se ha pronunciado hasta ahora respecto de los supuestos del art. 70.2 ADPIC, esto es, cuando la patente había sido solicitada bajo la reserva y concedida antes de que hubiera entrado en vigor el acuerdo ADPIC. En esos casos está claro que la entrada en vigor del Acuerdo ADPIC no permite extender la patente ya concedida y validada en España con un pliego de reivindicaciones de procedimiento a la invención del producto farmacéutico.

Cuestión distinta es que esa doctrina del TJUE sirva también para resolver los casos del art. 70.7 ADPIC, cuando la concesión de la patente fue posterior a la entrada en vigor del ADPIC y la validación en España de la patente se hizo mediante un pliego de reivindicaciones de procedimiento, sin que se hubiera hecho uso de la facultad que el art. 70.7 ADPIC reconocía al solicitante de la patente para modificar su solicitud de patente pendiente de concesión.

El art. 70.7 ADPIC legitimaba a la solicitante de la patente europea para cambiar el pliego de reivindicaciones de procedimiento previstas para su validación en España y sustituirlas por las reivindicaciones de producto solicitadas para el resto de los países no afectados por esta clase de reserva.

Pero si, como ocurre en nuestro caso, el solicitante de la patente no hizo uso de esa facultad de modificación y la posterior validación de la patente en España se hizo mediante un pliego de reivindicaciones de procedimiento, resulta de aplicación la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 18 de julio de 2013 y en los dos autos de 30 de enero de 2014.

Reconocida en España una patente de procedimiento, como consecuencia de que al tiempo de la solicitud regía la reserva respecto de las patentes de producto farmacéutico, el acuerdo ADPIC no legitima para extender la protección de aquella patente a la invención del producto farmacéutico.

La diferencia de los efectos de la entrada en vigor del acuerdo ADPIC respecto de los supuestos del apartado 2 y del apartado 7 del art. 70 ADPIC, es que en los supuestos del apartado 7 el ADPIC se permitía modificar la solicitud para obviar la reserva, y lograr así la validación en España de las reivindicaciones de producto. Pero si, pudiendo hacer uso de esta facultad no se hizo en su momento (antes de la concesión), por las razones que sean, la validación en España de la patente sólo con las reivindicaciones de procedimiento coloca a la patente en la misma situación respecto de la que se pronuncia el TJUE en la sentencia de 18 de julio de 2013 y en los dos autos de 30 de enero de 2014. El art. 70.7 ADPIC, en relación con las patentes afectadas por la vigencia de la reserva al tiempo de su solicitud, permitía modificar la solicitud de patente antes de su concesión, no que después de la concesión y validación en España con las reivindicaciones de procedimiento esta patente pasase a proteger la invención del producto farmacéutico.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2017

Sociedad profesional: los errores dogmáticos de los socios permiten denegar la inscripción

La cláusula estatutaria disputada es la siguiente

Art. 5.º–Capital. El capital social, totalmente desembolsado, se cifra en tres mil euros y está dividido en tres mil participaciones de un euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 3.000, ambos inclusive. Todas las participaciones tienen el carácter de pertenecientes a socios profesionales. Cuando estas fueren adquiridas por no profesionales, se procederá al cambio de clase de participación que pasará ser la de participaciones pertenecientes a socios no profesionales; y si estas a su vez fueran adquiridas por profesionales se procederá de nueva [sic] al cambio de la clase de participación. La mayoría del capital social habrá de pertenecer a los socios profesionales, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo cuarto de la Ley 2/2007, de 15 de marzo (…)».

Dice la DGRN que

se trata de dilucidar si el artículo 5 de los estatutos sociales de la sociedad, en la parte transcrita en los hechos, puede acceder o no al Registro Mercantil.

El Registrador deniega la inscripción diciendo que

la previsión de que la transmisión de las participaciones sociales (actualmente en manos de tres socios profesionales), implicará una modificación de estatutos vulnera su vocación circulante, altera el régimen estatutario de la transmisión e induce a confusión sobre los requisitos que la transmisión comporta.

La DGRN empieza diciendo una salvajada

¿Puedes mejorar cualquier estado de la cuestión?

@thefromthetree

A partir de la broma de los economistas sobre los billetes de cien euros en la acera, el Eliezer Yudkowsky, siguiendo un riguroso análisis microeconómico (incentivos y grado de competencia en el mercado) llega a la conclusión de que en nuestras modernas sociedades hay espacio para que los individuos marquen una diferencia, es decir, para que los individuos descubran nichos en el mercado en los que una necesidad de los consumidores no esté siendo satisfecha aunque dispongamos de los conocimientos y la tecnología necesarios para satisfacerla. De manera que la idea de que cualquier cosa que se nos ocurra será, con seguridad, una tontería o que si fuera una buena idea ya se le habría ocurrido antes a alguien es contradictorio en sí mismo porque presume la existencia de competencia perfecta.

La idea es: no debería construir una cerca aquí, porque si fuera una buena idea tener una cerca aquí, alguien ya la habría construido. La pregunta subyacente es: ¿Cuán fuertemente debería esperar que este problema… extremadamente común haya sido considerado a fondo por mi civilización, y que no haya nada nuevo, efectivo y poco convencional que pueda improvisar personalmente?

Si se desea superar el rendimiento de los que realizan esa conducta, si se desea hacer algo que generalmente no se hace, entonces habrá que distinguir conceptualmente… aquellas áreas en las que se ha desarrollado una intensa competencia de aquellas otras en las que la competencia desplegada haya sido menor. Mi punto de vista es que esto se hace mejor desde un marco de incentivos y el equilibrio de esos incentivos, es decir, desde el punto de vista de la microeconomía.

