La cláusula estatutaria disputada es la siguiente
Art. 5.º–Capital. El capital social, totalmente desembolsado, se cifra en tres mil euros y está dividido en tres mil participaciones de un euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 3.000, ambos inclusive. Todas las participaciones tienen el carácter de pertenecientes a socios profesionales. Cuando estas fueren adquiridas por no profesionales, se procederá al cambio de clase de participación que pasará ser la de participaciones pertenecientes a socios no profesionales; y si estas a su vez fueran adquiridas por profesionales se procederá de nueva [sic] al cambio de la clase de participación. La mayoría del capital social habrá de pertenecer a los socios profesionales, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo cuarto de la Ley 2/2007, de 15 de marzo (…)».
Dice la DGRN que
se trata de dilucidar si el artículo 5 de los estatutos sociales de la sociedad, en la parte transcrita en los hechos, puede acceder o no al Registro Mercantil.
El Registrador deniega la inscripción diciendo que
la previsión de que la transmisión de las participaciones sociales (actualmente en manos de tres socios profesionales), implicará una modificación de estatutos vulnera su vocación circulante, altera el régimen estatutario de la transmisión e induce a confusión sobre los requisitos que la transmisión comporta.
La DGRN empieza diciendo una salvajada
el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de otra idéntica o similar.
O sea, la Administración puede actuar arbitrariamente. Ese principio de “independencia” es fantástico en el sentido literal del término ya que produce el efecto de que el registrador deja de estar sometido a la ley y a los principios de confianza legítima, buena fe, motivación, prohibición de arbitrariedad etc.
Luego aborda la interpretación de la cláusula estatutaria transcrita y se marca un rollo sobre las especialidades de las sociedades profesionales y sobre el hecho de que el legislador de la Ley de Sociedades Profesionales las haya asociado a las personas de los socios – no a las acciones o participaciones sociales – reproduce todas las normas aplicables o potencialmente aplicables y concluye
… no puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos. Si es precisa la individualización en el Registro Mercantil de las participaciones sociales atribuidas a los socios profesionales es porque de ese modo puede controlarse el cumplimiento de sus requisitos estructurales y de funcionamiento, como quedó explicado más arriba. Si, además, existen participaciones con privilegio en el dividendo, en la cuota de liquidación, en el ejercicio del derecho de voto o cualquier otro compatible son su régimen jurídico es preciso que, de conformidad con los artículos 23 de la Ley de Sociedades de Capital y 188 de su Reglamento, consten debidamente individualizadas de modo que cualquier tercero pueda conocer su estatuto jurídico.
(En el caso)… todas las participaciones sociales son iguales pues no existe modalización estatutaria alguna del conjunto de derechos que su titularidad atribuye. De aquí que la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones sociales de un socio profesional a un no profesional o viceversa, haya de provocar un cambio de clase de participación, no es sólo errónea técnicamente (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación a su artículo 293), es que claramente induce a error pues no pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio profesional a quien no lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares.
… En la sociedad a que se refiere este expediente, la transmisión de una participación social no altera el conjunto de derechos que de su titularidad resultan por lo que no existe cambio de «clase» alguna. Cosa distinta es que la transmisión de una participación de un socio profesional a quien no lo es se sujete a requisitos específicos y pueda acarrear consecuencias jurídicas distintas a la transmisión de participaciones entre no profesionales, pero sin que ello afecte al conjunto de derechos que atribuye su titularidad que permanece inalterado.
Tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe impedimento legal a que el contrato social se sujete a un régimen similar al que para las sociedades laborales prevé su ley reguladora, pero para ello sería preciso, nuevamente, una regulación estatutaria expresa, clara y completa sin que sea aceptable la aplicación de las previsiones que esta ley contiene a un tipo social distinto sujeto a un régimen jurídico igualmente distinto.
Y, de repente,
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
¿Cuál es el problema para que pueda inscribirse la cláusula? ¿Qué norma de rango legal hace que esa cláusula estatutaria no sea inscribible? ¿Por qué no pueden acordar los socios que se proceda a modificar los estatutos cada vez que se produzca una transmisión de socios profesionales socios no profesionales? ¿A quién le importa? Y, sobre todo, ¿de qué modo y a quién induce a error la cláusula estatutaria? Si, producida la transmisión, cualquier socio pide la modificación estatutaria, los demás le contestarán que no hay nada que modificar porque su posición (como socio profesional o no profesional) no se ve afectado por la transmisión. Y a otra cosa.
La soberbia de la DGRN lleva hasta el punto de que no permite a los particulares ¡equivocarse!
En efecto, los socios de esta sociedad profesional consideraron que las participaciones sociales pertenecían a una clase diferente si estaban en manos de un socio profesional y que dejaban de pertenecer a esa clase si pasaban a manos de un socio que no fuera profesional y, por tanto, que había que modificar los estatutos cada vez que cambiara la titularidad de las participaciones y pasaran éstas de manos de un profesional a un no profesional o viceversa.
Es un error sutil porque, efectivamente, lo que define las “clases” de acciones o participaciones es que atribuyan derechos distintos, no que su titular sea un socio profesional o no profesional, de manera que, si todas atribuyen los mismos derechos, no devienen de una “clase” o de otra por el hecho de que estén en manos de un socio profesional o de un socio no profesional. Pero si los socios quieren modificar los estatutos cuando esas transmisiones ocurran, ¿de qué manera la cláusula correspondiente de los estatutos es contraria a la ley? ¿Qué norma legal prohíbe a los socios pactar que modificarán los estatutos cada vez que se produzca una determinada transmisión de participaciones? Y ¿dónde está la norma que prohíbe que se distinga en función de que el titular de una participación sea socio profesional o no lo sea? En fin, ¿dónde queda lo de “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”? ¿Qué relevancia tiene para aplicar las normas correspondientes sobre clases de participaciones que los socios hayan incluido una cláusula así en los estatutos sociales? Obsérvese que los pobres socios se habían limitado a decir que las participaciones tienen “el carácter” de pertenecientes a socios profesionales, ni siquiera emplean el término que usa la Ley para las acciones de “clases de acciones”.
Es inaceptable. La DGRN ha infringido el art. 28 LSC que establece expresamente la libertad de los socios para incluir en los estatutos los pactos que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a la ley. Y el art. 5º de los estatutos de esta sociedad no es contrario a la ley. Que induzca a error, (rectius, que su redacción se deba a un error de comprensión de la dogmática del Derecho de Sociedades) no convierte a la cláusula estatutaria en una cláusula contraria a la ley.
Esperemos que alguien recurra la RDGRN de 9 de octubre de 2017
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