Citas: Nacidas para protegerse y otras

Abstract: nacidas para protegerse

La teoría de la selección sexual (junto a la selección natural) explica muchos rasgos masculinos como adaptaciones generadas por la competencia entre machos por aparearse y elegir pareja, pero no hay, por ahora, ninguna teoría unificadora que explique los rasgos típicamente femeninos

Anne Campbell propuso la teoría del “mantenerse vivas” según la cual las hembras humanas tienen reacciones de autoprotección más fuertes que los machos frente a las amenazas agresivas porque la autoprotección tiende a tener un mayor valor de aptitud para las hembras que para los machos (si las hembras tienen que pasar sus genes a la siguiente generación han de asegurarse que se mantienen vivas hasta que las crías humanas pueden sostenerse por sí mismas).

Examinamos si la teoría de Campbell tiene una aplicabilidad más general al considerar si las mujeres responden con mayor autoprotección que los hombres a otras amenazas distintas de la agresión. Buscamos en la literatura las respuestas fisiológicas, conductuales y emocionales a las principales amenazas físicas y sociales, y encontramos un apoyo constante para la idea de que las mujeres responden con reacciones que denotan una mayor autoprotección que los hombres. Las hembras generan respuestas inmunes más fuertes a muchos patógenos; experimentan un umbral más bajo para la detección y una menor tolerancia al dolor; se despiertan con más frecuencia por la noche; expresan mayor preocupación por los estímulos físicamente peligrosos; se esfuerzan más en evitar conflictos sociales; exhiben un estilo de personalidad más centrado en los peligros de la vida; reaccionan ante las amenazas con mayor miedo, disgusto y tristeza; y desarrollan más condiciones clínicas provocadas por las amenazas que los hombres.

Nuestros hallazgos sugieren que, en relación con la amenaza, las hembras humanas tienen reacciones protectoras relativamente intensas en comparación con los machos. La omnipresencia de este resultado en múltiples dominios sugiere que podrían existir mecanismos generales subyacentes a adaptaciones únicas de las mujeres. La comprensión de estos procesos mejoraría el conocimiento sobre la salud y el bienestar de la mujer.

Joyce F. Benenson/ Christine E. Webb y Richard W. Wrangham, Self-Protection as an Adaptive Female Strategy, 2021

El mito de los cazadores-recolectores

La reserva de Nyae Nyae es vasta y remota, cubre más de 8.992km2 y con una población total de aproximadamente 3.500… Es una comunidad que fue, y continúa siendo considerada como una fuente de inspiración sobre los tipos de valores y prácticas que podrían en última instancia, producir la igualdad. Encabezado por el ensayo de Marshall Sahlins (1968) titulado "Notes on the Original Affluent Society" y reforzado por la investigación realizada por la familia Marshall, el Harvard Kalahari Research Group y generaciones de investigadores, estos grupos humanos afloran repetidamente en la imaginación pública como vestigios de nuestra pasado colectivo como cazadores-recolectores. Esta imagen, a menudo fuertemente romantizada, no ha estado libre de críticas. En particular, se convirtió en el punto focal de lo que más tarde se denominaría el “gran debate del Kalahari” una crítica revisionista del supuesto primitivismo dentro del estudio de los cazadores-recolectores. La crítica los reformuló como vestigios no de un pasado cazador-recolector compartido, sino de largos períodos de conflicto y competencia que los dejaron como una clase baja en lucha con pocas opciones más que recolectar y ser "personas marginales que viven al día". ”(Day et al 1998)…. La frecuente visión de hombres y mujeres, de todas las edades, deambulando para vivir, parece confirmar esta tesis. Sin embargo, lo hace a un costo significativo, desviando nuestra atención del presente y hacia el pasado que se cree que le dio forma. Donde los estudios contemporáneos de sociedades igualitarias se han centrado en el presente, lo han hecho con el objetivo de exponer la resiliencia de ciertos valores y prácticas a pesar del incesante avance de la descomposición y jerarquía social al estilo moderno ...

Megan Laws, All things being equal: uncertainty, ambivalence and trust in a Namibian conservancy, 2019

La fundación de la Universidad de Austin

"Para aquellos que argumentan que podríamos hacer todo esto más fácilmente con algún tipo de plataforma de Internet, les diría que el aprendizaje en línea no sustituye al aprendizaje en un campus, por razones arraigadas en la psicología evolutiva. Simplemente aprendemos mucho mejor en grupos relativamente pequeños en tiempo y espacio real, sobre todo en discusiones informales entre los alumnos y sin profesores delante. Esto explica la persistencia de la universidad a pesar de las sucesivas revoluciones en las tecnologías de la información".

… En la nueva universidad de Austin "Habrá una obligación inusual para el profesorado, además de las habituales de docencia y la investigación: realizar el proceso de admisión mediante un examen que establecerán y calificarán. La admisión se basará principalmente en la nota de ese examen"

Niall Ferguson, I'm Helping to Start a New College Because Higher Ed Is Broken, Bloomberg 2021

Los hijos varones de familias rotas que dejamos atrás

"Al igual que un bolso Birkin, las creencias de lujo son caras, están de moda y confieren un estatus inmediato a quienes las defienden. Pero solo se las pueden permitir aquellos cuyo estatus los proteja del daño que esas opiniones pueden causar"… "Quizás la más obvia es la idea de privar de financiación a la policía, idea que sostienen personas abrumadoramente adineradas y con formación que viven en vecindarios seguros y que dejaría vulnerables a las personas de clase baja que viven en vecindarios con alta criminalidad"

"Los hombres ahora representan solo el 40 por ciento de los estudiantes universitarios, una brecha de género que ha ido creciendo durante décadas. En los próximos años, dos mujeres obtendrán un título universitario por cada hombre"

Hay una explicación ordenada, limpia y políticamente conveniente de mi vida. Dice así: La pobreza es la causa fundamental de mis problemas (y los de mis amigos). Con suficiente ayuda financiera y un buen puntaje en la prueba, todo es posible. Incluida Yale. O Cambridge"

"Pero los datos cuentan una historia bastante diferente. La pobreza, incluso la pobreza extrema, es superable. Lo que es casi imposible de superar es la inestabilidad , el caos psicológico , creado por hogares rotos. Especialmente para chicos" (LOS CHICOS SON MÁS FRÁGILES)

"En EEUU el 11% niños de familias en quintil de ingresos más bajos obtienen una licenciatura, en comparación con solo 3% de los niños que han estado en hogares de acogida: un niño pobre en EEUU tiene casi 4 veces más probabilidades de graduarse de la universidad que un niño que ha vivido en el sistema de asistencia social"

"los niños ricos en hogares inestables tienen muchas más probabilidades de abusar de las drogas que los niños pobres en hogares estables"

"Jonason encontró q, entre hombres, pero no entre mujeres, la inestabilidad infantil se asoció con más puntuación en los rasgos de la personalidad asociados con la agresión, el pensamiento a corto plazo y el desprecio por los demás. El nivel socioeconómico infantil no tuvo ningún efecto sobre estos rasgos"