La aproximación es prometedora. Por ejemplo, hay muchas más posibilidades de cambiar el estado de la técnica en un área jurídica (proponer interpretaciones o construcciones de normas e instituciones nuevas) si se abordan sectores poco estudiados o si se utilizan los avances de otras Ciencias Sociales. Sencillamente porque “no cabe esperear que este problema, extremadamente común” haya sido analizado a fondo por la comunidad de los juristas si ninguno de ellos – o muy pocos – han utilizado los avances de las finanzas, la Microeconomía, la Psicología Evolutiva o la Antropología siendo así que es plausible que estas otras ramas del saber puedan proporcionarnos indicaciones útiles para analizar el Derecho ya que, al fin y al cabo, todas ellas se ocupan de los seres humanos como seres sociales y de las interacciones entre seres humanos.

Una estrategia inteligente, pues, para los que se dedican a la investigación es abordar cuestiones relevantes que hayan sido poco sometidas a la dinámica de los mercados competitivos porque ese en esos ámbitos donde pueden obtenerse resultados más prometedores.

Caso: conflicto entre socios al 50 % y desembolso de dividendos pasivos

foto: @thefromthetree

Resolución de la DGRN de 3 de julio de 2017

Los hechos del caso se encuentran en Almacén de Derecho. Repasemos aquí la solución que adopta la DGRN.

Comienza la DGRN explicando lo que pasa en una sociedad anónima o limitada cuando el capital está dividido al 50 % y los socios discrepan entre sí. Ya se sabe, se produce la parálisis de los órganos sociales que no pueden adoptar acuerdos y la disolución de la sociedad se vuelve impepinable. En el caso, tal es lo que ocurrió y fue ordenado por el juez que, sabiamente, designó a un tercero independiente como liquidador pero, al parecer, ni la disolución ni el nombramiento del liquidador accedieron al Registro Mercantil.

Lo extraño del caso es que, sobre este conflicto, decida el registrador mercantil y, a través del recurso, la DGRN. Y decimos extraño no porque el funcionario registral y la Dirección no hicieran lo que era su deber, sino porque los aspectos registrales del conflicto, a veces, tienen poco que ver con el fondo de éste.

En efecto, el Registrador denegó la inscripción del cambio en el domicilio social (que habían decidido los administradores destituidos por la sentencia que declaró disuelta la sociedad y uno sólo de los dos socios) porque la hoja registral de la sociedad estaba cerrada por falta de depósito de las cuentas. Pero lo que se discute no es ni siquiera eso, sino “

si estaba o no caducado, por el transcurso del plazo, el nombramiento de los miembros del consejo de administración y, en el caso de que no lo estuviera, si éste se había convertido automáticamente en comisión liquidadora como consecuencia de la disolución judicial de la sociedad;

y, en segundo lugar, si la junta convocada por la comisión liquidadora se constituyó válidamente en segunda convocatoria con la concurrencia del 50% del capital social, y si acordó válidamente el traslado del domicilio social y la modificación del artículo de los estatutos sociales con el voto de la única accionista que concurrió a la junta.

Psicología y Evolución del concepto y las normas sobre la propiedad

 

James Northcote

trade is done for peace, not to fight scarcity. Or, it is peace which is scarce”.

"Once there was enough for e veryone to take what he liked. As that situation gave way to one of scarcity, people acquired title to land which they occupied"

James Gordley

¿Cómo se originan los conceptos en nuestro cerebro?

“Los conceptos… se forman para dirigir la conducta eficientemente en un contexto o en presencia de presiones selectivas específicas”,

es decir, actúan como motivaciones para actuar. La idea de la propiedad – dicen los juristas desde hace tiempo – no hace referencia a una cualidad física de las cosas sino a una representación mental común (concepto, construcción mental) a un grupo de individuos en relación con las cosas. Si algo es de alguien, los demás miembros del grupo deducen que ese alguien tiene derecho a excluir a los demás de los efectos útiles de esa cosa. Una concepción completa, esto es, considerar la propiedad como institución, exige que esa representación mental alcance cómo se adquiere la propiedad de algo, cómo se transfiere y cómo se pierde además de la descripción de las facultades del propietario y la delimitación de lo que puede ser objeto de propiedad.

La psicología evolutiva ha demostrado que los niños, desde edades muy tempranas, comprenden la idea de propiedad y actúan de acuerdo con ella. Y comprenden que asignar la propiedad (de acuerdo con criterios que van, sobre todo, de la ocupación a la producción de la cosa como formas de adquisición originaria de la propiedad al intercambio voluntario como forma legítima de adquisición derivativa v. art. 609 CC) reduce los conflictos entre los miembros del grupo. La ventaja evolutiva de la idea de propiedad consiste en que asignar la propiedad de bienes respecto de cuyo consumo hay rivalidad (los bienes “privados” en la jerga de los economistas) “optimiza la extracción de los recursos” de la naturaleza (alimentos, cobijo) y de la Sociedad (compañeros sexuales o aliados). Los humanos, como especies ultrasociales

La sombra de las instituciones ineficientes es alargada

Foto

La servidumbre no solo fue una de las instituciones de trabajo forzoso más destacadas de la historia, sino que se considera crucial para comprender el subdesarrollo imperial ruso (Gerschenkron, 1966). Si se compara el nivel de desarrollo económico en el momento en que se produjo la emancipación de los siervos y el desarrollo actual en varios países europeos, resulta que la persistencia de la servidumbre de la Rusia Imperial hasta la década de 1860 está fuertemente asociada con niveles de renta más bajos en la actualidad.

