La ESG es regresiva: ¿cómo es que los progresistas la promueven?

El trabajo del cual extracto, a continuación, algunos párrafos puede resumirse diciendo que la ESG es una gran engañifa de los políticos incapaces de dictar normas jurídicas que contengan eficientemente el cambio climático y el calentamiento de la atmósfera. En lugar de regular las actividades que emiten CO2 o establecer mecanismos de mercado que reduzcan - internalicen - las externalidades de la actividad industrial y la generación de energía, los políticos esperan de la conducta individual de las grandes empresas que logren, en su propio interés, los mismos resultados que corresponden a la legislación. La ESG producirá resultados regresivos (los costes de la reducción de las emisiones recaerá, sobre todo, en los más pobres) pero, a diferencia de los mecanismos de Derecho Público (impuestos sobre las emisiones etc) no generará ingresos públicos (40 dólares de impuesto por tonelada de CO2 emitido generaría 180 mil millones de dólares al año) con los que los Estados podrían revertir los efectos regresivos de la reducción de las emisiones. 

Los autores se basan - para explicar el efecto regresivo de las políticas anti-calentamiento de la atmósfera en un trabajo de Diego R. Känzig, The Unequal Economic Consequences of Carbon Pricing, 2023 que concluye que 

el endurecimiento del régimen de fijación de precios del carbono conduce a un aumento significativo de los precios de la energía, una caída persistente de las emisiones y un repunte de la innovación ecológica. Esto se produce a costa de una actividad económica temporalmente más baja y una mayor inflación. Es importante destacar que estos costes se soportan de manera desigual en toda la sociedad. Los hogares más pobres reducen significativamente su consumo y están impulsando la respuesta agregada, mientras que los hogares más ricos se ven menos afectados. Los hogares más pobres no solo están más expuestos a la fijación del precio del carbono debido a su mayor participación en el gasto energético, sino que también experimentan una mayor caída de sus ingresos. Estos efectos indirectos a través de la renta y el empleo resultan ser cuantitativamente importantes. Mis resultados sugieren que la redistribución de algunos de los ingresos del carbono a los grupos más afectados puede reducir los costos económicos de la fijación del precio del carbono y puede ayudar a fortalecer el apoyo público a la política.

Pues bien, los autores argumentan que el auge de la ESG se debe al fracaso del sistema político norteamericano para abordar el cambio climático. El movimiento ESG 

"busca salvar el planeta a través de las conductas de las empresas privadas en lugar de utilizar la legislación y la regulación administrativa. Hoy en día, muchos ven los criterios ESG como una solución basada en el mercado para un fracaso de las políticas públicas. Donde el Parlamento fracasa la ESG tendrá éxito"

Esto es a lo que se llama "ESG-driven climate stewardship" "Gestión climática impulsada por ESG". Y añaden que al dejar en manos de las empresas privada el impulso y gestión del cambio climático, los pobres saldrán perjudicados. La redistribución es incompatible con la autónoma gestión de las emisiones porque estas políticas corporativas: "La ESG es semejante a una regulación administrativa de la actividad de las empresas por lo que producirá los mismos efectos regresivos..."

A continuación, examinan algunas prácticas de grandes empresas como la de simular un mercado interno de emisiones de CO2 entre las divisiones o unidades de negocio y un "precio en la sombra" que permitiría, teóricamente, determinar el verdadero coste de producción de cada unidad de negocio. Explican el fracaso de estas medidas para reducir las emisiones y explican que, además y a diferencia de un impuesto sobre el carbono, no se generan ingresos que pudieran destinarse a aliviar la situación de los más pobres afectados por el aumento del precio de la energía. Con un impuesto sobre el carbono, 

"si solo el once por ciento de los ingresos recaudados por un modesto impuesto al carbono se redistribuyera a través de un reembolso a los individuos en los dos cuartiles inferiores de la distribución del ingreso, se eliminaría el efecto regresivo del impuesto sobre estos individuos"

Y peor si las empresas dominantes se comportan "ESG" cuando fijan los precios de sus productos:

 Por ejemplo, si los fabricantes de coches eléctricos, híbridos y de combustión interna refuerzan la diferencia de precios en perjuicio de los últimos, estarán perjudicando a los clientes más pobres que no pueden permitirse el coche eléctrico. 

En general, cuanto más eficaces sean las medidas ESG para reducir las emisiones de carbono, mayor será la carga económica que estas medidas impondrán a los pobres. 

En general, las empresas privadas no pueden redistribuir eficazmente ni tienen los incentivos para hacerlo. El legislador sí que puede hacerlo y tiene los incentivos correspondientes.

 Y lo que decíamos aquí: los rankings de ESG son tan malos que no cabe esperar que dispongamos de buenos estudios sobre los efectos distributivos de las políticas de ESG. 

La regulación pública es, con toda seguridad, más eficiente potencialmente. Por ejemplo, el legislador puede utilizar, simplemente, estándares de 'calidad' medioambiental obligatorios:

"una norma puede limitar las emisiones en términos absolutos o su intensidad, es decir, la relación entre emisiones y producción" ej: CAFE: número de millas que recorre un automóvil con un galón de combustible. Si un coche emite más... el fabricante incurre en una penalización, si un automóvil supera el estándar, el fabricante puede aumentar la producción de vehículos que cumplen con CAFE y beneficiarse de una mejor relación entre emisiones y producción... Los coches de bajo consumo de combustible se venden a precios más altos... y los coches eficientes se venden a precios más bajos... Estas normas son una carga desproporcionada para los pobres... Requisitos de eficiencia energética para electrodomésticos... y casas... también son regresivos... Dado que las normas CAFE son regresivas, cualquier cambio de precio equivalente (por parte de una empresa privada) también será regresivo... y... Lo mismo cuando se trata de la 'eficiencia energética' de las viviendas o de los electrodomésticos

Y si las empresas tuvieran incentivos de mercado para reducir sus emisiones, ya lo habrían hecho 

Si bien hay algunos casos en los que los esfuerzos por hacer que el proceso de producción de una empresa sea más respetuoso con el clima conducen a ahorros de costos que podrían transferirse a los trabajadores, esto puede deberse a "frutos al alcance de la mano" o a iniciativas fácilmente alcanzables en el ámbito de las medidas respetuosas con el medio ambiente. Una vez que se recoja esta fruta al alcance de la mano, no hay duda de que los compromisos ambiciosos y generalizados de cero emisiones netas por parte de la industria privada requerirán una autorregulación que aumente, en lugar de restar, los costos de la empresa. 

La regresividad de las deducciones fiscales 

Investigaciones recientes sugieren que los créditos fiscales a nivel individual -aquellos para la climatización del hogar, la instalación de paneles solares y la compra de vehículos híbridos y eléctricos- no solo son regresivos, sino que son más regresivos que un impuesto al carbono, en gran parte porque aquellos que ganan muy poco para deber ningún impuesto, no pueden reclamar el crédito. Los efectos distributivos de los créditos fiscales a nivel empresarial dependen... sobre los ajustes al presupuesto del gobierno realizados para acomodar la pérdida de ingresos tributarios que se habrían recaudado sin estos créditos... una tarea imposible... 

Hay resultados esperanzadores en el sector de las renovables. Parece que parte de los incentivos fiscales se traducen en que estas empresas pagan salarios más altos y en las mismas zonas donde antes había empleos relacionados con los combustibles fósiles. 