"entre los niños criados en familias ricas, las niñas tienen un poco más de probabilidades de asistir a la universidad. Pero entre los criados en familias pobres, es mucho más probable que las niñas asistan a la universidad a que lo hagan los niños"

"por qué niños y hombres se están quedando atrás está llena de inexactitudes, mentiras reconfortantes y mitos convenientes que disimulan las diferencias entre niños y niñas y evitan la realidad ineludible de que un hogar sólido y biparental es fundamental para el futuro de un niño" 

"Si un joven quiere triunfar pero no puede imponerse la disciplina necesaria, entonces alguien debe imponérsela: niños y las niñas no difieren en su nivel de motivación para estudiar. Es solo que es más probable que las niñas tengan la disciplina para hacerlo"

Rob Henderson, America's Lost Boys and Me, 2021

Tania Reynolds sobre el papel de víctima de la mujer y del hombre como perpetrador

cuando las personas observan situaciones que implican daño, es más fácil para ellos concluir que el daño a las mujeres es más injusto y, simétricamente, que el daño a los hombres era más justo. Culpan más a los hombres por su propio sufrimiento y sentían más simpatía cuando las mujeres son las dañadas.

… El 60 por ciento de las personas sin hogar son hombres. Pero cuando miras las estadísticas, dirían que el 40 por ciento de las personas sin hogar son mujeres, ¿verdad? Es como si necesitaran enmarcarlo en términos de las víctimas femeninas para activar sentimientos de cuidado o preocupación.

.. si fueras un varón de nuestros ancestros, buscarías como compañeros a varones que fueran duros, que tuvieran una alta tolerancia al dolor. Sabes, vamos a ser valientes. No nos vamos a asustar una vez que haya empezado la batalla, no vamos a desertar ni a rendirnos… ... eso creó mucha presión animándolos a sofocar el grito de ayuda o callarte las expresiones de sufrimiento porque si no, te expulsarían del grupo…

Si nos fijamos en la salud, los hombres viven cinco años menos en promedio que las mujeres. Tienen más probabilidades de morir de una enfermedad cardíaca, la enfermedad de Parkinson. Tienen más probabilidades de suicidarse ... morir en el lugar de trabajo, más probabilidades de sufrir retraso mental o discapacidad intelectual. 

"Es cierto que las mujeres tienen menos probabilidades de ser directoras generales, menos probabilidades de desempeñar funciones de liderazgo político... Pero si se mira al otro lado de la distribución, también se da el caso de que los hombres están sobrerrepresentados allí… en lo más bajo de la sociedad, entre los sin techo, los drogadictos, los NI-NIs y los presos, los hombres están sobrerrepresentados y esto no forma parte de la historia que solemos escuchar"…"los hombres pueden ser percibidos como más competentes, lo que les da una ventaja en el ámbito empresarial. Pero también significa que se espera que se alisten en el ejército y que se sacrifiquen y acepten trabajos duros, como eliminar residuos en los q ponen en riesgo...... sus vidas, mientras q las mujeres, al encasillarlas más fácilmente en el papel de víctimas, están en desventaja cuando se trata de estar al mando, pero cuando sufran, será más fácil para todos detectar ese sufrimiento y responder a él"

Tania Reynolds y también, 

Tania Reynolds et al. Man up and take it: Gender bias in moral typecasting, 2020, Organizational Behavior and Human Decision Processes 161:120-141

Completamiento de los términos del aumento de capital acordado por la junta y capital autorizado en la sociedad limitada

foto: JJBOSE

Introducción

Los que conciben el Derecho de Sociedades como una suerte de Derecho Administrativo en el que todo lo que no está expresamente permitido está prohibido, en lugar de como parte del Derecho de Contratos y del Derecho de Cosas (Derecho de los Patrimonios), vienen limitando la autonomía privada no sólo en la sociedad anónima sino, paradójicamente, también en la sociedad limitada, en la cual, la regla general debería ser la de que los socios pueden hacer de su capa un sayo siempre que sus decisiones, acuerdos y arreglos contractuales no afecten negativamente a los terceros.

Por ejemplo, se decía que, en la sociedad limitada, no estaba permitido reducir el capital para constituir reservas voluntarias porque el art. 79.1 LSRL (derogada) decía que “La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas” y no mencionaba la constitución de reservas voluntarias. Obsérvese que los “institucionalistas” introducían en el texto del precepto un “sólo” que no está. Hoy, tras la promulgación del texto refundido, (art. 317.1 LSC) no cabe ninguna duda de que se permite la reducción de capital con esta finalidad en las limitadas.

Pero la enseñanza general que debe extraerse de este y otros ejemplos (la legitimidad de la cooptación en la limitada es uno al caso y la previsión de una 2ª convocatoria para la junta, es otra) es que la regla general especialmente en el caso de la sociedad limitada debe ser la de la permisividad y la excepción debe ser la de la prohibición.

La intervención de los administradores en los aumentos de capital

En relación con el capital autorizado pasa algo parecido. El artículo 297 LSC – el que regula el capital autorizado – se refiere, según su tenor literal, a la “sociedad anónima”

Artículo 297. Delegación en los administradores.

1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:

a) La facultad de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.

b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la junta.

2. Por el hecho de la delegación los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.

Naturalmente, la referencia a la sociedad anónima ha sido leída in malam partem como que la posibilidad de que el aumento de capital en una sociedad limitada lo acuerden los administradores está vedada. El argumento es que la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 LSRL que se refundió con la de anónimas en 2010, no preveía la figura del capital autorizado y, en sentido contrario, su art. 44.1 e) preveía como “competencia” de la junta la de acordar el aumento y la reducción de capital. De nuevo, hubo quien añadió un “exclusiva” a la atribución de competencia a la junta por parte del legislador.

No sé de dónde se sacaba la doctrina la idea de que tan magra base legal podía fundar una prohibición de recurrir a la figura del capital autorizado en la sociedad limitada. Parece evidente que el que puede lo más, ha de poder lo menos. Si el legislador quiso fortalecer a la junta de la sociedad limitada en relación con la de la sociedad anónima, la junta de la limitada, “poderosa” para aumentar y reducir el capital, debería serlo igualmente para autorizar a los administradores a decidir por sí mismos si el aumento se realiza o no. Por tanto, no debería haber ningún inconveniente para permitir que la junta de una sociedad limitada adoptara un acuerdo por el que, con las mayorías para la modificación de estatutos, se autorice a los administradores a decidir si aumentan el capital social. O sea, no hay inconveniente alguno para extender la aplicación del art. 297.1 b) LSC a las sociedades limitadas. De esto me ocupo en la parte final de esta entrada.

Pero lo que no tiene un pase es que se ponga en duda la capacidad de la junta de una sociedad limitada para atribuir a los administradores la facultad de completar los términos del acuerdo de aumento de capital que la propia junta ha adoptado (art. 297.1 a LSC), lo que Mª José Castellano llama “pequeña delegación”. Como es sabido, la junta puede encargar a los administradores que, una vez adoptado el acuerdo, concreten todo lo que no esté previsto en el acuerdo de aumento (art. 297.1.a) LSC).

