Cláusula penal: no procede la moderación

foto Ocre, @lecheconhiel

En la Sentencia de 2 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo continúa en la línea abierta por la de 13 de septiembre de 2016 sobre el tratamiento de las cláusulas penales y, en particular, sobre el art. 1154 CC y la posibilidad de moderación de su cuantía por los jueces. En síntesis el Supremo, que casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al acreedor de la pena contractual, rechaza que hubiera habido, en el caso, un cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor. El incumplimiento fue total porque la pena estaba prevista para la omisión por parte del deudor de una conducta concreta: comparecer al otorgamiento de la escritura pública y, en consecuencia, no puede hablarse de un cumplimiento parcial o irregular. Además, y sobre todo, el deudor no probó que la pena pactada fuera desproporcionada ab initio o hubiera devenido desproporcionada por el cambio en las circunstancias y acontecimientos acaecidos desde la celebración del contrato. Resumimos la sentencia reproduciendo los pasos más relevantes:

En síntesis, la parte recurrente (vendedora demandada y reconviniente) sostiene que el tribunal de instancia ha interpretado erróneamente el contrato porque la cláusula penal se dirigía a asegurar la comparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura pública (función coercitiva) y a liquidar los daños que tal incumplimiento reportaría a la vendedora, al frustrar la venta de unos terrenos de importante valor económico (función liquidativa).

Argumenta que la negativa de la compradora a otorgar la escritura pública constituye incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el art. 1154 CC , no procede la moderación de la pena.

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso se estima.

… Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junio , 708/2014, de 4 de diciembre ).

En el presente caso.. la sentencia recurrida, considera que procede moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento:

i) que la compradora cumplió parcialmente su obligación, al haber pagado un millón de euros a cuenta del precio;

ii) que podría pensarse en una desproporción de la penalización, dado que el precio final de la compra estaba supeditado al coeficiente de edificabilidad de las fincas objeto del contrato, que previsiblemente se podía situar en los veintiocho millones de euros;

iii) que la vendedora incurrió en un incumplimiento no esencial pero arbitrario.

… la sentencia recurrida…. aplica incorrectamente la facultad moderadora del art. 1154 CC .

4.ª- La referencia que hace la Audiencia al cumplimiento parcial por parte de la compradora y que consistiría en haber pagado parte del precio presupone que, para la sentencia recurrida, la obligación garantizada, susceptible de cumplimiento parcial, sería la del pago del precio del contrato. Esa cantidad anticipada del precio se pagó en el mismo momento de la firma del documento privado en el que se incorporaba una cláusula penal dirigida claramente a garantizar la elevación a público del documento suscrito por las partes. La interpretación de la Audiencia contraría la regla contenida en el art. 1281.1 CC porque, literalmente, la cláusula 3.5.2 permite a Belfasa dar por resuelto el contrato y retener la suma de un millón de euros anticipada por Prosavi para el caso de que esta no compareciera a otorgar escritura pública o, compareciendo, se negare a otorgarla. El tenor literal de la cláusula es claro y se ve confirmado por la ubicación sistemática de la cláusula ( art. 1285 CC ), incluida dentro del «pacto tercero» del contrato, que lleva el titulillo de «escritura pública».

5.ª- Además, la Audiencia afirma que el vendedor incurrió en un incumplimiento «no esencial pero arbitrario» (sin duda refiriéndose a la falta de otorgamiento del poder para la realización de las gestiones urbanísticas y para que el comprador pudiera conocer la situación de las fincas), tratando de justificar de alguna manera el incumplimiento de Prosavi, que se negó a otorgar la escritura pública. Pero previamente la misma Audiencia ha descartado que el otorgamiento de tal poder tuviera relevancia para la realización de las gestiones urbanísticas, a la vista de toda la prueba practicada en primera instancia y confirmada por la sentencia recurrida (y que acreditan la información proporcionada sobre la situación urbanística de las fincas, las gestiones realizadas por las partes en gerencia de urbanismo y el carácter público de los documentos obrantes en el procedimiento administrativo). En consecuencia, resulta ilógico descartar el incumplimiento del vendedor a efectos de concluir que el comprador no tenía motivos para negarse a cumplir y tratar después de justificar en ese supuesto incumplimiento del vendedor una moderación de la pena prevista para el caso de incumplimiento del comprador.

… Por otra parte, cuando afirma que «podría pensarse en una desproporción de la penalización» la Audiencia sugiere, aunque no desarrolle el argumento, que la pena es excesiva. Puesto que nada explica la sentencia, no es seguro si se está pensando en que sería excesiva la pena en función de los daños que al tiempo de la celebración del contrato pudo razonablemente preverse que produciría la falta de otorgamiento de la escritura o si, por el contrario, se valoraba que, una vez producido el incumplimiento por Prosavi cabía afirmar que, por un cambio de circunstancias imprevisible en el momento de contratar, la pena resultaba extraordinariamente elevada frente a los daños efectivamente producidos por el incumplimiento En cualquier caso, este argumento de la Audiencia no es atendible. De una parte porque, tanto en un supuesto como otro, como explica la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , es el contratante que se opone a que se le aplique la pena pactada quien debe alegar y probar (si no es evidente) que la penalidad era extraordinariamente excesiva a efectos de aplicar, en el primer supuesto, los límites que resultan del art. 1255 CC o , en el segundo caso, de moderar judicialmente la pena, aplicando por analogía el art. 1154 CC . Prosavi debería haber probado la desproporción de la pena, pero no solo no lo hace sino que ni siquiera plantea en ningún momento problema alguno de validez de la cláusula penal o de desproporción sobrevenida entre la cláusula penal y las consecuencias dañosas producidas.

… Aunque, como regla general, la obligación de elevar a público el contrato otorgado en documento privado solo da lugar a la facultad de exigir su cumplimiento ( arts. 1279 y 1280 CC ), las partes, al amparo de la autonomía de la voluntad, pueden atribuir a tal obligación el carácter de esencial a efectos de facultar a la parte que lo solicita para resolver el contrato si la otra se niega. Así lo hicieron las partes litigantes en el presente caso, al prever en la cláusula 3.5 del «pacto tercero» del contrato celebrado las consecuencias que tendría para las partes la incomparecencia o la negativa a otorgar escritura pública en los plazos previstos. Producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena.

… La estimación del recurso de casación interpuesto por Belfasa determina que proceda casar la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por Belfasa, procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Prosavi contra Belfasa, a quien se absuelve de todas las pretensiones deducidas contra ella. En consecuencia, se declara el derecho de Belfasa a retener en su integridad la parte del precio entregada por Prosavi en el momento de la firma del contrato de compraventa de fecha 3 de noviembre de 2006.