Pero si el Estado puede 'compensar' a los pobres vía medidas de gasto público, las empresas privadas no pueden hacerlo 

Cuando Walmart exige ahorros de energía a sus proveedores... el Proyecto Gigaton, ¿Walmart también cubrirá los costes adicionales en los que incurren estos proveedores para satisfacer las demandas de Walmart? ¿O Walmart se está aprovechando de su enorme poder de mercado y exprimiendo todas las ganancias que puede de sus proveedores? 

Las empresas privadas no pueden eliminar los efectos regresivos de las políticas de reducción de las emisiones pero es que tampoco tienen incentivos para hacerlo. No los tienen, en primer lugar, los grandes inversores institucionales que pueden presionar a las compañías para que reduzcan sus emisiones pero no para que eliminen los efectos regresivos de esa reducción ya que eso no afecta al valor de su cartera de inversión. Es más, los clientes de los Vanguard, Blackrock etc no son gente de bajos ingresos y, por tanto, los gestores de estos fondos no tienen por qué preocuparse por los efectos regresivos de las políticas de ESG. 

Desde el punto de vista de sus deberes fiduciarios, es obvio que los administradores sociales no tienen por qué preocuparse por los efectos regresivos que tengan las políticas de la compañía. Sólo sobre sus efectos sobre los accionistas, esto es, sobre el valor del patrimonio que es la empresa. 

Y concluyen que los grandes gestores de inversiones (Blackrock, Vanguard...) deberían dirigir sus presiones, no a las empresas en las que invierten sino al legislador:

Si algo ha revelado el movimiento ESG es que los grandes gestores de activos son capaces de ejercer una influencia significativa en la formulación de políticas corporativas, y que las grandes empresas cotizadas ven cada vez más la crisis climática como algo que estas empresas deben abordar. Si se descarta ESG en su forma actual, ¿cuál es la alternativa? No hay alternativa a la acción gubernamental para abordar tanto el calentamiento global como la desigualdad económica. Por lo tanto, nuestro objetivo debería ser presionar a los políticos para... combatir el calentamiento global y proteger a los pobres de soportar un coste desproporcionado de las reformas ambientales. y podrían impulsar esta legislación presionando a las grandes empresas para que dirijan sus presiones sobre los legisladores en la dirección de proteger el medio ambiente y a los pobres en lugar de gastar cientos de millones en reducir la huella de carbono en su producción, a menudo despilfarrando el dinero o incluso causando daños al medioambiente.

Goshen, Zohar and Hamdani, Assaf and Raskolnikov, Alex, Poor ESG: Regressive Effects of Climate Stewardship, February 1, 2024

Un régimen jurídico para los datos que tenga en cuenta que, como ocurre con las ideas, no hay rivalidad en su consumo

McGill Library en Unsplash

Los autores intentan diseñar una regulación de los datos que tenga en cuenta no sólo su carácter de "personales" y, por tanto, que su difusión afecta a la intimidad de los individuos o a su esfera privada en general, sino su carácter de "bienes públicos" en sentido económico, esto es, cuyo consumo no es excluyente como lo es el consumo de una manzana o de un espacio físico en una oficina (no hay rivalidad en el consumo). 

Los autores distinguen entre ideas y datos. 

Las ideas y los datos son tipos de información distintos. Según Romer (1990), una idea es un conjunto de instrucciones para crear un bien económico, y puede incorporar otras ideas. Los datos representan las demás formas de información. Una idea actúa como una función de producción, mientras que los datos son un factor de producción. Por ejemplo, un millón de imágenes de gatos, arcoíris, niños, edificios, etc., etiquetadas con su tema principal, son datos... útiles para entrenar algoritmos de aprendizaje automático. Sin embargo, estas imágenes etiquetadas no constituyen ideas por sí mismas; no son diseños o planos. Lo mismo se aplica al historial de frecuencia cardíaca por hora de mil personas o a las muestras de habla de una población.

Este carácter de bienes públicos conduce a que reconocer derechos de propiedad sobre los datos puede generar infrautilización de los mismos respecto del óptimo social y reducción de la innovación y estancamiento económico, de ahí que los particulares tengan incentivos para reducir estos costes a través de arreglos institucionales o contratos. Por ejemplo, los registros de morosos que llevan los burós de crédito - que incoporan datos sobre la morosidad de millones de clientes de miles de instituciones financieras dan un uso beneficioso socialmente (se reducen los costes del crédito para toda la población) a los datos relativos a los deudores. Del mismo modo, la publicidad gratuita de los datos contenidos en un registro público como el Registro Mercantil o el Registro de la Propiedad permitiría un uso más eficiente de esos datos que el que actualmente se hace.

A veces es preferible que el Derecho no reconozca derechos reales sobre este tipo de 'bienes' - que no cosas - y, en el caso de los datos, la excesiva preocupación por la privacidad de los consumidores (una concepción demasiado amplia de lo que es un dato personal, por ejemplo, o establecer un procedimiento costoso para dar el consentimiento) puede reforzar las ineficiencias del régimen jurídico de estos "bienes". En fin, los autores señalan que las empresas pueden acaparar los datos e impedir su uso por otras empresas como una barrera de entrada. 

Imaginemos que los médicos usan un software para asistir en el diagnóstico del cáncer de piel. Podría entrenarse un algoritmo con imágenes de posibles cánceres, etiquetadas según informes de patología y resultados. Imagínese un mundo donde los hospitales poseen datos y cada uno usa imágenes etiquetadas de su red de pacientes para entrenar al algoritmo y, a continuación compárese con un escenario donde todos los hospitales tienen acceso a imágenes de todos los pacientes... del mundo. El software que se basa en muestras más amplias podría ayudar a médicos a tratar mejor a los pacientes y salvar más vidas. El beneficio para un hospital por la venta de sus datos podría no ser suficiente para un uso extenso que beneficie a la sociedad, ya sea por temor a (perder ventajas competitivas frente a otros hospitales) o por la normativa sobre protección de datos personales.

Una cuestión que no se discute en el trabajo - creo - es el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual, no sobre los datos, sino sobre las bases de datos. De esta forma se incentiva la recolección y ordenación de los datos de forma que su uso sea posible. Si no se incentiva a la recolección y ordenación de los datos, no se crea el "bien público" en primer lugar porque los datos en bruto no son utilizables por nadie. Han de estar fijados en un soporte físico o electrónico. El reconocimiento de derechos sobre bases de datos puede ser suficiente incentivo para las empresas. Y también debería discutirse si puede tener sentido que el régimen de este derecho sobre las bases de datos consista en el derecho a una remuneración y no en un auténtico derecho real que permite la exclusión de cualquier tercero del uso de la base de datos. 

Los autores consideran que atribuir la propiedad - titularidad - de los datos a los consumidores y no a las empresas que los recolectan podría reducir la infrautilización y que la política europea de una estricta limitación de la utilización de los datos sobre la base de proteger la privacidad puede ser también muy ineficiente

... un equilibrio donde las empresas son titulares de los datos y restringen severamente su uso... puede ser ineficiente. Nuestros ejemplos numéricos sugieren que estos costes pueden ser significativos. Consideramos también una asignación en la que un gobierno, preocupado por la privacidad, limita drásticamente el uso de datos de consumidores por las empresas. Aunque esta política logra ganancias en privacidad, puede tener un impacto mayor debido a la ineficiencia que surge de no utilizar un insumo no rival a la escala adecuada. 