No es que se atribuya a los administradores la ejecución del acuerdo, porque tal competencia corresponde ya de suyo a los administradores (la junta, como órgano colegiado es inidónea para “actuar”). Se atribuye a los administradores una competencia que, en principio, es de la junta como es la integración o completamiento del acuerdo social. Según ese precepto, la Junta deberá determinar, en su acuerdo, la cuantía del aumento, el valor nominal de cada participación y los derechos atribuidos a las participaciones en caso de que no sean ordinarias. Se observará que, en este supuesto, la decisión de aumentar el capital ha sido tomada ya por la Junta. Aquí radica la diferencia con el capital autorizado (art. 297.1 b) LSC).

La doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC a la sociedad limitada

En lo que me consta, la DGRN no se ha pronunciado al respecto. En la doctrina, Carmen Alonso Ledesma , en el tomo II de esta obra ((pp 797-799 que no aparece en dialnet) afirmó lo siguiente:

“la opción legislativa (para la sociedad limitada) ha sido la de no permitir que la junta pueda delegar en el órgano de administración la facultad de aumentar el capital, toda vez que la competencia de la junta general no es materia disponible. Opción que, en principio, resulta… congruente teniendo en cuenta… el carácter excepcional con que suele configurarse esta medida y, por ello, los límites imperativos que el legislador establece para esta figura allí donde la regula… y… que… en la SRL, por su carácter cerrado, no se dan las razones de estrategia económico financiera para la colocación de valores en el mercado de capitales que normalmente justifican en las sociedades abiertas el recurso a este sistema”

Obsérvese que el prejuicio institucionalista funciona plenamente: lo que no está permitido debe considerarse prohibido; la distribución de competencias entre órganos no es disponible, con lo que se está protegiendo y petrificando un determinado diseño estructural de la sociedad limitada. Por lo demás, si el argumento fuera aceptable, habría que reservar la figura del capital autorizado para las sociedades anónimas cotizadas y no para cualquier sociedad anónima, porque las sociedades anónimas cerradas – la inmensa mayoría – no lo necesitan. De nuevo la pesada herencia alemana de la Aktiengesellschaft distorsiona la aplicación del Derecho de Sociedades en España y perjudica a los particulares.

Y obsérvese también que la limitación de la autonomía de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente se pretende fundar en un argumento paternalista: el legislador sabe mejor que los particulares lo que a éstos conviene y éstos necesitan: la sociedad limitada, como sociedad típicamente cerrada “no necesita” de la figura del capital autorizado. Como no “necesitaba” poder adquirir sus propias participaciones ya que no es un “market maker” porque no hay “mercado” para las participaciones de una limitada (y por eso se prohibió a la sociedad limitada adquirir sus propias participaciones); como no “necesita” prever una segunda convocatoria de sus reuniones porque no hay quórums de asistencia en la sociedad limitada (ni puede haberlos, al parecer); como no “necesita” de la cooptación para cubrir vacantes en su consejo de administración, porque para eso ya tiene la posibilidad de nombrar suplentes; como no “necesita” del sistema de representación proporcional…

Como Alonso Ledesma sabe de lo que habla, a continuación, critica la regulación legal (“no resulta comprensible la poca flexibilidad del diseño normativo efectuado [en la Ley de Sociedades de Responsabilidad LImitada]) pero la “acata” y dice que “no creemos que quepa ninguna posibilidad de aplicación analógica del art. 153 b de la LSA” (o sea, hoy del art. 297.1 b) a pesar de que reconoce que buena parte de la doctrina que había escrito sobre el particular antes que ella sostenían lo contrario, esto es, que la ley de sociedades anónimas era aplicable analógicamente en materia de capital autorizado a la sociedad limitada. Y añade (p 798)

“Cuestión distinta… es si cabe la posibilidad de que la Junta que decide el aumento de capital pueda delegar en los administradores la facultad de establecer las condiciones accidentales del mismo… Pues bien… no parece aventurado admitir que tal delegación resulta factible a pesar del silencio legal. Y ello porque con esa delegación no se vulnera la atribución de competencia exclusiva a la junta en materia de aumento de capital, la cual, por tanto, sigue decidiendo en todo aquello que constituye el contenido esencial del aumento”.

En definitiva, pues, incluso para la doctrina más institucionalista, la legitimidad de la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC está fuera de toda duda.

En la jurisprudencia, hay una sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 18 de julio de 2014 ECLI:ES:APM:2014:14049 que abordó esta cuestión y decidió en el mismo sentido que proponía Alonso Ledesma, esto es, admitir la validez de la “pequeña delegación” pero no del capital autorizado en una sociedad limitada.

El primer acuerdo (por el que se aprueba un aumento del capital social en la cantidad de 149.940 euros), que no encierra delegación alguna a favor de los administradores por parte de la junta general, no ha de verse, por lo tanto, siquiera potencialmente afectado por este motivo de impugnación.

Distinta valoración nos merece el segundo acuerdo, por el que se autoriza a los administradores a ampliar capital social hasta una cantidad máxima de 630.000 euros (vid. apartado 37.2 supra). En su artículo 71.1 la LSRL reservaba a la junta general la competencia para acordar "cualquier modificación" estatutaria, sin ninguna excepción en materia de aumento de capital, contrariamente a lo previsto en el artículo 153.1.b) LSA ("Artículo 153. Delegación en los administradores.- 1. La junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores: [...] b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan sin previa consulta a la junta general [...]").

La falta de previsión específica en la LSRL venía siendo interpretada por la doctrina más cualificada en el sentido de que no cabía excepción alguna al claro dictado del artículo 71 LSRL, justificándose la razón del diferente tratamiento respecto de lo establecido para las sociedades anónimas en que el carácter cerrado de las de responsabilidad limitada permitía presumir una mayor facilidad para la adopción de acuerdos sociales, por lo que resultaría posible adoptar acuerdos específicos a medida que apareciesen necesidades adicionales de financiación.

En cualquier caso, las dudas que pudiera suscitar la proyección del régimen de la LSA al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada han de entenderse esclarecidas por el tenor de la regla correlativa de la LSC ("Artículo 297 . Delegación en los administradores.1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:[...]").

Con arreglo a tales bases, debemos considerar que el acuerdo en examen supone una delegación no permitida de las competencias atribuidas en exclusiva a la junta general, lo que ha de determinar del acogimiento de las pretensiones impugnatorias deducidas en relación con el mismo por la parte apelante.

Y, a continuación, rechaza el alegato del recurrente en el sentido de que se trataba de un caso de la letra a) y no de la letra b) del art. 297 LSC.

Conclusión provisional

En definitiva, doctrina y jurisprudencia menor están de acuerdo, en todo caso, que la junta de una sociedad limitada puede hacer la “pequeña delegación” a los administradores y la doctrina y jurisprudencia (la recogida en el art. 297.1 a) LSC) y parecen estar también de acuerdo en que el capital autorizado no cabe en la sociedad limitada (no cabe la delegación prevista en el art. 297.1 b) LSC).