Al mismo tiempo, los países difieren entre muchas otras dimensiones, por lo que es difícil aislar la importancia de la servidumbre. Para evaluar si esta relación es indicativa de un mecanismo causal subyacente, estimamos los efectos económicos de la servidumbre dentro del área del antiguo Imperio ruso. Usamos datos únicos que miden la intensidad de la coerción laboral a nivel del distrito (wezd) justo antes de la emancipación formal en 1861. Los datos desagregados nos permiten comparar los distritos… Mientras que en más del 90% de los distritos había siervos justo antes de la emancipación, en pocos la proporción de siervos en la población total supera el 80% . En nuestra área de estudio, los siervos promediaron el 38% de la población de un distrito…

... Nuestros principales resultados documentan una relación negativa significativa entre la persistencia de la servidumbre como institución y el desarrollo económico actual...

Esto va de dineros y de carguitos, ni de identidad, ni de opresión

En otra entrada expliqué que los separatistas han de elegir entre autonomía y posibilidad de secesión; que el pacto constitucional de 1978 habría sido otro bien distinto si los separatistas – como el PNV – se hubieran reservado la carta de pedir la secesión (la exit option) en cualquier momento; que los españoles no habríamos descentralizado el Estado y reconocido el derecho a la autonomía (y mucho menos el Concierto vasco y navarro) si no hubiera sido a cambio de la renuncia a la secesión. Con Cataluña, ni siquiera se planteó tal posibilidad. El referendum es una propuesta de fulleros: una vez que he conseguido la autonomía y he construido “mi nación”, reclamo la secesión.

En los últimos tiempos, el problema del separatismo ha dejado de ser español para devenir europeo. La pertenencia a la UE ha permitido a las regiones con veleidades separatistas obtener las ventajas de la integración económica en una región de 500 millones de habitantes y aprovechar sus ventajas competitivas para convertirse en las más ricas del mundo. La participación en un mercado único y en instituciones supranacionales que proporcionan regulación eficiente y seguridad jurídica ha favorecido notablemente a las regiones europeas más ricas. Al tiempo, los Estados nacionales siguen siendo los que redistribuyen renta dentro de sus territorios a través del Estado del Bienestar con una pequeña ayuda de Europa en forma de fondos de cohesión, ayudas a la agricultura etc.

El surgimiento del cerebro colectivo

 

 

Que las invenciones no son producto de mentes individuales mas que en casos muy concretos lo sabemos desde hace tiempo. Es curioso, por ejemplo que muchas innovaciones se produjeran en la Holanda de finales del siglo XVI  y comienzos del XVII pero que no recordemos los nombres de los inventores y sí que lo hagamos con los ingenieros que aceleraron la Revolución Industrial en Inglaterra. Si de las invenciones – técnicas – pasamos a las innovaciones en general, su origen social se hace más evidente. Este es el punto de partida del trabajo que resumimos a continuación: “las innovaciones son una consecuencia emergente de la psicología humana aplicada en el seno de los grupos y las redes sociales” en las que vivimos, es decir, las innovaciones resultan de las interacciones entre los cerebros individuales y las sociedades humanas actúan como cerebros colectivos en cuanto las innovaciones se producen como consecuencia de dichas interacciones.

Los individuos conectados en cerebros colectivos transmiten y capturan información selectivamente, a menudo ni siquiera de forma consciente, y pueden producir diseños complejos sin necesidad de un diseñador, tal como lo hace la selección natural en la evolución genética. Los procesos de evolución cultural acumulativa resultan en tecnologías y técnicas que ningún individuo individual podría recrear en su vid por sí solo y que no requieren que sus usuarios entiendan cómo y por qué funcionan… Estas adaptaciones culturales parecen funcionales y bien diseñadas para afrontar problemas locales y sin embargo, carecen de un diseñador

Véase lo que cuenta aquí Yuen Yuen Ang sobre el intento occidental de sustituir el sistema de regadío tradicional – producto de la evolución cultural – en Bali en los años sesenta. Si hubieran preguntado a los balineses quién diseñó los subaks (“templos de agua”) no hubiera sabido responder. La innovación – sustituyendo el sistema tradicional de regadío por tubos metálicos - fue un desastre.

Cómo aumentar el precio de tu producción futura vendiendo a uno más bajo la presente

Foto: W Magazine

“Barceló es un gran artista y, sobre todo, un gran trabajador. He viajado mucho con él, no le interesan lo que dictan las modas, en contra de lo que pueda parecer, le interesa el arte de los museos, de las iglesias, el suyo propio del taller. Es un hombre modesto. Y nunca me ha pedido que suba el precio de su obra, es más, hablamos poquísimo del precio de los cuadros, siempre lo he tratado con gran cuidado, los Barcelós que he vendido siempre han sido a un precio muy modesto. Otra cosa es que los demás hayan especulado después, en las subastas siempre hay alguien dispuesto a subir el precio. Para mí es más importante colocar la obra de un artista en una buena colección. Prefiero vender por menos un buen Barceló a un buen coleccionista o a un buen museo que a un comprador que me dé el triple por esa pieza. Y cuando lo hago, éste ha de firmar un contrato (por el que se compromete a no vender el cuadro)... en el plazo de seis años, así me aseguro que no va a subir los precios. Detesto a los especuladores. No creo en los vaivenes del mercado pero sí en el arte. El arte tiene una vida larga y es lo que me mantiene en esta profesión”

De una entrevista a Bruno Bischofberger (“uno de los grandes galeristas europeos” de arte) publicada en el suplemento Babelia de EL PAIS, 5-X-2002, p 16

El galerista “paga” a los compradores de los cuadros de Barceló, en forma de un precio más bajo del máximo que podría obtener en el mercado a cambio de que éstos le proporcionen su “saber hacer” como compradores. En efecto, al decidir comprar una obra de Barceló, un gran coleccionista está mandando una señal al mercado sobre la calidad de la obra de Barceló.