... examinamos un arreglo institucional donde los consumidores son dueños de los datos de su comportamiento. Así, los consumidores balancean su preocupación por la privacidad con los beneficios económicos de vender datos a todas las partes interesadas. Este equilibrio resulta en un uso extenso de los datos en todas las empresas, aprovechando la no rivalidad de los datos. En una amplia gama de valores de parámetros que exploramos, la propiedad de datos por los consumidores produce un consumo y bienestar mucho mejores que bajo la propiedad empresarial.

La pregunta es cómo creen los autores que los consumidores - los dueños de sus datos en su propuesta - pueden vender a todo el mundo sus datos. 

Que los consumidores sean dueños de sus datos médicos y los vendan a investigadores, hospitales y empresarios interesados podría resultar en un mundo más cercano al óptimo social, donde estos valiosos datos se usen extensamente para ayudar a muchos. 

Jones, Charles I., and Christopher Tonetti. 2020. "Nonrivalry and the Economics of Data." American Economic Review, 110 (9): 2819-58

Citas: vascuence en Sevilla, Sanchez o la infección oportunista, Verfassungsblog y los fascistas catalanes, naturaleza humana y ESG y los agricultores

Bene caca et irruma medicos

Pedro Sánchez descrito por Patricia Crone

 Pero a los oportunistas se les suele ver buscando en el mercado ideológico, y eligiendo entre las causas ya existentes la que puede ser más de su gusto; normalmente, los oportunistas no inventan nuevas causas, y menos aún con éxito, porque carecen del interés y la perspicacia necesarios para conocer los problemas de la gente y proponer soluciones nuevas y mejores (que es el objetivo de las nuevas religiones e ideologías); y conseguir que los demás acepten formas totalmente nuevas de ver las cosas requiere un esfuerzo difícil de sostener para alguien que carece de la convicción de tener razón.

 

Verfassungsblog pone sus páginas a disposición de los fascistas partidarios de la impunidad de los que dan golpes de estado fascistas porque se trata de que prevalezca la raza sobre la ciudadanía: Neus Torbisco y Nico Krisch. Por favor, envíen correos electrónicos de protesta educados a kontakt@verfassungsblog.de

El incumplimiento de la Constitución en el País Vasco (El Mundo)

-¿No hablas castellano?

-Sí, pero muy poco.

-¿Cuándo lo usaste por última vez?

-Uf, hace mucho, no sé.

No encontramos adultos que no sepan castellano, pero sí muchos niños. Las dificultades que las dos menores de Orexa tienen para hablarlo se acrecientan si bajamos un poco la edad. Lo comprobamos en Errezil, número dos en el podium de euskera parlantes -lo hablan el 93% de sus 536 habitantes-, donde los niños de 8 y 10 años no nos entienden. "Azterketak euskaraz!" ("exámenes en vasco"), dice la pancarta que los escolares del pueblo sujetan mientras realizan una mini korrika horas antes de que la oficial pase por Azpeitia. "¡Estamos aquí a favor del euskera!", cantan, según nos traducen, mientras dan vueltas alrededor de la iglesia. Ninguna de las tres sabe castellano. "Ya aprenderán", dice despreocupada. Igual respuesta nos da en Azpeitia, Maite, profesora de 32 años, y con tres hijos, el mayor de seis años. "Ya aprenderán de mayores. Yo con 12 años sólo hablaba euskera". "Mis hijos aprendieron con 20", añade su suegra, que la acompaña.

 

“Únete como camarero/a en la emocionante Copa del Rey de fútbol en Sevilla. 300 vacantes. Imprescindible hablar euskera”  Caraballo, El Confidencial

Cuando se conoció la noticia, la empresa que ha reclutado a los 300 camareros para la 'fan zone' de la final de la Copa del Rey de Sevilla, entre el Athletic de Bilbao y el Real Club Deportivo Mallorca, salió al paso diciendo que se había tratado de “un error”, aunque resulta difícil de creer en una empresa como esta, Nortempo, especializada, precisamente, en buscar y ofrecer puestos de trabajo. Más bien podía entenderse que el error consistió en la utilización de un manual de ofertas de trabajo, de los utilizados en el País Vasco, que, sin más, se trasladó, punto por punto, para contratar a los camareros de Sevilla en la zona de animación de la hinchada bilbaína.

 y, a continuación el troleo sevillano: La Inspección investiga por falta muy grave a la empresa que exige euskera a los camareros. 

"Lo justo es que los que ganan más, paguen más" (Pablo Iglesias, Pedro Sánchez). 

En España, los que ganan más (los que ganan más de 21.000 euros al año - eso es "ganar más" en España por desgracia y por efecto de nuestro sistema de Seguridad Social y de Derecho del Trabajo), aportan más del 80 % de la recaudación del IRPF que es la mitad de los ingresos tributarios del Estado. 

En España hay algo más de ocho millones de contribuyentes que declaran en el impuesto de la renta entre 21.000 y 60.000 euros. 8,1 millones, en concreto, que representan la clase media trabajadores española y que de manera conjunta abonan 50.000 millones de euros al año por el IRPF. Son, por lo tanto, los grandes pagadores del principal impuesto del sistema tributario... Según las últimas cifras recogidas por el Consejo General de Economistas y referentes a 2021 (último año del que existen cifras por tramos de renta), esos 50.000 millones son más de la mitad de la recaudación total que se alcanzó ese año. A continuación se sitúan los contribuyentes con rentas de entre 60.000 y 150.000 euros, que siendo menos de un millón aportan más de 21.000 millones. Después están los contribuyentes que declaran rentas entre 150.000 y 600.000, que suman 123.000 liquidaciones y su aportación se dispara hasta los 10.000 millones.

Los trabajadores españoles cada vez más pobres para que los pensionistas españoles sean cada vez más ricos (EL MUNDO).

Todo lo que necesitas es conocimiento (prueba númerto 3125367)

Para obtener los máximos beneficios nutricionales del pescado sin destruir nuestros océanos, necesitamos reducir la cantidad de los cinco grandes pescados que comemos (bacalao, abadejo, salmón, atún y gambas) y consumir más del pescado menos querido que usamos para alimentarlos. En un artículo publicado en Nature Food... destacamos cómo, por ejemplo, reasignar al consumo humano solo un tercio de la caballa altamente nutritiva que actualmente se utiliza como alimento para peces aumentaría el consumo de este pescado en dos tercios del Reino Unido, sin necesidad de aumentar las capturas. Podríamos mantener la producción de salmón en los niveles actuales reciclando los restos de pescado como alimento para peces. Y hay más oportunidades para aumentar la sostenibilidad reemplazando parte o todo el aceite de pescado en los piensos por aceites de microalgas marinas, la fuente original de omega-3 de los océanos. 

Las almejas desnudas ya habíancambiado el curso de la historia, al varar a Cristóbal Colón y a su tripulación en el Caribe debido a su capacidad única para convertir la madera (y, desafortunadamente, el barco de Colón) en proteínas llenas de nutrientes. Hemos desarrollado el primer sistema de acuicultura de almejas desnudas del mundo, en el que estas plagas marinas hambrientas consumen astillas de madera de desecho de la industria forestal, produciendo carne sabrosa para su uso en productos de pescado procesados del mercado masivo, como pepitas y pasteles de pescado. Además de digerir la madera, los microbios simbióticos en el intestino de almeja desnudo sintetizan micronutrientes, incluido el B12.

