En el caso, los prestatarios que en el pleito piden la nulidad de la cláusula-suelo habían solicitado previamente al banco – y éste había accedido – una rebaja en el “suelo”. El Supremo considera que tal modificación del contrato no convalida la nulidad de la cláusula suelo por intransparente:
Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».… del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos.Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.
En realidad, el Tribunal Supremo confirma lo dicho en su sentencia de 8 de junio de 2017 que, en nuestra modesta opinión es erróneo desde el punto de vista dogmático. El control de la transparencia de las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato es control del consentimiento. Hay que aplicar las normas sobre el dolo incidental por analogía entendiendo que encubrir una cláusula que afecta al equilibrio económico subjetivo del contrato (no de las obligaciones y derechos de las partes) es una maquinación engañosa. Esta diferente comprensión dogmática de la cuestión no reduce el nivel de protección del consumidor y, en el caso de la sentencia que ahora resumimos, conduciría igualmente a negar valor convalidante a la reducción de la cláusula-suelo por parte del banco. Porque, en efecto, como dice el Supremo en el último párrafo transcrito, pedir al banco que rebaje el tipo de interés de la cláusula-suelo no es un “acto inequívoco” expresivo de la voluntad del prestatario de aceptar la cláusula suelo. Es más, si el cliente estuviera seguro de que la cláusula era nula, ¿por qué habría de conformarse con pedir la reducción? Para que la reducción fuera expresión de la libre voluntad del consumidor, debería haber tenido la posibilidad de optar por la reducción de la cláusula-suelo o por su eliminación a efectos de calcular los intereses debidos.
El expediente dogmático que se utilice para garantizar al consumidor que no se verá perjudicado por la inclusión de una cláusula intransparente referida al objeto principal del contrato no viene impuesto por la Directiva. Lo que esta impone es un resultado. Pero los jueces han de utilizar el expediente dogmático que permita alcanzar ese resultado que sea más conforme con las reglas de la Dogmática Jurídica que, en este caso, es el de considerar que la incorporación no transparente de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato constituye dolo incidental porque las normas del dolo incidental están más ajustadas dogmáticamente al supuesto de hecho que las normas sobre la nulidad de pleno derecho.
De manera que el fallo de la sentencia es correcto pero, a nuestro juicio, el Supremo ha empleado una “covert tool” que, como decía Llewellyn, no es “reliable”. El juzgado de primera instancia erró, no al considerar que el prestatario había sufrido un vicio del consentimiento, sino al considerar que la solicitud de reducción del suelo aceptada por el banco eliminaba el vicio del consentimiento y privaba al consumidor de la facultad de exigir que se eliminaran las consecuencias perjudiciales que había sufrido como consecuencia del dolo incidental del banco.
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