Lección de Robert C. Allen sobre el futuro del trabajo

foto: Nautil-us

Cuando alabaron a Luis Ángel Rojo, el que fuera gobernador del Banco de España, por su clarividencia respecto a la amenaza del estallido de la burbuja inmobiliaria, contestó diciendo que es fácil predecir el futuro si no te exigen que des fechas, esto es, si tu predicción no se enmarca temporalmente. En el libro Superforecasting, los autores proponen predicciones a los participantes con un marco temporal estrecho: los próximos 12 o 18 meses.

En relación con el futuro del trabajo, dice Allen, hay que hacer lo propio. ¿Harán las máquinas que el trabajo humano devenga obsoleto? La respuesta afirmativa o negativa carece de interés. Lo interesante, y lo que la Historia nos indica, es que la respuesta ha de enmarcarse temporal y espacialmente. ¿En los próximos veinte años y para alguien de Zaragoza o del valle del Indo?

Allen propone dividir el pasado “industrial” en tres fases: la Revolución Industrial (1750-1830); el enriquecimiento de Occidente (1830-1970) y el presente (1970-). La Revolución Industrial – repite Allen su conocida tesis al respecto – fue la reacción inglesa a la era de los descubrimientos (de América y la vuelta al mundo realizada por españoles y portugueses). Inglaterra respondió exportando manufacturas a sus colonias y transformando su estructura productiva (con un tercio de sus trabajadores dedicados a la industria) porque sus más altos salarios hacían rentable la inversión en capital fijo.

Canción del viernes en sábado y nuevas entradas en el Almacén de Derecho.The Verve Bitter Sweet Symphony

La ley aplicable a la responsabilidad extracontractual por la infracción de derechos de propiedad intelectual en el Reglamento Roma II

Oct 28, 2017 | Derecho Civil, Derecho Internacional, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Juan José Marín   La sentencia del TJUE de 27 de septiembre de 2017, Nintendo La norma El Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Reglamento Roma II),...

leer más

Las ventas a pérdida en la LOCMOct 23, 2017 | Competencia, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias
Por Jesús Alfaro Águila-Real   El artículo 14 LOCM es contrario al Derecho Europeo y la Disposición Adicional 6ª de la LOCM es inconstitucional   En España, las restricciones a la libertad de empresa tienen bula. Los grupos de presión han conseguido algunos...
leer más
Son investigados por delito de sediciónOct 23, 2017 | 
Por Luis Rodríguez Vega   When democracy and fundamental freedoms are in peril, a judge’s reserve may yield to the duty to speak out En España estamos viviendo un conflicto político de enormes proporciones. Una parte importante de los catalanes ansía,...
leer más

Superar las diferencias culturales a través del Derecho

“los fallos originados por las diferencias culturales y los choques de este tipo… se resuelven mejor creando nuevas instituciones… que estén libres de la necesidad de actuar de conformidad con las reglas culturales de cualquiera de los países miembros de la Unión Europea”

Que la Unión Europea es una comunidad jurídica es una constatación que pasa a menudo desapercibida para los que se acercan a la política y a la economía europea desde fuera del mundo jurídico. Pero que los alemanes insistan en la idea de Rechtsgemeinschaft, de que la Unión Europea carece de legitimidad basada en un pueblo europeo y, por tanto, sólo puede tener la que le proporcione el Derecho es también de la mayor importancia. El Derecho, como los mercados, no requiere de la homogeneidad cultural (misma moralidad) de los que están sometidos a las mismas reglas jurídicas para proporcionar las ventajas de la cooperación.

Cuando las culturas de los grupos que pretenden cooperar son muy diferentes, lo más sensato – tras haber logrado “pacificar” las relaciones – es empezar por el comercio. Como hemos explicado muchas veces, las tendencias naturales de los humanos permiten el florecimiento de los mercados si, como decía Adam Smith, todos se abstienen de utilizar la violencia y el engaño. La Unión Europea empezó su construcción tratando de aumentar los intercambios económicos entre los Estados miembros. La culminación del “mercado interior” es una obra gigantesca en términos históricos. Nunca se había construido un mercado único de estas dimensiones y nunca se había hecho manteniendo la soberanía y la producción del Derecho en manos de los Estados-nación.

Los autores del trabajo que resumimos a continuación explican que, cuando hay un “choque” cultural, esto es, cuando dos culturas muy diferentes deben llegar a un acuerdo y las diferencias culturales impiden a cualquiera de ellas ceder para encontrar una solución, hay dos elementos muy relevantes que, normalmente, no se tienen en cuenta.