David Willer, Para salvar los océanos, empieza a comer 'almejas desnudas', Financial Times

Las informaciones de impacto ambiental de "alcance 3" (cuánto están emitiendo tus clientes o proveedores): la diferencia entre Europa y EE. UU o los beneficios de la división del poder en los sistemas federales

Bajo el Alcance 3, por ejemplo, un ganadero que produce leche pero al que presta dinero un banco que cotiza en bolsa tendría que explicar cuál es el impacto ambiental de su actividad y cómo piensa reducir, por ejemplo, los nitratos en su suelo o qué esta haciendo con los residuos animales. Y, en teoría, si a su banco no les gustan sus respuestas, podría verse cortado el acceso al crédito bancario... El alcance 3 habría significado que McDonald's habría tenido que incluir en su cálculo de emisiones todas las emisiones de todos sus proveedores. Si McDonald's hubiera querido ser la compañía de comida rápida más eficaz en el objetivo de salvar el planeta, habría tenido que obligar a sus proveedores agricultores y ganaderos a tomar las medidas correspondientes. Si bien McDonald's ya había dicho en 2021 que iba a reducir las emisiones de alcance 3, ahora la cadena de comida rápida no tiene por qué hacerlo.

Si el Alcance 3 se hubiera incluido en las nuevas reglas de divulgación climática de la SEC, habría sido un momento de horcas y antorchas para los agricultores y ganaderos de todo Estados Unidos. Con el tiempo, habría llevado a lo que la mayoría de los defensores de la agricultura, incluidos los del Congreso, en realidad desprecian: aumentar los poderes ya acumulados de la agricultura industrial dirigida por las corporaciones y hacer imposible para siempre llevar una granja familiar pequeña o mediana... 

 Al final, 10 fiscales generales, todos republicanos, mataron a Scope 3. Amenazaron con litigar para bloquear el Alcance 3 después de que el Tribunal Supremo estableciera en West Virginia v. Environmental Protection Agency que la SEC necesitaba una base legal expresa para poner en vigor reglamentos que tengan un impacto económico o político importante en los electores.

Kenneth Rapoza, Gracias a la SEC, los agricultores estadounidenses escapan por poco del destino de Europa, Discourse Magazine, 2024

 

La concepción poco realista de Marx de una naturaleza humana infinitamente maleable, una noción idealista que todavía domina a grandes sectores de la izquierda

Derecho del prestamista a una compensación que cubra los intereses no percibidos porque el prestatario reembolse anticipadamente el capital prestado

Vicente Urrabieta

Es la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2024

Aunque no lo parece, lo más relevante de esta sentencia es que considera contrario al Derecho europeo que el legislador nacional proteja ineficientemente al consumidor si las normas protectoras pueden provocar una reducción de la cantidad o calidad de la oferta disponible del producto o servicio objeto de regulación por el Derecho europeo y con ello, perjudicar a los consumidores en general. 

La sentencia se ocupa del derecho del prestatario a reembolsar anticipadamente el capital que ha recibido. Si el consumidor, haciendo uso de su derecho, termina anticipada y unilateralmente el contrato de préstamo y devuelve el principal (reembolso anticipado), el prestamista tiene derecho a liquidar la relación exigiendo al prestatario el pago de una cantidad que compense tanto los gastos asociados al reembolso como, sobre todo, los intereses que habría percibido si el contrato hubiera tenido la duración pactada. El TJUE considera que el artículo 25.3 de la Directiva 2014/17 demuestra que, en el cálculo de la compensación "por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado" puede incluirse "la... posible pérdida financiera que está ligada a los intereses que, por el reembolso anticipado, el prestamista ya no percibirá" y no sólo los "costes administrativos" ligados al reembolso anticipado. 

El TJUE añade otros argumentos sistemáticos y en particular el art. 16.4 de la Directiva 2008/48/CE. Pero el más importante es que se trata de una cuestión que el legislador europeo dejó expresamente en manos de las legislaciones nacionales

46     una interpretación que excluyera la posibilidad de que los Estados miembros establecieran una compensación por el lucro cesante del prestamista en caso de reembolso anticipado sería contraria a la finalidad de la Directiva 2014/17. En efecto, el artículo 1 de dicha Directiva establece que esta se limita a establecer un marco común para regular ciertos aspectos de los contratos de crédito celebrados con consumidores en relación con bienes inmuebles de uso residencial y la penúltima frase de su considerando 66 precisa que el cálculo de la compensación debe efectuarse de conformidad con las normas nacionales de compensación. Así pues, de los artículos 1 y 25, apartado 3, de la Directiva 2014/17, interpretados a la luz de su considerando 66, resulta que el legislador de la Unión dejó en manos de los Estados miembros la elección de los elementos admisibles de los costes, siempre que se trate de una compensación justa y objetivamente justificada por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito, que no constituya una penalización y que no supere el importe de la pérdida financiera del prestamista.

Y dice algo que nuestro legislador progresista-nacional olvida frecuentemente: cuanto más protectora sea una legislación para una parte de un intercambio, más riesgo hay de que ese mercado desaparezca porque no haya, del otro lado, operadores dispuestos a celebrar los correspondientes contratos en los términos exigidos por el legislador. Los legisladores-progresistas se olvidan de que el mayor daño que causan esas normas es el que no se vé: todos los contratos que dejan de celebrarse. Lo vemos con los contratos de alquiler de viviendas cuando se empeora la posición de los arrendadores injustificadamente y lo podemos ver también cuando, como es el caso de la sentencia, el legislador concede, de un lado, un derecho al reembolso anticipado al prestatario pero no permite al prestamista, en tal caso, recibir una compensación por los intereses dejados de percibir como consecuencia de la terminación anticipada del contrato. Si tal es el régimen legal, el prestamista se protegerá elevando el tipo de interés que exige a cualquier prestatario, lo que reducirá necesariamente la demanda de crédito y pondrá en una posición peor a los prestamistas nacionales respecto de los de otros países cuyas reglas sobre reembolso anticipado no sean tan 'progresistas'. Así lo dice expresamente el TJUE

(Ante)... un régimen que no autorice a los prestamistas a ser compensados por la pérdida de los intereses contractuales que habría seguido devengando el préstamo, es imaginable que estos opten por estrategias con efectos potencialmente indeseados sobre los objetivos de la Directiva 2014/17, como la limitación de la gama de productos de crédito en oferta o el cobro de intereses más altos al conjunto de los consumidores.

Este razonamiento deberían aplicárselo los que elaboran leyes como la de la vivienda. Porque lo que dice el TJUE es que el afán de proteger a los actuales prestatarios - a los que ya tienen un préstamo - puede llevar a perjudicar a los futuros prestatarios. Y hacer algo así, viene a decir el TJUE, es contrario al Derecho europeo. Por esta razón, el  TJUE concluye: 

48     ... el artículo 25, apartado 3, primera frase, de la Directiva 2014/17 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en aras de la compensación al prestamista en caso de reembolso anticipado de un crédito al consumo para bienes inmuebles de uso residencial, tiene en cuenta el lucro cesante soportado por el prestamista que se derive directamente de dicho reembolso anticipado y, en particular, la pérdida financiera sufrida por dicho prestamista, en su caso ligada a los intereses que quedaran por devengar y que ya no se percibirán, con la condición de que se trate de una compensación justa y objetiva, de que no se imponga penalización alguna al consumidor y de que la compensación no supere dicha pérdida financiera.