Por qué también la sociedad limitada puede hacer uso de la figura del capital autorizado (art. 297.1 b) LSC)

Como se deduce de lo que se ha expuesto hasta aquí, mi opinión es concorde en lo que se refiere a la “pequeña delegación”. En efecto, la aplicación de las reglas civiles generales conduce necesariamente a admitir la legitimidad, aun sin reconocimiento legislativo expreso, de la posibilidad para el “principal” – la junta – de encargar – mandato – al órgano de administración – el agente – el completamiento de los términos del acuerdo que ha adoptado y cuya ejecución corresponde ex lege al agente. Si el Derecho Civil general lo permite, habría que encontrar un argumento muy poderoso derivado del Derecho de Sociedades para limitar las facultades de la Junta de socios de esta manera.

Y mi opinión es discrepante en lo que a la posibilidad de la figura del capital autorizado en las sociedades limitadas se refieren. La idea de que la distribución de competencias dibujada por el legislador es imperativa no se sostiene más que, si acaso, para las sociedades cotizadas por los costes de información que un diseño inusual del reparto de competencias entre la junta y los administradores acarrearía. Pero no debe haber ningún inconveniente para que los socios puedan diseñar los órganos sociales y distribuir las competencias entre ellos como tengan por conveniente. Recuérdese, por ejemplo, que nada impide a los socios crear órganos sociales distintos a los previstos en la Ley.

Pero es que, sobre todo, la figura del capital autorizado no afecta a las competencias de la junta para decidir sobre el aumento y la reducción de capital, por tres razones.

Una, de carácter general es que, para que los administradores puedan aumentar el capital por la vía del capital autorizado, necesitan de una autorización expresa y concreta de la junta, de manera que es ilógico deducir que, cuando la junta acuerda autorizar a los administradores aumentar el capital, la junta está desprendiéndose de su competencia para aumentar el capital. Muy al contrario, la está ejerciendo. Y la está ejerciendo por delegación.

La segunda es que el llamado capital autorizado, en realidad, debería verse como un acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta pero sometido a condición suspensiva: la junta acuerda aumentar el capital sometido a la condición de que los administradores consideren conveniente para el interés social aumentarlo. Es una condición potestativa pero no puramente potestativa puesto que los administradores, como fiduciarios, deben orientar su decisión de aumentar o no el capital al interés social.

La tercera es que el propio legislador ha reconocido que el capital autorizado no afecta a las competencias de la junta. En efecto, hay que recordar que el antiguo artículo 44 de la LSRL se refundió con el art. 93 y ss LSA 1989 en 2010 para dar lugar al art. 160 LSC vigente (la competencia de la junta general de accionistas de una SA para aumentar y reducir el capital se recogía en el art. 144.1 LSA 1989). Y dicho precepto regula  ahora de forma uniforme las competencias de la junta sin distinguir entre sociedades anónimas y limitadas. Es por tanto, absurdo decir que el art. 160 d) LSC no impide el capital autorizado en la sociedad anónima pero sí que lo impide en la sociedad limitada si se aduce que el capital autorizado no es posible en la sociedad limitada porque sería contrario a lo que disponía el art. 44.1 d) LSRL que ha quedado incorporado ahora al art. 160 d) LSC.

La conclusión no se deja esperar: la junta de una sociedad limitada debe poder atribuir a los administradores tanto las facultades de completamiento del acuerdo de aumentar el capital como la facultad misma de aumentarlo (o no).

Un acuerdo de modificación estatutaria que reduce los derechos de la minoría no entra en el art. 190.1 LSC y el socio mayoritario puede votar. Tampoco se aplica el 190.3 LSC pero es abusivo si no se justifica en la protección del interés social y perjudica al minoritario

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de febrero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:850.

Gabriel interpuso demanda de juicio ordinario contra Termi Rubisan, S.L. (Termi) impugnando el acuerdo social incluido en la convocatoria para la junta de socios de la mercantil demandada previsto para el día 3 de mayo de 2018. El acuerdo cuestionado era el referido a la modificación del artículo 12 de los estatutos sociales. El contenido de la modificación propuesta era el siguiente: "El derecho recogido en el art. 272.3 de la LSC se eleva a poseer al menos el 50 % del porcentaje de participaciones en el capital social que debe ostentar el socio para poder examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y de antecedentes de las cuentas anuales. Todo ello, sin perjuicio del derecho de socio al control de la sociedad a través de lo dispuesto en el art. 265.2 LSC".

Este acuerdo, considerado de modo objetivo, no puede encajarse en ninguno de los supuestos del artículo 190.1 de la LSC, artículo que, por su carácter restrictivo de los derechos de los socios, no puede interpretarse en sentido amplio, ni aplicado por analogía a supuestos distintos de los legalmente enumerados. El acuerdo cuestionado no entra, en modo alguno, dentro de los supuestos identificados en los apartados a), b) y d) (autorizar a transmitir acciones, exclusión de la sociedad y facilitación de asistencia financiera respectivamente). El acuerdo no libera al socio mayoritario de ninguna obligación, tampoco le concede directamente ningún derecho (sin perjuicio de que el acuerdo restrinja derechos de otros socios). Tampoco puede afirmarse que el acuerdo, por sí mismo, determine que se dispense al socio de obligaciones derivadas de los deberes de lealtad.

en el supuesto de autos, el acuerdo de la junta de la sociedad no se anula por infracción directa del artículo 272.3 de la LSC, sino por considerar que dicho acuerdo no estaba justificado y era abusivo, es decir, se anula por la vía del artículo 204.1 de la LSC, en relación con las normas generales sobre el derecho de información.

… La doctrina ha considerado que la redacción literal de este precepto permite a la sociedad establecer en los estatutos un régimen más restrictivo al respecto, aumentando el porcentaje exigido para acceder a esos soportes documentales o fijando un plazo para acceder a estos soportes documentales; incluso se ha reconocido la posibilidad de que la sociedad pueda suprimir este derecho por vía estatutaria. A través de la restricción hecha en los estatutos sociales, no se priva en absoluto al socio minoritario del derecho de información, únicamente se restringe o excluye el acceso específico a los soportes documentales.

… El único punto en el que tendría cabida la impugnación sería en la vulneración del interés social, por considerar que no responde a una necesidad razonable de la sociedad, que se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

La sociedad, en su recurso, defiende que el acuerdo responde a una necesidad razonable. En su relato hace referencia a la posición del socio minoritario como competidor, pero omite referencias precisas a una situación de conflicto en el seno de la sociedad demandada, situación que no se genera por la posición de competidor del socio, sino por el riesgo de que el socio mayoritario de la compañía pueda disponer de una posición de privilegio en la fijación de los precios de transferencia. No es objeto de las presentes actuaciones analizar si el socio mayoritario pueda verse directa o indirectamente favorecido por los precios que fija la sociedad, tampoco lo es determinar si el socio impugnante es un competidor directo o indirecto de la Termi Rubisan. Lo que nos interesa e incide en los presentes autos es que la sociedad demandada es una sociedad en la que existe un conflicto entre los socios, por lo tanto, debemos valorar si esa situación de conflicto justificaba o no una restricción a los derechos de la minoría previstos en el artículo 272.3 de la LSC y, sobre todo, si esa restricción se debe a una razón acorde con el interés social o si se trata solo de una imposición injustificada del socio mayoritario.