Definitivamente, un Estado miembro UE no puede obligar a una sociedad que traslada su sede a otro a disolverse y liquidarse

Ocre, @lecheconhiel

La Abogado General había anunciado ya la Sentencia de 25 de octubre de 2017. Vean el comentario de Francisco Garcimartín en el Almacén de Derecho. Resumimos, a continuación la sentencia del TJUE. El TJUE aborda, en primer lugar,

una cuestión procedimental.

La sociedad polaca que pretendía trasladar su domicilio (estatutario y “real” – según dice –) pretendió que se reabriera la fase oral del procedimiento porque, a su juicio, la Abogado General en sus Conclusiones había presentado la posición de la sociedad polaca erróneamente. El TJUE dice que eso no es causa de reapertura del juicio oral

en virtud del artículo 252 TFUE, párrafo segundo, la función del Abogado General consiste en presentar públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, requieran su intervención. A este respecto, el Tribunal de Justicia no está vinculado ni por las conclusiones del Abogado General ni por la motivación que éste desarrolla para llegar a las mismas. Por consiguiente, el hecho de que una parte interesada no esté de acuerdo con las conclusiones del Abogado General no constituye en sí mismo un motivo que justifique la reapertura de la fase oral, sin importar cuáles sean las cuestiones examinadas en dichas conclusiones (sentencia de 4 de septiembre de 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146, apartado 31 y jurisprudencia citada).

En cuanto al fondo del asunto

Lo interesante del caso era que la sociedad polaca Polbud pretendía trasladar su domicilio a Luxemburgo – “transformarse” en una sociedad de Derecho luxemburgués – pero manteniendo su actividad y su dirección efectiva (sede real: “sin que se desplace el domicilio real de la mencionada sociedad”) en Polonia (esto lo discute la propia sociedad). El TJUE analiza si la exigencia impuesta por el Derecho polaco de que la sociedad se disuelva y liquide para que pueda ser cancelada su inscripción en el Registro Mercantil polaco es una restricción a la libertad de establecimiento.

Lo discutido es si la libertad de establecimiento sólo se ve concernida en el caso de que la sociedad pretendiera

“ejercer una actividad económica efectiva mediante una instalación permanente en el Estado miembro de acogida”

Es decir, si la apertura de una sociedad “de buzón de correo” como permite el Derecho inglés o el Derecho luxemburgués está protegido por la libertad de establecimiento y los demás Estados tienen que reconocer la personalidad jurídica y la forma (el tipo societario) de esas sociedades. El TJUE responde, de acuerdo con la jurisprudencia iniciada en la Sentencia Centros, afirmativamente: basta con que la sociedad haya sido constituida válidamente conforme al Derecho de un Estado miembro y tenga su sede social – su administración central – dentro de la Unión Europea. Tal es el caso de Polbud que había sido constituida válidamente conforme al Derecho polaco y tenía su administración central en la Unión Europea. La libertad de establecimiento – continúa el TJUE – incluye

Separación y disolución por justos motivos

Caillebotte

El Derecho comparado y el Derecho español

En esta entrada del Almacén de Derecho se expone un caso suizo en el que un socio minoritario pide la disolución de la sociedad por “justos motivos”.  Sorprende enterarse que el Derecho suizo incluyó ¡ya en 1936! el derecho de la minoría a disolver una sociedad de capital por justos motivos. Y sorprende aún más enterarse que, en Derecho inglés, “el remedy legal de disolución por justos motivos (“just and equitable winding up”) “ha existido desde la ley del mismo nombre de 1848.

El Derecho español, a diferencia de estos, no atribuye al socio minoritario ni el derecho a solicitar la disolución de la compañía cuando la mayoría abusa de su derecho a gestionarla extrayendo beneficios particulares de ésta a costa de la minoría o del interés social (art. 204 LSC y art. 368 LSC que consagra el principio de que la sociedad se disuelve por el “mero acuerdo” de la Junta con las mayorías requeridas para la modificación de estatutos) ni el derecho a separarse de la sociedad (esto es, a obligar a la sociedad o al socio mayoritario a comprarle sus acciones por su valor real., v. arts. 348 y la excepción consagrada en el art. 348 bis LSC). Es decir, a diferencia de otros Derechos, el español no contiene mecanismos suficientemente potentes para proteger a la minoría frente al abuso de la mayoría y, por tanto, para desincentivar los comportamientos oportunistas por parte del socio mayoritario. La impugnación de acuerdos sociales es claramente insuficiente para desincentivar comportamientos recurrentes o estrategias a largo plazo del socio mayoritario oportunista.

En la doctrina se ha propuesto – sin mucho éxito (vid. entradas relacionadas) reconocer a los socios minoritarios un derecho de separación por justos motivos que puede extenderse, con facilidad, a un derecho a solicitar la disolución cuando concurran razones suficientes para que un juez acuerde tal medida. La doctrina habla de una “causa legal no escrita” para indicar que la Ley de Sociedades de Capital no la incluye expresamente pero se deduce de una interpretación sistemática de la Ley a partir de los principios generales del Derecho de Sociedades.

En este trabajo, el autor expone la regulación de este remedy a disposición de la minoría y, con acierto, señala que lo que hayan de considerarse “justos motivos” para atribuir al socio un derecho de separación no han de ser idénticos a los que deban considerarse “justos motivos” para que la minoría pueda solicitar la disolución.

La idea central del trabajo que resumimos es que los justos motivos para la separación y los justos motivos para la disolución no deben ser los mismos, es decir, las razones alegadas por el socio minoritario para que el juez le reconozca el derecho a separarse no deberían ser idénticos a los que deba aducir para que el juez le reconozca el remedy consistente en la disolución de la sociedad.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Stay, Hans Zimmer

¿Es realmente libre la “libre designación”?