Pero si el prestamista puede recuperar todos los intereses que quedaran por devengar y que ya no se percibirán ¿de qué sirve el derecho al reembolso anticipado? De mucho. Porque esa "compensación" sólo puede cubrir los intereses realmente dejados de percibir por el dinero prestado. Se supone que el prestamista que recibe el capital antes de lo pactado puede volver a prestar - o invertir de cualquier forma - esas cantidades de manera que se enriquecería injustamente (no se trataría de una "compensación justa y objetiva") si pretendiera que la compensación cubriera todos los intereses que habría cobrado si el préstamo no se hubiera reembolsado anticipadamente. Así, la determinación de lo que constituye una "compensación justa y objetiva" es objeto de la segunda cuestión prejudicial. En concreto, el tribunal alemán pregunta si es conforme con la Directiva que (como dice el Derecho alemán), 

el prestamista calcule ese lucro cesante tomando en consideración la diferencia entre la pérdida de los intereses contractuales que habría seguido devengando el préstamo y el rendimiento a tanto alzado del importe reembolsado anticipadamente si este se reinvirtiera en el mercado de capitales en valores seguros con un vencimiento coherente con el del préstamo.

El TJUE no se pronuncia sobre si esa forma de calcular la compensación es conforme o no con la directiva porque ésta sólo exige, como ha dicho, que la compensación sea "justa y objetiva" y no suponga imponer una pena contractual al consumidor por ejercer su derecho. De manera que el TJUE se niega a pronunciarse sobre el uso de la "discrecionalidad" que la Directiva atribuye al legislador alemán y dice simplemente que "pueden existir varios métodos para calcular la compensación por reembolso anticipado"; que la "Directiva no contiene ninguna otra indicación concreta sobre el cálculo de la posible compensación, dejando así a la discreción de los Estados miembros los detalles de ese cálculo";  que sería conforme con la Directiva que el legislador nacional - como hace el alemán - incluya un parámetro hipotético ("el rendimiento... del importe reembolsado anticipadamente si... se reinvirtiera en el mercado de capitales en valores seguros") y, en fin, que toca al juez nacional examinar que tal forma de cálculo de la compensación es justo y objetivo.

De la sentencia se deduce que la muy detallada regulación española - art. 23 Ley 5/2019 - es conforme con la Directiva.

Citas: los beneficios de la escolarización y del tratamiento psiquiátrico de los delincuentes: la reducción de los ingresos laborales de las mujeres que se casan y la bancarización del crédito al consumo

Luis Gordillo, Choque, Fundación Banco Santander

Los beneficios de la escolarización para los pobres desde 1980

Este artículo cuantifica el papel desempeñado por la educación en la disminución de la pobreza mundial. Basándome en un modelo de educación y estructura salarial, propongo herramientas para la "contabilidad distributiva del crecimiento", aislando la contribución de la escolarización al crecimiento económico por grupos de renta. Llevo este marco a los datos explotando una nueva base de microdatos representativa de casi toda la población mundial, nuevas estimaciones de los rendimientos privados de la escolarización y estadísticas históricas de distribución de la renta. 

Con hipótesis conservadoras, la educación explica el 50% del crecimiento económico mundial, el 70% de las ganancias de renta entre el 20% de individuos más pobres del mundo y el 40% de la reducción de la pobreza extrema desde 1980. También explica más del 50% de las mejoras en la proporción de los ingresos laborales que corresponden a las mujeres. Si se combinan los beneficios indirectos de la inversión en educación con las medidas de redistribución directa del gobierno, la contribución de las políticas públicas a la reducción de la pobreza extrema alcanza al menos el 50%... los avances tecnológicos explican entre el 20-30% de los beneficios de la escolarización en un país promedio

Amory Gethin, Distributional Growth Accounting:Education and the Reduction of Global Poverty, 1980-2022 

 ¿Puede combatir la pobreza un régimen que ha destruido el Estado de Derecho?

En cuanto a los salarios, no hay una penalización salarial por matrimonio para las mujeres, ni una prima salarial por matrimonio para los hombres.

Pero sí hay una brecha de ingresos por matrimonio. 

Incluso después de tener en cuenta la penalización por hijos, los ingresos de las mujeres disminuyen en un 20% después del matrimonio. Mostramos que la brecha salarial en el matrimonio es el resultado tanto de la reducción del número de mujeres que trabajan después del matrimonio (la proporción de mujeres trabajadoras disminuye en un 10%) como el margen intensivo (las mujeres casadas reducen su jornada laboral en un 18%... y su trabajo doméstico, aumenta un 16%), pero no por una disminución de los salarios por hora. 

Los desincentivos para trabajar de las mujeres derivan de una combinación de la regulación fiscal (la tributación conjunta explica alrededor de un tercio de la brecha de ingresos por matrimonio, mientras que no encontramos ningún efecto de la regulación civil de las consecuencias económicas del divorcio) y de las normas sociales dominantes (que siguen considerando al varón como el que "trae el pan a casa" de modo principal) que influyen en la formación de las preferencias de las mujeres

... Mientras que la República Federal de Alemania de Alemania Occidental (RFA) se caracterizaba por matrimonios de hombres como sostén de la familia con muchas amas de casa, la República Democrática de Alemania Oriental (RDA) tenía una alta participación femenina en la fuerza laboral y muchas parejas con dos sueldos. Comparamos la brecha salarial matrimonial entre las personas nacidas antes de la reunificación y las que se casaron después de la reunificación... la brecha de ingresos por matrimonio existe solo para las mujeres que crecieron en el antiguo Oeste, mientras que no hay brecha para las mujeres que crecieron en el antiguo Este.  

Elena Herold/Luisa Wallossek, The Marriage Earnings Gap, 2023

¿Es eficiente imponer tratamientos psiquiátricos a los delincuentes?

Los trastornos de salud mental son particularmente frecuentes entre las personas que trabajan en el sistema de justicia penal y pueden ser un factor que contribuye a la reincidencia. Utilizando casos judiciales de Carolina del Norte de 1994 a 2009, este artículo evalúa cómo el tratamiento psiquiátrico obligatorio como condición para conceder la libertad condicional afecta la probabilidad de que las personas regresen al sistema de justicia penal. 

Utilizo la variación aleatoria en la asignación de jueces para comparar a aquellos que estaban obligados a asistir semanalmente a la consulta del psiquiatra con aquellos que no lo estaban. 

Los principales hallazgos son que ser obligado a recibir tratamiento psiquiátrico disminuye la probabilidad de reincidencia a los tres años en aproximadamente 12 puntos porcentuales, o un 36 por ciento. Este efecto persiste en el tiempo y es similar entre varios tipos de personas en libertad condicional. 

Además, muestro que el tratamiento psiquiátrico opera de manera distinta de las intervenciones de adicción a las drogas... la efectividad a largo plazo del tratamiento de salud mental es más fuerte entre las personas en libertad condicional más ricas, lo que es consistente con este entorno, en el que el costo del tratamiento obligatorio es asumido por los delincuentes. Por último, los cálculos conservadores dan como resultado una relación beneficio-costo de 5:1, lo que sugiere que la disminución de la delincuencia futura inducida por el tratamiento sería más que suficiente para compensar los costos del tratamiento.

Rachel Nesbitt,  "The Role of Mandated Mental Health Treatment in the Criminal Justice System”, 2023

Las universidades no adaptan su oferta a la demanda. Especialmente las universidades públicas y especialmente los grados cuya demanda está en recesión

Para examinar la adaptación de las universidades, extraje la información contenida en los catálogos de cursos de más de 450 universidades estadounidenses a lo largo de dos décadas (2000-2023). Cuando se producen cambios en la demanda de los estudiantes, las universidades responden de forma inelástica, tanto en términos de cantidad como de contenido de los cursos. La inelasticidad de la oferta es especialmente pronunciada en los campos que experimentan un descenso de la demanda y es más acusada en las universidades públicas... los cursos de nueva creación incorporan temas relacionados con la actualidad y las competencias laborales. En particular, en las instituciones selectivas, los nuevos contenidos se centran en cuestiones sociales, mientras que en las instituciones menos selectivas, los nuevos contenidos hacen hincapié en las competencias laborales.