En este punto, a diferencia de lo que indica el recurrente, consideramos que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad, no parece que sea un mecanismo idóneo, en términos de proporcionalidad, para proteger los intereses sociales frente a un hipotético competidor.

La Ley de Sociedades de Capital habilita otros mecanismos de protección, como los previstos en el 197.3 de la LSC, que permite al administrador oponerse a requerimientos de información concretos cuando "existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas", es decir, podrían restringirse aspectos o puntos concretos de la información solicitada atendiendo a estas puntuales razones objetivas, pero no aplicar el mecanismo excepcional del artículo 272.3 de la LSC que, en el supuesto de autos, determina que sólo el socio mayoritario pueda disponer del acceso a esos soportes.

29. Por los mismos argumentos hemos de entender que en el acuerdo adoptado subyace el interés propio del socio mayoritario que, frente a un posible cuestionamiento de los precios de compra que, como cliente, tiene con la sociedad, ha restringido el derecho de información del socio que cuestiona esa posición comercial.

No se trata de analizar si realmente se produce esa situación de favorecimiento del socio mayoritario como cliente, tampoco de determinar en qué medida se favorece al impugnante como competidor en el mercado. Lo que se analiza es si, en un contexto de conflicto, el acuerdo adoptado puede considerarse que responde al interés social restringiendo, de derecho y también de hecho, a todos los socios de la compañía, excepto al que ostenta más del 50%. Entendemos, por tanto, que la decisión del juez de instancia fue acertada.

Resumen del informe del FMI sobre desigualdad y gasto público en España

Foto: @thefromthetree de un trabajo con @aliceinbo

Gasto público en pensiones de vejez y viudedad. Subsidios a la vejez

la tasa de sustitución de las pensiones públicas españolas, o la prestación inicial media en proporción al salario medio, es considerablemente superior a la media de la UE28.

Las prestaciones de supervivencia también están muy por encima de la media…

Los subsidios de supervivencia también están muy por encima de la media.

Como resultado, la pobreza en la vejez en España es relativamente baja y los pensionistas han estado bien protegidos de la crisis financiera mundial (FMI, 2017).

España ha derogado las reformas del sistema de pensiones que trataban de hacer sostenible financieramente el sistema

Aunque el coeficiente de prestaciones se mantendría (tras aplicar las reformas de 2011 y 2013) por encima del coeficiente en la mayoría de los demás países de la Unión Europea, la presión social (los pensionistas de Bilbao apoyados por el PNV) ha dado lugar a una reorientación de los aumentos de las pensiones hacia la inflación desde 2018 y a un retraso en la aplicación de un factor de descuento ("sostenibilidad") para los cambios en la esperanza de vida…

El sistema va hacia la ruina: gasto adicional en pensiones en cuantía equivalente a todo el déficit público y no se pueden subir las cotizaciones sociales que están entre las más altas de Europa

Estas desviaciones sobre las reformas de 2011 y 2013… resultará en un gasto adicional en pensiones de alrededor del 3-4 por ciento del PIB para 2050 según las actuales proyecciones macroeconómicas y demográficas (FMI, 2018; Banco de España, 2018).

Para garantizar la sostenibilidad del sistema de pensiones, se necesita un paquete de reforma integral. Las medidas específicas podrían incluir i) incentivar la prolongación de la vida laboral; ii) aumentar los ingresos sin elevar las ya elevadas tasas de cotización; y iii) fomentar el ahorro complementario (FMI, 2018).

Gasto en desempleo: la reforma laboral para eliminar los contratos temporales pero sin aumentar los costes del despido es imprescindible

El gasto en desempleo en España ha sido constantemente elevado dado el alto nivel de desempleo estructural. La principal categoría es la prestación por desempleo contributiva. En 2017 fue mayor en España en comparación con algunos pares de la economía avanzada y la media de la UE, (o sea, que protege, de nuevo, a los que están mejor protegidos: a los que tienen un contrato indefinido y resultan despedidos)… incluso como porcentaje del PIB. Esto se explica en gran medida por el todavía alto nivel de desempleo en España, que ha sido el caso históricamente y está vinculado al alto desempleo estructural (Figura 3). El gasto por habitante también está por encima de la media de la UE. La protección del desempleo se considera en general adecuada. Los niveles y la duración se consideran, según algunas estimaciones, bastante generosos

Las familias pobres españolas están abandonadas por el Estado y las CCAA

Los demás gastos de asistencia social están por debajo de la media de la UE. El gasto en exclusión social, familia (incluidas las prestaciones por hijos) y vivienda se sitúa en torno al 1,6 por ciento del PIB, lo que está muy por debajo de la media de los demás países, y el gasto en vivienda es especialmente reducido (Cuadro 1). Las prestaciones familiares son la principal partida de gasto en esta categoría en España. Éstas han seguido a sus pares avanzados durante bastante tiempo (Figura 4).

Nuestros pobres son los más pobres de Europa y se concentran en Andalucía, Extremadura, Canarias, Ceuta y Melilla

La asistencia social no ha sido plenamente eficaz para aliviar la pobreza. En 2017, más de una cuarta parte de la población española seguía en riesgo de pobreza o exclusión social

España tiene la tasa de pobreza infantil (0 a 17 años) más alta de Europa occidental, con un 22,1 por ciento, por delante de Portugal, Italia y Grecia. 

La mayoría de las personas menos educadas, empobrecidas y desempleadas se concentran en el sur de España

Esta pobreza acentuada de los deciles más bajos, incrementa el nivel de desigualdad: no es que los ricos sean muy ricos, es que los pobres son muy pobres

La desigualdad es que España es más alta que la de sus pares de la UE. La distribución menos equitativa de los ingresos en España es un fenómeno a largo plazo que se vio exacerbado durante la crisis financiera mundial debido a la gran pérdida de puestos de trabajo

La reforma laboral de 2012 redujo la desigualdad

Una recuperación rica en empleo, catalizada por las reformas del mercado laboral de 2012, ha revertido algunos de los efectos socioeconómicos negativos de la crisis, incluida la distribución de los ingresos (véase Stepanyan y Salas, de próxima publicación), pero sigue existiendo una brecha significativa en comparación con otros países de la UE cuando se mide en términos del coeficiente de Gini11.