Oct 16, 2017 | Derecho Administrativo, Sentencias

Por Alejandro Huergo En otras ocasiones he escrito (aquí y aquí) sobre los procedimientos de selección de altos cargos, que son entre otras cosas, un mensaje muy importante del Estado a la Sociedad, porque esas reglas indican si para obtener un cargo es más importante...

leer más

El director de una obra cinematográfica

Oct 15, 2017 | Aurea Suñol, Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Aurea Suñol Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2017 Introducción La Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2017 resuelve un conflicto de autoría de una obra cinematográfica y, en...

leer más

La regulación de las plataformas de seguros P2P

Oct 15, 2017 | Derecho Mercantil, María Luisa Muñoz Paredes

Por María Luisa Muñoz Paredes Aunque el fenómeno de la economía colaborativa haya crecido sobre todo en los sectores del alquiler y de los transportes, sobre los que se ha escrito y hablado en los últimos años hasta la extenuación, también existe -aunque haya pasado...

leer más

¿Cómo se debe proteger penalmente la seguridad laboral?

Oct 15, 2017 | Derecho Penal

Por Patricia Gallo   Una propuesta para el ordenamiento penal argentino. Introducción A diferencia del Derecho español, que cuenta con un tipo penal de peligro, en Argentina, el control de los riesgos en el trabajo ha recibido otro tratamiento: protección y sanción...

leer más

Populismo nórdico y populismo mediterráneo

@thefromthetree

El trabajo que resumimos a continuación contiene un análisis novedoso del ascenso de los partidos populistas en el mundo occidental. Dos son los aspectos más novedosos. El primero, siguiendo a Rodrik, consiste en que se analiza el fenómeno no sólo del lado de la demanda (¿por qué la gente vota en mayor medida a partidos populistas?) sino también del lado de la oferta (¿por qué surgen partidos populistas?) y el segundo es que se preguntan por las razones que explican que en algunos países el populismo sea de derechas y en otros de izquierdas (v., aquí para una explicación distinta pero coherente: no habría tanto políticos populistas como discursos populistas).

El producto que proporcionan los oferentes – los políticos populistas – y que demandan los votantes es protección inmediata o a corto plazo en una situación en la que, o bien la identidad, o bien la seguridad económica, se ven en peligro (real o sentido). En sociedades en los que el peligro más inminente lo es para la identidad y el protagonismo de los votantes en la sociedad, los partidos populistas serán de derechas, antiinmigración, xenófobos y antiglobalización. En sociedades en las que hay más desigualdad económica y la mayoría de la población vota normalmente a partidos de izquierda, los partidos populistas surgirán a la izquierda. En fin, la entrada de los partidos populistas en las instituciones se logra aprovechando los espacios que dejan los partidos tradicionales. Estos, incapaces de dar respuestas a los ciudadanos utilizando sus argumentos tradicionales (soluciones de mercado en los partidos conservadores y soluciones de gasto público en el caso de los partidos socialdemócratas), generan un aumento de la abstención, abstención que es a la que se dirigen los partidos populistas. Si logran un aumento de la participación electoral, la presencia de partidos populistas puede volverse estable.

Los sentimientos dañinos para la convivencia hay que reprimirlos, no aspaventarlos

vía @Brainstormcarlo

Hace algunos años, cuando la gran distracción montada por los separatistas no ocupaba todas nuestras horas de atención a la cosa pública, discutíamos sobre la plaga política que se había lanzado sobre las organizaciones e instituciones sociales. Los partidos políticos se habían infiltrado en las Universidades, en las Cajas de Ahorro, en las Cámaras de Comercio, en las televisiones, en las asociaciones de vecinos y hasta en los deportes. Cualquier actividad organizada veía las zarpas de la política acechando a sus órganos de gobierno. La omnipresencia de la Administración y las abundantes subvenciones hacían el resto.

Lo de Cataluña ha demostrado que no solo aumenta la corrupción como consecuencia de esa extensión monstruosa de lo político sobre la Sociedad Civil, sino que los sentimientos más deleznables se agitan y exacerban para inventar problemas “profundos” que, sin embargo, no tienen ningún efecto sobre la calidad de vida de los ciudadanos. Los venezolanos, los iraquíes o los somalíes pueden explicarnos a los dichosos europeos lo que es tener problemas de verdad. En Cataluña y en España, en general, se vive casi como en ninguna parte del mundo. Sin embargo, hay dos millones de ciudadanos en Cataluña para los que la cuestión de la independencia ha devenido central en sus vidas. Parece que, como no tienen problemas serios, tienen que inventárselos. Y, naturalmente, la insatisfacción – la distancia entre la realidad y el deseo – es un estado de ánimo permanente fácil de alimentar por los que pueden beneficiarse del descontento. Ni siquiera lo que está pasando con el Brexit les hace salir de ese estado de lástima por sí mismos y están dispuestos a sacrificar el bienestar de todos por obtener una satisfacción simbólica.

El Derecho, en los países en vías de desarrollo, es poco relevante

Foto: Aeon

Plan of the French slave ship La Marie Seraphique c.1770. © Château des ducs de Bretagne - Musée d'histoire de Nantes.