Jacob Light, Student Demand and the Supply of College Courses, 2023

La bancarización del crédito al consumo es eficiente: se reducen los costes de dar crédito a los consumidores por las ventajas de la especialización 

 Antes de 1970, casi todo el crédito al consumo a corto plazo en Estados Unidos lo concedían los comerciantes, pero ahora lo conceden los bancos en forma de tarjetas de crédito. Para evaluar los efectos de este cambio en los comerciantes, comienzo con una simple descomposición para mostrar que el efecto total en los beneficios depende tanto de las reducciones de costes como de los cambios en los márgenes comerciales. Estimo estos cambios utilizando un experimento natural que aceleró exógenamente el uso de las tarjetas de crédito bancarias en relación con el de las tarjetas de crédito de las tiendas: la decisión Marquette de 1978. La regulación de la usura (tipo de interés máximo) terminó de forma efectiva en todo el país, afectando de forma diferente a los estados en función de la regulación preexistente de la deuda a corto plazo de los consumidores. 

Estimo que un descenso del 20% en los préstamos de los comercios a los consumidores provocó un aumento de sus ingresos (mi indicador preferido de los beneficios de los comercios) en torno a un 4%, más en el caso de las pequeñas empresas... Utilizo la heterogeneidad en el crecimiento de las ventas de las empresas en función de si aceptan o no tarjetas bancarias para identificar un modelo estructural en el que los parámetros que disciplinan los costes y la competencia pueden variar de forma flexible, y obtengo una estimación de una reducción del 2,7% en el coste marginal de las empresas por aceptar tarjetas bancarias, neta de amortizaciones y comisiones por uso. Concluyo presentando pruebas de que la reducción de costes se debe a los menores costes laborales de los bancos y a su mayor capacidad de asumir riesgos frente a las empresas.

Joseph P. Hall, Financial Technology, Cost, and Competition: The Case of Credit Cards,2023.

La transmisión de inmuebles realizada directamente por entidades financieras que los hayan adquirido como consecuencia de ejecuciones hipotecarias tributa por IAE conforme al epígrafe propio de su actividad financiera (no conforme al epígrafe separado de promoción de edificaciones)

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 11/2023, de 11 de enero 2023

Se discutía en este caso si, cuando las entidades financieras transmiten directamente un inmueble que han adquirido previamente como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria sobre un crédito concedido al amparo de su actividad financiera, esto debe tributar conforme al epígrafe 833.2 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) (promoción de edificaciones), de manera separada e independiente a su actividad financiera o, por el contrario, debe considerarse una actividad inherente a su actividad financiera (y, por tanto, queda ya incluida en las actividades del grupo 811 (banca) del IAE).

El TS fija doctrina casacional en esta sentencia y establece que se trata de una actividad que debe tributar conforme al epígrafe 811 (banca) y no por el epígrafe 833 (promoción de edificaciones), puesto que no se reconoce la existencia de una actividad separada e independiente de su propia actividad financiera:

“Cuando se realizan varias actividades clasificadas de forma independiente, se está obligado a matricularse en cada una de ellas. Pero, como se ha visto, este no es el caso. En el supuesto enjuiciado, sólo es reconocible una actividad eminentemente bancaria, esto es financiera, que se traduce, entre otras, en una amplia diversidad de materias, que poseen en común la de constituir el normal desenvolvimiento de dicha actividad bancaria, y, en este caso, en concreto, en "Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales", correspondiendo las operaciones de adquisición y transmisión inmobiliaria, en este caso tan esporádico como dos, en las necesarias para la realización del crédito hipotecario, son operaciones de carácter residual, subordinado y no habitual dentro de la actividad financiera y para la realización de una concreta operación de tal carácter financiero. Solo cuando se descubra otra finalidad en la realización de las citadas operaciones, exteriorizada en la organización de medios materiales y humanos para actuar en el tráfico inmobiliario, procedería la clasificación que pretende la parte recurrente.”

Cabe destacar que esta sentencia se refiere al caso de transmisiones realizadas directamente por las entidades financieras, y no por filiales de éstas cuyo objeto exclusivo sea la gestión y venta del patrimonio obtenido por las entidades financieras en los procedimientos de ejecución de garantías. En este segundo escenario, el TS ya ha reconocido que debe tributarse por IAE conforme al epígrafe separado 833.2 de promoción de edificaciones.

La AP de Barcelona concluye que no es usurario un contrato de tarjeta revolving con una TAE del 26,70%

 

Por Marta Soto-Yarritu 

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 904/2022, de 30 de mayo de 2022)

Siguen publicándose sentencias sobre contratos de tarjetas revolving. En este caso, se trata de dos contratos suscritos en 2014 (con un interés remuneratorio del 27,24% TAE) y en 2015 (con un interés remuneratorio del 26,70% TAE), respectivamente.

La AP de Barcelona concluye que los contratos no son usurarios, comparando para ello el tipo de interés pactado con el tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito revolving, que entre los años 2012 y 2019 oscilaba entre el 22,8% y el 24,7%. La AP de Barcelona reconoce que en 2015 el tipo medio del crédito revolving fue de 24,34%, y añade que, aunque el pactado contractualmente (26,70%) estaba por encima de la media, no era “desproporcionadamente elevado”

En este caso, a diferencia de lo que ocurría en el caso resuelto recientemente por la AP de Madrid, el Banco de España ya publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving en la fecha de celebración de los contratos y, por tanto, de acuerdo con la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, no había dudas de que, para determinar si el tipo contractualmente pactado era o no “notablemente superior al normal del dinero”, debía ser comparado con el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas revolving (y no con el de las operaciones de crédito al consumo).

La AP de Barcelona analiza también si se supera el control de transparencia y concluye que sí: 

“se supera el doble control de transparencia: Por un lado indicar que consta la copia de la solicitud en cuyo reverso están las condiciones generales. El documento está firmado por la actora que acepta expresamente las condiciones generales transcritas. Tales condiciones son legibles utilizando una letra superior al límite permitido (7 puntos). En dicho anexo se fija el interés remuneratorio para compras aplazadas y disposición en efectivo en el TAE 26,70% nominal anual así como el resto de condiciones del contrato las cuales son comprensibles para un consumidor medio. Además consta que la actora ha recibido los recibos mensuales donde constan las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa del capital dispuesto, importe de la cuota, tipo de interés mensual y el TAE y las comisiones que le cobran […] Pero la cláusula no solo es comprensible desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 26,70%). Ya hemos indicado en supuestos similares que las únicas dudas que podrían plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato […] Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica […] Desde el 2015, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero al contrario continua utilizándolo, siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del resto de condiciones.”

Un 19,5 % TAE en una tarjeta revolving es usurario salvo prueba de que era lo normal en la época de emisión a cargo del banco

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La AP de Madrid, en su sentencia de 13 de mayo de 2022, ha confirmado el carácter usurario y, por tanto, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre el Banco Cetelem y un consumidor en 2009, con una TAE del 19,5%. La AP de Madrid confirma el criterio del juzgado de primera instancia de comparar el tipo de interés pactado en el contrato (19,5%) con el tipo de interés medio de los créditos al consumo publicado por el Banco de España en el momento en que se firmó el contrato (que era de un 10,21%).