El gasto público social es de los más ineficientes de Europa porque el dinero público gastado en asistencia social no va a los más pobres. Va a las clases medias

En España hay menos redistribución de ingresos, incluso a través del gasto social, en comparación con la media de la UE. El coeficiente de Gini del mercado se reduce en sólo 0,18 puntos una vez que se consideran las transferencias sociales, los impuestos y las pensiones (que es el coeficiente de Gini de la renta disponible),

Los impuestos y las pensiones, en lugar de las transferencias sujetas o no sujetas a comprobación de recursos (como en Irlanda y el Reino Unido), son responsables de alrededor del 60 por ciento de esa reducción. Los hogares de clase media tienden a ganar en igual o mayor proporción de la redistribución que los hogares de bajos ingresos (Oderkirk, 2017)… los hogares más acomodados reciben una parte sustancial de las prestaciones. La diferencia en la selección refleja el uso limitado de la comprobación de los medios de vida de las prestaciones familiares, en combinación con deficiencias en la adecuación y la cobertura  

La reducción de la desigualdad también puede medirse examinando la relación entre la cantidad de recursos presupuestarios (aproximada por la relación entre el gasto en protección social y el PIB) necesaria para lograr una unidad de reducción de la desigualdad. El índice ("Bang for the Buck") muestra que España está por debajo del poder redistributivo medio del gasto social de la UE en aproximadamente un 15 por ciento. Después de la redistribución fiscal, la desigualdad de la renta disponible sigue siendo elevada.

Entre ancianos, el sistema de pensiones redistribuye bien pero a costa de los jóvenes

Si bien los resultados redistributivos para los ancianos son mejores, crean problemas intergeneracionales. Dado que la desigualdad del mercado es más fuerte entre los ancianos, esto implica que la redistribución fiscal se centra en los ancianos. Esto se logra principalmente mediante el gasto público en pensiones, que tiene un mayor impacto redistributivo que las transferencias no relacionadas con las pensiones, y también ayudó a los ancianos a capear mejor la crisis. 

Por otra parte, la cohorte joven se encuentra particularmente desfavorecida. En agosto de 2019, aunque seguía mejorando, el 32,2 por ciento de la fuerza laboral joven de España (16-24 años) seguía desempleada, en comparación con el 15,4 por ciento de la zona euro. Aunque tienen derecho a prestaciones de desempleo o a una asistencia social mínima, el sistema no ha sido suficiente para prevenir la pobreza juvenil generalizada (véase la sección IV).

De salud bien, gracias

El Sistema Nacional de Salud en general es equitativo y ofrece resultados de salud favorables. Es sumamente equitativo, como lo reconoce la OMS, en particular por su red de atención primaria de la salud, distribuida en todo el territorio con un acceso fácil y universal, incluso para obtener servicios de alto costo… 

El gasto sanitario es, en general, sostenible y la eficiencia del gasto se considera bastante alta (Afonso y Kazemi, 2016; FMI, 2016; CE, 2016, 2018). España es líder en Europa en los indicadores de esperanza de vida ajustada a la salud (74 años) y gasta menos que sus homólogos. 

El gasto en salud, que es en su mayor parte público y se gestiona a nivel regional, representa alrededor del 6 por ciento del PIB, lo que está por debajo de la media de alrededor del 8 por ciento en 2017. 

Según el Informe sobre el envejecimiento de la población de la Comisión Europea para 2018, se espera que el gasto en sanidad se enfrente a una cierta presión de gasto que se proyecta en torno al 0,5% de aumento del PIB para 2070, pero esto mantendría el gasto sanitario de España todavía significativamente por debajo de la media de la UE. 

España gasta una proporción mayor en servicios ambulatorios que en servicios hospitalarios que sus varios pares europeos, lo que a menudo se considera que contribuye a la rentabilidad y a mejores resultados sanitarios (CE, 2016).

La reforma laboral ha de mantenerse y profundizarse

La gran diferencia en los costos de despido entre los empleos permanentes y los temporales sigue siendo la causa principal de que los empleadores ofrezcan muy pocos contratos de duración indefinida. Los mejores resultados para pasar a una mayor proporción de empleos permanentes sin aumentar necesariamente los costos generales de despido para los empleadores y reducir la protección del empleo para la mayoría de los trabajadores pueden esperarse de la combinación de un único contrato de duración indeterminada con un fondo de separación

Svetlana Vtyurina,  Effectiveness and Equity in Social Spending: The Case of Spain IMF Working Papers, 2020

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Se amplía el círculo de los legitimados para reclamar la indemnización de daños derivados de un cártel: entidades públicas que subvencionan la adquisición de los productos cartelizados

El caso es el siguiente: una entidad pública austriaca había otorgado préstamos subvencionados – esto es, a un tipo de interés por debajo del de mercado – para la construcción de viviendas sociales. En esos inmuebles se habían instalado ascensores cuyo precio estaba inflado como consecuencia de la existencia de un cártel entre los fabricantes de ascensores. La entidad pública austriaca presenta una demanda de indemnización de daños y describe y cuantifica éstos como los derivados de haber entregado como capital del préstamo una cantidad mayor de la que habría entregado si el precio de los ascensores hubiera sido más bajo, lo que habría ocurrido de no haber existido el cártel y, dado que los intereses que cargaba la entidad pública al promotor de las viviendas eran inferiores a los de mercado, la entidad pública había sufrido un daño en forma de la diferencia entre los intereses percibidos del promotor de las viviendas y el interés – superior – que podría haber percibido si hubiera invertido esos fondos adicionales en deuda pública.

Antes de resumir el contenido de las conclusiones, expondré muy brevemente que (gracias Fernando Pantaleón, Francisco Garcimartín y Pedro del Olmo) las Conclusiones de la Abogado General parecen acertadas tanto en cuanto se reconoce legitimación activa a una entidad pública que ejecuta un programa de préstamos subvencionados en sus intereses para la construcción de vivienda social para reclamar la indemnización de los daños sufridos por la entidad pública como en la cuantificación de esos daños.

Respecto de lo primero, – y como me sugiere Pantaleón – la cuestión puede resolverse apelando a la analogía con la legitimación activa que se reconoce a la Seguridad Social para reclamar a los causantes de accidentes el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria a las víctimas. Del mismo modo, si una entidad pública subvenciona un préstamo cuya cuantía se determina como una proporción del coste de construcción de un edificio (el importe del préstamo es, por ejemplo, el 50 % del coste de construcción) y el promotor, como consecuencia de la existencia de un cártel entre algunos de sus proveedores, ve elevado el coste de construcción del edificio, la entidad pública estaría otorgando una subvención al promotor mayor de lo que habría sido en caso de no existir el cártel. Esto significa que su situación es exactamente igual que la del sujeto que compra un producto cartelizado: paga un precio superior al del mercado.

El carácter de entidad pública del prestamista y el carácter de “subvención” (o ayuda pública) son muy relevantes. Para comprobarlo, imaginemos que

• Toñi decide hacer un regalo a Susana – su sobrina – consistente en la mitad del precio de su vestido de boda.
• Susana encarga el vestido a Felicia que forma parte de un cártel de vestidos de novia.
• Felicia carga a Susana un 20 % de sobreprecio, de modo que el vestido cuesta 5000 euros en lugar de 4000 que sería su precio de mercado.
• Toñi se entera y demanda a Felicia, pidiéndole que le restituya 500 euros (o sea, el 50 % de 1000 que es el sobreprecio).