Hay varios trabajos ya que explican cómo la sombra de la esclavitud es muy alargada y cómo el desarrollo económico actual de países que sufrieron la esclavitud en toda la Edad Moderna (África Subsahariana de donde salieron los esclavos utilizados, sobre todo en el Caribe y Norteamérica, aunque también en Brasil y, en mucha menor medida, en la América Hispana) se ha visto retrasado por las consecuencias sociales de la esclavitud. La menos obvia es la de que dada la forma en que se practicaba la esclavitud (unas tribus actuaban de intermediarios con los negreros proporcionándoles esclavos de otras tribus y, a menudo, individuos de la propia tribu) llevó a las sociedades africanas a experimentar los niveles más altos de desconfianza social que se han conocido en el mundo. Esta desconfianza, naturalmente, retrasa el desarrollo económico que requiere, como hemos explicado muchas veces, intercambiar y confiar en los “extraños”, en los forasteros. En este trabajo, los autores confirman esta hipótesis para el caso del desarrollo financiero: cuanta más extracción de esclavos entre 1400 y 1900, menos desarrollo financiero (medido en términos de acceso al crédito para las empresas, crédito al consumo y desarrollo de mercados financieros en general) en la actualidad.

Lo interesante del trabajo es que consiguen determinar cuáles son los canales a través de los cuales tal retraso se conduce. De los tres plausibles, dos parecen ser relevante: el mecanismo de la información (un mercado de crédito requiere que los potenciales acreedores dispongan y compartan la información sobre la solvencia de los deudores. Cuanta menos información haya disponible, menor el nivel de crédito que estarán dispuestos a conceder los acreedores y, naturalmente, eso significa que sólo se concederá crédito a aquellos que tengan relaciones familiares o tribales con los acreedores lo que supone un nivel muy bajo de crédito formal en la Economía) y el mecanismo de los niveles de confianza social, medido, como siempre por la World Values Survey y la pregunta acerca de si se puede confiar en la gente. Pues bien, los autores concluyen que el régimen jurídico – el Derecho – es irrelevante. Es decir, que no hay relación significativa entre el nivel de extracción de esclavos y el nivel de desarrollo jurídico del país. El efecto de la distribución de información es, sin embargo, elevado “si hiciéramos un experimento conceptual y moviéramos un país del percentil 75º de la distribución entre países de la exportación de esclavos al percentil 25ª, la estimación indica que la calidad de la distribución y diseminación de la información subiría en más de un 100 % de la media de la muestra”.  Aún hoy, la desconfianza hacia las instituciones financieras está asociada al nivel de extracción de esclavos (que caería en un 66 % si hiciéramos el mismo experimento). Sin embargo,

no encontramos una conexión sólida entre la intensidad de las exportaciones de esclavos y la protección jurídica de los acreedores y los inversores, la eficiencia del Derecho de Quiebras o la ejecución de los contratos en la actualidad.

Lo que representa un sopapo más a la doctrina – famosa hace unas décadas – que pretendía que el origen jurídico (la familia jurídica en términos de Derecho continental o civil law o common law) de la potencia europea que colonizó los países de África, América o Asia tenga relevancia y efectos sobre el nivel de desarrollo económico en el siglo XX.

Levine, Ross and Lin, Chen and Xie, Wensi, The Origins of Financial Development: How the African Slave Trade Continues to Influence Modern Finance (September 2, 2017)

La confianza social reduce los efectos recesivos de la contracción del crédito

Cuando se desató la crisis financiera de 2007, las zonas del mundo en los que el crédito comercial (el crédito que se proporcionan unas empresas a otras) estaba más desarrollado por comparación con el crédito bancario sufrieron en menor medida las consecuencias de la crisis bancaria y, dentro de una Economía, aquellas empresas que obtienen a través del crédito comercial su liquidez a corto plazo, las más beneficiadas por la existencia de ese mecanismo alternativo de financiación. Y en ambos casos, el nivel de confianza general en la Sociedad se correlaciona con el nivel de crédito comercial (medido el primero a  través de World Values Survey y la contestación a la pregunta acerca de si los encuestados creen que se puede confiar en la gente en general).

Los resultados son intuitivos: en sociedades donde la gente cree que se puede confiar en los demás, será más probable que los proveedores financien a sus clientes o, viceversa, que los clientes financien a sus proveedores. Del crédito comercial – su eficiencia e ineficiencia – nos ocupamos hace algunos años en este trabajo donde se analizaba la literatura disponible en ese momento sobre la relación entre el crédito comercial y el crédito bancario. El interés del trabajo que reseñamos aquí es que los autores son capaces de identificar la relación causal entre el nivel de confianza social y el papel sustitutivo del crédito comercial cuando se produce una restricción del crédito bancario como consecuencia de la crisis financiera, es decir, que sus resultados no dependen del nivel de desarrollo económico o de la protección que, en el país correspondiente, tengan los acreedores o la rapidez y eficacia de la justicia en ejecutar las deudas etc. El resultado para España es, como siempre que se mide la confianza social, malo. El crédito comercial durante la crisis financiera disminuyó, es decir, no actuó como un colchón que redujera el impacto de la crisis bancaria en la financiación de las empresas.

Ars mercatoria y usos de comercio

Dibujo: @thefromthetree

¿Qué contenían y qué valor tenían los libros sobre el arte de ser comerciante en los inicios de la Edad Moderna? Sólo en Amberes se publicaron más de 100 manuales sobre práctica mercantil en el siglo XVI. Su contenido más corriente incluía cómo escribir cartas comerciales y términos mercantiles en lenguas extranjeras además de referencias a las monedas, a matemáticas financieras y a contabilidad. O sea, nada de Derecho. Nada de usos mercantiles. Por ejemplo, el libro titulado

“Regula transporti contiene información sobre pesos y medidas, divisas e impuestos en distintas plazas así como advertencias sobre los costes de realizar operaciones comerciales”.