“Este Tribunal considera que, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado anterior a la fecha en que esta clase de operaciones cobró carta de naturaleza en los boletines de estadística del Banco de España, como es aquí el caso, procede tomar como indicador del “interés normal del dinero” el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado en dichos boletines.

Por lo tanto, el segundo elemento de referencia vendría dado en el caso por el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España a fecha 3 de octubre de 2009, el cual, según quedó establecido en primera instancia, representaba una TAE del 10,21%. Ello, salvo que la entidad demandada acreditase adecuadamente que el tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito de pago aplazado en la fecha de referencia fuera otro. La prueba aportada por la entidad aquí recurrente no permite establecer tal conclusión.”

La solución de la AP de Madrid es distinta a la adoptada por el TS en su sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que concluye que no es usurario un tipo del 24,5% de un contrato firmado en 2006 (cuando tampoco el Banco de España publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving). El TS en esta sentencia tomó como referencia la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26% […]”

El TS toma como referencia para determinar el carácter usurario de un contrato suscrito en 2006 “los datos obtenidos de la base del Banco de España y la TAE aplicada por otras entidades”

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de mayo de 2022

Se discute en el litigio si un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2006 es usurario. El tipo de interés estaba fijado en un TAE del 24,5% anual. El TS, aplicando la doctrina sentada en su Sentencia de Pleno de 149/2020, sentencia que el préstamo no es usurario.

El interés de la sentencia radica en que, para determinar si el interés remuneratorio pactado en el contrato era notablemente superior al normal, el TS se fija en la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad, por lo que la TAE del interés remuneratorio pactada en el contrato litigioso no era notablemente superior a la normal aplicada por otras entidades ni por tanto usuraria”.

Sin embargo, hasta marzo de 2017 el Banco de España no publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving y las cifras de esta categoría específicas sólo están disponibles de junio de 2010 en adelante. Este hecho ha generado incertidumbre en el mercado ya que, para aquellas tarjetas contratadas antes de junio de 2010, no estaba claro qué tipo de interés había que tomar como referencia (de una Sentencia del TS de 2015, parecía desprenderse que había que utilizar el tipo medio de operaciones de crédito al consumo, muy inferior al establecido para las tarjetas revolving).

Lo anterior podría abrir la vía a que contratos de tarjeta revolving suscritos antes de 2010 con tipos de interés en torno al 24% sean declarados no usurarios (siempre y cuando la entidad pueda aportar la documentación relevante).

¿Hay que repensar los remedios por incumplimiento en Derecho de Contratos?

Marcovits y Schwartz intentan convencernos de tres proposiciones que, en conjunto, constituyen una crítica a la famosa distinción establecida por Calabresi y Melamed entre liability rules y property rules, esto es, entre remedios indemnizatorios y remedios ‘reales’ o específicos. Si el vendedor no entrega la cosa y el comprador sólo puede exigir la restitución del precio pagado y la indemnización de los daños, su derecho de crédito frente al vendedor está protegido por una liability rule – una regla de responsabilidad – mientras que si el propietario de una cosa puede reivindicarla del poseedor que la ha adquirido de un tercero a título oneroso y de buena fe, el derecho del propietario está protegido con una property rule. En el Derecho Continental, los juristas clasificamos los derechos, en buena medida, en función de los remedios que el legislador pone a disposición de sus titulares para defenderlos. Si el remedio es sólo indemnizatorio, normalmente, el derecho es un derecho de crédito. Si el remedio es real, el derecho es un derecho real.

Marcovits y Schwartz nos cuentan que en el common law las cosas son distintas. En teoría, las partes de un contrato pueden establecer libremente las obligaciones recíprocas que quieran asumir. Sin embargo,

… según la práctica estadounidense e inglesa actual, es el tribunal el que decide si protege el derecho del acreedor con una property rule -cumplimiento específico, o una obligación de restitución- o si protege el derecho del acreedor con una norma de responsabilidad –indemnización de los daños previsibles en el momento de contratar – es el juez.

Esto – dicen los autores – es un error porque la libertad contractual debe alcanzar también a la determinación de los remedios disponibles para las partes en caso de incumplimiento de la otra parte. Por tanto, si, de acuerdo con el contrato, el comprador tiene derecho a recibir la cosa prometida por el vendedor, los jueces deberían limitarse a obligar al vendedor a entregar la cosa, es decir, “a aplicar una property rule”. Proteger el derecho del comprador con una liability rule, esto es, concediendo al comprador una indemnización de daños “no puede compensar adecuadamente al comprador” y la razón es que, si el comprador quisiera el dinero, lo habría pactado así. Pero lo que ha pactado en el contrato de compraventa es que quiere que le entreguen la cosa. Ahora bien, si el comprador, lo que quería era “el valor que tendría para él la cosa objeto del contrato”, entonces el remedio que debe otorgar el juez ha de consistir en imponer al vendedor incumplidor la obligación de entregar una cantidad de dinero correspondiente a dicho valor. Generalizando, dicen los autores, las partes de un contrato, al celebrar éste y determinar su contenido, no sólo fijan el objeto del mismo (los términos del intercambio en el caso de los contratos sinalagmáticos) sino que fijan también los remedios para el caso de incumplimiento, es decir,

cuando las partes han configurado sus derechos en el contrato, también eligen el remedio con el que proteger dicho derecho.

un sistema jurídico en el que rija la libertad contractual y que no extienda ésta a los remedios,

“el acreedor sólo tiene derecho a la indemnización de los daños previsibles a menos que el juez diga lo contrario es incoherente: sus normas sobre los remedios del incumplimiento niegan lo que las normas sustantivas de derecho de contratos conceden”

A continuación, los autores explican que hay dos lógicas en los intercambios: la lógica de la asignación eficiente de los recursos (los recursos cambian de mano voluntariamente y, por esa razón, podemos presumir que pasan de manos del que los valora menos a aquél que los valora más) y la lógica de la inversión “que sostiene que la propiedad de una cosa debe ir al que pueda maximizar su valor”. Cuando ambas difieren, esto es, cuando hay un conflicto entre ambas lógicas, ¿a cuál debe dar preferencia el Derecho? La pregunta es relevante porque

La eficiencia del intercambio implica aparentemente una protección de la propiedad relativamente débil, de modo que los agentes no puedan negarse ineficientemente a comerciar; mientras que la eficiencia de la inversión implica aparentemente una protección de la propiedad relativamente fuerte, de modo que otros no puedan expropiar la inversión de un agente. ¿Puede la propiedad estar protegida tanto débil como fuertemente?

Por último, los autores sugieren que, en las Economías modernas, (y a diferencia de lo que pensaban – o estos autores atribuyen a – Calabresi y Melamed) los derechos no están protegidos generalizadamente con una regla de propiedad sino con una regla de responsabilidad mientras que la aplicación de una regla de propiedad se reserva

en el mundo moderno, a una clase estrecha y especial de derechos cuyos propietarios a menudo los retiran del intercambio, la producción e incluso la inversión en favor de dedicar los derechos principalmente a su propio consumo. Haciendo un guiño a Marx, llamamos a estos derechos no privados, sino propiedad personal.

Los autores desarrollan las tres ‘tesis’ precedentes señalando que ‘la voluntad hipotética’ de un contratante en el mundo moderno es la de valorar los bienes o servicios por su valor subjetivo, es decir, por el valor que esas cosas o esas conductas tienen para ellos lo que implica que su voluntad hipotética respecto de los remedios para el caso de incumplimiento son indemnizatorios.