En un caso así, tendríamos muchas objeciones a la reclamación de Toñi. Felicia podría decirle que se dirija a su sobrina y que es su sobrina la que le compró el vestido y es ella la única que puede reclamarle. Felicia podría incluso decirle que ha negociado con Susana y le ha compensado por el sobreprecio añadiendo unos brillantes al vestido que compensan de sobra los 1000 euros de sobreprecio o que le ha dado un vale por esa cantidad que Susana ha gastado en comprarse los zapatos de novia o cualquier otro arreglo.

La diferencia clave entre los dos casos es que la entidad pública austriaca no donó nada al promotor de las viviendas sociales. Ejecutó un programa de subvenciones públicas a la construcción de viviendas sociales. Por tanto, no estaba en el ámbito de disposición del promotor que recibe la subvención transigir de cualquier manera con el fabricante de ascensores como sí que estaban en el ámbito de disposición de Susana hacerlo con Felicia.

Imagínese que el promotor de las viviendas financiadas con el préstamo subvencionado hubiera llegado a un acuerdo transaccional con Otis – el fabricante en el caso austríaco – para regalarle un ascensor en otra promoción a cambio de que no le reclamase nada respecto del sobreprecio cargado en los ascensores de la promoción que había sido objeto de financiación pública. Es evidente que tal transacción no podría perjudicar a la entidad pública y que ésta debería poder reclamar la devolución del “exceso” de financiación subvencionada otorgada correspondiente al sobreprecio.

Los términos en los que se plantea el caso objeto de las Conclusiones dificulta la comprensión del problema jurídico subyacente porque se trata de una subvención pública de los intereses del préstamo. Pero los hechos se entienden mejor si imaginamos que es una subvención parcial del precio de un producto.

P. ej., para fomentar la adquisición de ordenadores en las escuelas, la Administración Pública subvenciona la mitad del precio de adquisición. En tal caso, si el proveedor de los ordenadores estuviera cartelizado, sería bastante fácil concluir que la Administración podría reclamar al proveedor la mitad del sobreprecio y que la escuela compradora no podría disponer de tal “crédito” mediante una transacción con el proveedor.

Dicho en otros términos:

Si una entidad pública subvenciona en todo o en parte la adquisición de un producto cartelizado,

• está legitimada para reclamar a los cartelistas la restitución de la proporción del sobreprecio que haya sido sufragada con la subvención pública.
• Este es un daño que sufre directamente la entidad pública y que está conectado causalmente con la conducta de los cartelistas.
• El daño es previsible para los cartelistas porque se produciría igual si el comprador hubiera sufragado el sobreprecio completamente con cargo a sus propios fondos.

En fin, el cálculo de la cuantía del daño sufrido por la entidad pública se realiza por referencia a la diferencia entre el tipo de interés subvencionado y el tipo de interés de la deuda pública austriaca porque éste último es, efectivamente, tanto el coste de refinanciación de la entidad pública como el que habría podido recibir como ingreso si el exceso de fondos destinados a esas subvenciones hubiera permanecido disponible para la entidad pública.

Resumen

Las conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto  C‑435/18 Otis Gesellschaft m.b.H. e. a. contre Land Oberösterreich e. a.    (v., aquí un elogioso resumen con comentarios) pueden resumirse diciendo que reiteran lo que dijo el Abogado General y el TJUE en el asunto Skanska y añaden que la determinación de si se dan o no los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria de los cartelistas por los daños causados por el cártel es una cuestión de Derecho Europeo, no de derecho nacional, porque se trata de una cuestión “normativa”, (mejor, de derecho sustantivo), no una cuestión de derecho procesal que quedaría reservado al derecho nacional controlado por los principios de equivalencia y efectividad.

Supongamos que se trata de aplicar el art. 1902 CC y de comprobar si se dan todos los elementos del supuesto de hecho de esa norma para afirmar la responsabilidad indemnizatoria del demandado. Pues bien, lo que dice Kokkot es que esa es una cuestión de Derecho europeo porque los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria por daños generados por una infracción de los artículos 101 y 102 del Tratado ha de decidirse uniformemente en toda Europa. De esta manera, como se ha recordado con ocasión de la sentencia Skanska, el TJUE procede armonizar el Derecho de Daños en Europa, armonización que se ha producido legislativamente con la promulgación de la Directiva correspondiente.

En concreto, las Conclusiones se ocupan del “nexo de causalidad”, es decir si hay relación de causalidad entre la conducta colusoria de los fabricantes de ascensores y los daños sufridos por la entidad pública austriaca. Pues bien, Kokkot dice que no se trata de una cuestión de hecho (¿causó el cártel los daños sufridos por la entidad pública prestamista?) sino de una cuestión normativa: ¿son indemnizables los daños sufridos por un prestamista en esas circunstancias?). En realidad, lo que se discute no es la relación de causalidad sino, diríamos, la imputación objetiva de esos daños a la conducta de los cartelistas porque, ante los tribunales austriacos lo que se discutió era si ese daño concreto era imputable a los cartelistas o no había una conexión suficientemente estrecha entre daños y conducta o si el fin de protección de la norma del art. 101 TFUE no incluye daños como el que sufrió el prestamista público austriaco. Como se ve, todo cuestiones de derecho sustantivo, no de derecho procesal. ¿Qué cuestiones serían de derecho procesal? Kokkot da algunos ejemplos: la prueba de que efectivamente la entidad pública prestó esas cantidades; que éstas se destinaron a pagar los ascensores; la forma de probar el sobreprecio cargado por los fabricantes; que el tipo de interés del préstamo estaba por debajo del de mercado…

¿Son los daños sufridos por la entidad pública prestamista imputables objetivamente a los fabricantes de ascensores cartelizados?

… el derecho de los miembros del cártel a la seguridad jurídica y la necesidad de limitar la responsabilidad indefinida se tienen en cuenta por el hecho de que los miembros del cártel sólo son responsables de los daños que tienen un vínculo causal suficientemente directo con su comportamiento anticompetitivo y que, por lo tanto, eran previsibles para ellos.

Obsérvese que esta es una afirmación central en la construcción de un Derecho de Daños europeo. Se ha de responder de los daños “previsibles” y que tengan una relación causal “suficientemente directa” (sea lo que sea que signifique suficientemente directa) con la conducta antijurídica.

Por lo tanto, la cuestión decisiva en el presente caso es más bien si existe una relación de causalidad suficientemente directa entre el cártel en el sector de los ascensores y el daño por el que el Estado federado austriaco solicita una indemnización

Y Kokkot considera que hay una relación causal “suficientemente directa” porque los fondos adelantados por la entidad pública austriaca eran una subvención (en cuanto a los intereses) para comprar los ascensores cartelizados, de manera que la entidad pública ha dejado de obtener unos intereses que habría obtenido si el precio de los ascensores hubiera sido menor porque podría haber destinado las cantidades correspondientes al sobreprecio a otras inversiones más lucrativas.