Según Gelderblom, sin embargo, los manuales de contabilidad adquirieron un cierto valor normativo porque establecían cuáles eran las “buenas prácticas” en la materia, buenas prácticas que acababan siendo aceptadas por los tribunales consulares. O bien, como dice el autor, quizá la relación causal iba en sentido contrario: los manuales se escribían para ayudar a los que tenían que aplicar la ley a descubrir cuándo la contabilidad era fraudulenta. Su conclusión es que los manuales no reflejaban ni la práctica ni los usos de los comerciantes de la época en que se publicaron. Eran auténticos manuales de “instrucción” a los comerciantes acerca del uso de la nueva contabilidad de partida doble que acababa de ser formulada en Italia en el siglo XV y, después, modelos de contratos, instrucciones sobre cómo emitir títulos de deuda transferibles, advertencias sobre los riesgos que se corrían en el transporte marítimo en caso de abordaje o encallamiento etc. Tiene interés, por lo moderno que resulta, la descripción que hace el autor de un modelo de pagaré contenido en uno de estos manuales

La nueva ley de Contratos del Sector Público de 2017

Fecha: Miércoles 18 de octubre de 2017

Salón de Actos del INAP

PRESENTACIÓN

Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense. Mariano López Benítez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba.

PRIMERA PONENCIA

“Las nuevas Directivas de contratación: su transposición en otros ordenamientos y en el nuestro: el Proyecto de Ley (o quizás ya Ley entonces) de Contratos del Sector Público”.

José María Gimeno Feliú, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza.

SEGUNDA PONENCIA:

“El riesgo operacional como elemento delimitador de la concesión de servicios”.

Alejandro Huergo Lora, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo.

TERCERA PONENCIA

“La resolución de los contratos”.

Concepción Barrero Rodríguez, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla.

CUARTA PONENCIA

“La jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del rescate de las concesiones de servicio público”.

Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

QUINTA PONENCIA

“La integración de las políticas ambientales, sociales y de innovación en los contratos públicos”.

María Isabel Gallego Córcoles, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Al final del acto se servirá un vino español. Los interesados en publicar un trabajo en el próximo número de la revista Documentación Administrativa relacionado con el tema de este Seminario pueden enviar el mismo al Secretario de la Revista, Moisés Barrio, a su correo electrónico moises.barrio@consejo-estado.es, antes del 1 de noviembre de 2017.

La asistencia a las jornadas es libre. Se ruega confirmar asistencia a: centroestudios@inap.es

Empresarios, innovaciones tecnológicas e innovaciones jurídicas y financieras

foto: @thefromthetree

Si la agricultura, hasta tiempos bien recientes, era sobre todo agricultura de subsistencia, un signo muy expresivo de desarrollo económico es el volumen de la población de una región que no está ocupada en la agricultura. Inglaterra y Holanda son las primeras regiones europeas en las que una proporción importante de la población no está ocupada en la agricultura de subsistencia. Nos dice Gelderblom que en 1462, en Edam, un 12,5 % de la población estaba formada por empresarios o trabajadores autónomos y que esta proporción se redujo en el siglo siguiente probablemente porque eran empresas de mayor tamaño y por la decadencia de la ciudad en relación con Amsterdam. Esta última tenía 2600 tenderos entre

carniceros, panaderos, vendedores de ultramarinos, zapateros, comerciantes del vino, de pescado y de fruta que sostenían una población urbana de 120.000 en 1620. Había muchos fabricantes, parte de los cuales cubrían las necesidades locales. Sin embargo, además de los maestros artesanos que producían ropa, zapatos, ollas y sartenes, y otros artículos de uso doméstico, había armadores, orfebres, plateros, pintores e impresores, trabajando tanto para clientes locales como foráneos. El papel principal de Ámsterdam en el comercio internacional se refleja en el gran número de comerciantes y capitanes de navíos, así como en corredores, hosteleros y notarios que apoyaban el sector comercial. En conjunto, los distintos grupos de empresarios representaban un 12,5% de la población activa de Amsterdam. Si esta participación relativa es de alguna manera representativa para otras ciudades de la República Holandesa, ya en 1600 el número total de empresarios urbanos podría haber llegado a 45.000, llegando a más de 60.000 en 1650

Y toda esta población se ganaba la vida produciendo para otros e intercambiando en los mercados los productos de otros. Algunos de los grupos sociales más activos en la industria y el comercio no eran holandeses sino inmigrantes de Amberes – tras su caída en manos de Felipe II en 1585 – “En Amsterdam, los inmigrantes de Flandes y sus hijos eran un tercio de la comunidad mercantil entre 1580 y 1630” - o de Portugal pero hay nombres “propios” que merecen la calificación de emprendedores en el sentido schumpeteriano aunque – a diferencia de lo que ocurriría en la Revolución Industrial – no podamos asignar a individuos concretos las innovaciones tecnológicas y organizativas que permitieron llamar al siglo XVII la edad de oro de Holanda. La razón – dice Gelderblom – es que muchas de esas innovaciones eran incrementales, no disruptivas, y generaron crecimiento económico gracias a su extensión a otras actividades. Por ejemplo, los molinos de viento