Además, las Conclusiones reconocen a las entidades públicas el derecho a reclamar la indemnización de daños (como también ocurría en Skanska) descartando que el hecho de que la entidad pública no sea un competidor ni un cliente le impida hacerlo sobre el pretendido fin de protección del art. 101 TFUE que sería la protección de la competencia. Es evidente que tal no es el fin de la indemnización de daños. Al revés. Para que el art. 101 TFUE logre plenamente su objetivo y disuada eficazmente a las empresas de participar en acuerdos colusorios, la obligación de indemnizar debe cubrir todos los daños causados y no sólo los sufridos por clientes o consumidores privados.

La discusión de este punto en las Conclusiones se centra en la comparación con el caso de si la demanda la interpusiera un accionista de una sociedad cliente, por ejemplo. Kokkot dice, con razón, que los casos no son comparables. Si una sociedad anónima compra una partida de ascensores con sobreprecio, sus accionistas no están legitimados activamente para demandar a los cartelistas puesto que la que ha sufrido el daño es la sociedad anónima de la que el demandante es accionista. Él sólo ha sufrido un daño indirecto en forma de reducción del valor de su participación. La seguridad jurídica exige que sea la sociedad la que demande, sobre todo porque, como sabemos por el análisis del Derecho de Sociedades, la sociedad puede tener muy buenas razones para no demandar a los cartelistas, de manera que la acción del accionista individual interferiría con el interés social. Lo que ha de hacer el accionista en un caso semejante es impugnar el acuerdo social por el que la sociedad – cliente decide no demandar a los cartelistas.

Se aborda, a continuación, la cuestión de si la entidad pública prestamista había sufrido o no un daño. La cuestión se formula en términos de si el daño sufrido era “reparable” o no. Los daños que alega el prestamista público son de dos tipos.

a) Por un lado, el coste para la entidad pública de allegar los fondos que prestó. Sin el sobreprecio de los ascensores resultado del cártel, el prestamista no habría tenido que allegar tantos fondos y se habría ahorrado los intereses pagados a los que le hubieran prestado tales fondos (si tales fondos se obtuvieron mediante la emisión de deuda pública, el daño sería la diferencia entre el tipo de interés que paga la deuda pública emitida y el tipo de interés que carga la entidad pública prestamista a los beneficiarios de esos préstamos subvencionados lo que implica afirmar que este último es inferior al primero porque si no lo fuera, no habría daño).

b) Por otro, el coste de oportunidad de la entidad pública prestamista: si hubiera prestado una cantidad menor a los beneficiarios del programa de construcción de viviendas, podría haber invertido el remanente en… deuda pública austriaca y haberse beneficiado de los intereses correspondientes que, de nuevo, han de ser superiores a los intereses que pagaron los beneficiarios prestatarios porque, en otro caso, no habría daño alguno.

Así pues, en ambos casos, el daño consiste en la diferencia entre el importe de los intereses pagados por los beneficiarios de la ayuda y el importe de los intereses que se habrían pagado si el tipo de interés aplicado fuera el habitual en el mercado, es decir, el tipo medio de la deuda pública federal austriaca. El hecho de que esta diferencia se considere como una pérdida de ingresos, ya que el Estado federado podría haber invertido los fondos indebidamente pagados al tipo de interés medio de los bonos federales, o como una pérdida, ya que el propio Estado federado tuvo que obtener estos fondos al tipo de interés medio de los bonos federales, es, en última instancia, indiferente.

Reconocer el derecho a la indemnización al prestamista en un caso como éste no significa imponer un “doble pago” a los cartelistas. ¿por qué? Porque los beneficiarios del programa de préstamos a tipo de interés preferencial sólo pueden reclamar a los cartelistas el sobreprecio y los intereses preferenciales pagados a la entidad pública prestamista. Y ésta, a su vez, sólo puede reclamar a los cartelistas la diferencia entre dicho tipo de interés y el tipo de interés de mercado que es al que la entidad pública habría podido invertir los fondos correspondientes al sobreprecio causado por el cártel (o al que la entidad pública allegó dichos fondos en el mercado de capitales).

Y con ello Kokkot aborda la cuestión que, a mí me parece más difícil. ¿Sufre un daño una entidad pública porque el préstamo cuyos intereses se subvencionan sea de mayor cuantía de la que habría sido el préstamo si no hubiera existido sobreprecio?  Kokkot despacha la alegación de los cartelistas y de la Comisión Europea como sigue

de la naturaleza del perjuicio alegado por el Estado federado de Alta Austria se desprende que los argumentos de los fabricantes de ascensores y de la Comisión, según los cuales este perjuicio sólo sería hipotético, puesto que el Estado federado no podría haber invertido en ningún caso los créditos indebidamente concedidos de manera más rentable como consecuencia del cártel, son incorrectos. En efecto, como se explica en los apartados 114 y 115 de las presentes conclusiones, es una situación jurídica y una práctica común considerar la mera ausencia irregular de un importe específico durante un período de tiempo específico como una pérdida financiera importante, sin necesidad de justificarla en mayor medida. Del mismo modo, es una práctica y situación legal común asimilar el importe de dicho perjuicio a los ingresos por intereses que se habrían generado por la aplicación de un tipo de interés relevante para el importe en cuestión durante el período correspondiente. 

Por lo tanto, es preciso rechazar el argumento de la Comisión y de los fabricantes de ascensores de que los daños reclamados por el Estado federado de Alta Austria corresponden a un aumento adicional de los intereses y, por tanto, a una pérdida de beneficios (lucro cesante), que el Estado federado sólo habría podido conseguir si hubiera utilizado los importes en cuestión, infringiendo su finalidad y la legislación vigente, para operaciones especulativas en los mercados financieros y no para la concesión de créditos de incentivación de las ayudas a la construcción de viviendas. En efecto, el daño por el que el Estado federado reclama una indemnización es más bien un daño financiero y, por tanto, un daño real (damnum emergens) que consiste en el hecho de que el Estado federado no pudo disponer, durante un período determinado, de los importes de los créditos indebidamente pagados.

En los apartados anteriores, la Abogado General ha comparado la situación con la de las ayudas públicas. Y se verá inmediatamente que la comparación es adecuada.

Kokkot añade que según el Derecho austriaco,

“los fondos disponibles de los organismos públicos deben invertirse en deuda pública federal y que el tipo de interés aplicable debía utilizarse como valor de referencia para calcular las pérdidas generadas por la ausencia temporal de tales fondos”

por lo que

“un prestamista estatal como el Estado federado de Alta Austria no tiene que explicar o demostrar que podría haber invertido el importe de forma más rentable o haberlo utilizado para reembolsar los préstamos pendientes. Por el contrario, basta con que el prestamista del Estado explique al órgano jurisdiccional nacional qué importe se ha incumplido y durante cuánto tiempo y, en su caso, el tipo de interés que habría sido aplicable”

En fin, el daño sufrido por el Estado federado de Alta Austria era previsible para los cartelistas porque éstos habían de contar con que el promotor de las viviendas financiaría, con un préstamo, su proyecto.