Así, por ejemplo, los daños extracontractuales se indemnizan siempre, no se protegen los bienes (personales o patrimoniales) de un individuo con una regla de propiedad, sino con una regla de responsabilidad. No porque eso signifique que se está poniendo un precio a una pierna o un ojo o al garaje de mi casa destrozado porque el dañante ha estampado su coche contra él por conducir borracho, sino porque la indemnización de los daños producidos refleja el “juicio social sobre la mejor manera de conciliar”, por un lado, el objetivo de que los individuos no vayan por ahí atacando a otros o conduciendo borrachos con la compensación justa de las víctimas dañadas. Y, en tal caso, la cuantía de la indemnización – dicen los autores – no se fija subjetivamente (¿en cuánto valora su pierna o su ojo o su garaje el propietario o cuánto habría exigido a cambio de permitir que le saltaran el ojo o le rompieran la pierna o le destrozaran el garaje) sino objetivamente. La lógica de la eficiencia de la inversión implica que “el propietario de un activo debe tener la oportunidad de maximizar su valor”. La lógica de la eficiencia del intercambio implica “un activo debe transferirse a su usuario de mayor valor al menor coste”.

Las facultades de un propietario de una cosa, en términos clásicos del Derecho de Cosas se explican diciendo que el propietario tiene el derecho absoluto y exclusivo a usar la cosa y a enajenarla. Del carácter exclusivo se deduce el derecho a excluir a los demás del acceso a la cosa y a no intercambiarla por otra cosa o por dinero. Del carácter absoluto se deduce, también, el derecho a recibir el valor si otro particular – o el Estado – le priva de la cosa. ¿Cómo se explican estas facultades desde la lógica de la eficiencia de la inversión y de la lógica del intercambio?

a) Excluir del acceso a la cosa a los terceros es necesario porque, en otro caso “el propietario del bien no invertirá de forma eficiente si otro puede expropiar parte o todo el valor que crea” con su inversión y puede provocar inversiones – captura de rentas – en tratar de apoderarse de los bienes ajenos

b) Negarse a intercambiar (libertad de ejercer o no el derecho a enajenar en los términos de la dogmática jurídica) “puede impedir la eficiencia del intercambio porque el propietario del activo puede negarse a aceptar una oferta que supere su coste” en términos objetivos (no subjetivos, claro). “Dado que un tribunal rara vez sabrá cuándo la negativa del propietario a comerciar es eficiente o no, el propietario del activo debería tener, y tiene, los mismos derechos tanto en situaciones (respecto de bienes) donde prevalece la lógica del intercambio como en las que prevalece (respecto de bienes) la lógica de la inversión. Si podemos describir situaciones en las que típicamente se producirá una negativa ineficiente a intercambiar (el propietario tiene información errónea sobre el valor del bien lo que le lleva a sobrevalorarlo, o el comprador tiene información errónea lo que le lleva a infravalorarlo) que impide que se produzca la transmisión voluntaria del bien, el Derecho debe imitar al mercado y asignar el bien al que lo valora más si ambas partes dispusieran de información simétrica. Pero, en la mayoría de los casos, ni siquiera será necesaria la intervención del Derecho porque los particulares serán conscientes de la asimetría informativa que impide el intercambio eficiente y aprestarán los medios para resolverla.

En fin, los autores se refieren a los patrimonios personificados, esto es, a los patrimonios cuyo titular es una persona jurídica.

Lo particular de las personas jurídicas como propietarios – dicen los autores – es que, a diferencia de los individuos, su propiedad está funcionalizada: de manera que la lógica que debe presidir los remedios que se conceden a la persona jurídica como propietaria es la de la inversión. Al fin y al cabo, una sociedad anónima es un patrimonio destinado a ser invertido en la producción de bienes y servicios para el mercado de tal forma que se maximice el valor de la inversión. La persona jurídica ha de ostentar, respecto de los bienes que forman su patrimonio, los derechos de un propietario (derechos reales). Así que es correcto decir que la persona jurídica es propietaria de los bienes que forman su patrimonio. Los que prestan dinero a una persona jurídica (los obligacionistas), sin embargo, tienen, sobre el patrimonio de ésta, un derecho  obligatorio. ¿Y los accionistas? “Los accionistas tampoco tienen las facultades de un propietario… éstas se limitan a elegir a los administradores” y a decidir sobre modificaciones estructurales o la disolución de la compañía. Pero son titulares residuales: tienen derecho a los aumentos de valor y a los beneficios generados por la inversión del patrimonio de la persona jurídica y a la cuota de liquidación en su caso. Pero la conclusión no cambia:

Tanto los derechos de los obligacionistas como los de los accionistas son derechos obligatorios: son acreedores y la persona jurídica es el deudor. Los derechos contractuales de los obligacionistas y de los accionistas se documentan en bonos u obligaciones y en acciones.

¿Qué conclusiones podemos extraer de la exposición de Markovits y Schwartz?

Creo que no muchas. Creo que su crítica a la construcción de Calabresi y Melamed no es eficaz. Porque está basada en una petición de principio: imputar a las partes de un contrato una determinada ‘voluntad’ en relación con los remedios que prefieren para el caso de incumplimiento y constatar que el common law es ineficiente, en relación con los remedies porque limita la libertad de los contratantes para fijar en el contrato los remedies que prefieren para el caso de incumplimiento. Cuando el common law no concede la acción de cumplimiento específico, no limita la libertad contractual si ésta es una regla supletoria y dispositiva (como es, la contraria, en Derecho continental). Pero cuando desatiende la voluntad expresa de las partes en el sentido de preferir el cumplimiento específico como remedio frente al incumplimiento, simplemente, lo que ocurre es que ese Derecho es ineficiente.

Cuestión distinta – y el análisis de Markovits y Schwartz es aceptable – es cuál sea el remedio supletorio más eficiente. Pero ahí, creo, que el análisis de los autores no avanza mucho respecto del que hiciera Paz-Ares hace ya casi tres décadas. Puede aceptarse que, en relación con bienes o servicios respecto de los cuales existe un mercado suficientemente profundo que proporciona ‘buenos’ precios, la cuestión del remedio se vuelve irrelevante porque el acreedor puede – como el accionista de una sociedad cotizada con los home made dividends – conseguir el cumplimiento específico por sí mismo mediante una compra de reemplazo. Por tanto, son igualmente eficientes el common law y el derecho continental. Pero no hay justificación para no permitir al comprador exigir el cumplimiento específico – y la regla del common law sería ineficiente si no lo permite (que sí lo permite) – cuando la compra de reemplazo no proporciona al acreedor algo perfectamente equivalente a lo prometido por el deudor y que éste puede entregar o hacer (la prestación del deudor no ha devenido imposible o extremadamente onerosa). El análisis de los autores respecto de la lógica de la responsabilidad extracontractual puede compartirse.

En fin, en relación con la “propiedad corporativa”, o sea los patrimonios cuya titularidad corresponde a las personas jurídicas, el análisis de Markovits y Schwartz puede aceptarse in totum con las matizaciones que indicaré al final de esta entrada.

En efecto, la propietaria de los bienes y derechos que forman el patrimonio ‘corporativo’ es la persona jurídica. Los accionistas son miembros de la persona jurídica (porque la sociedad anónima es una universitas personarum) pero no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio de ésta. Y, como no son propietarios, no disfrutan, qua accionistas, de las facultades de los propietarios (derecho a usar, transmitir y excluir), facultades que corresponden a la persona jurídica que, como no es un individuo, ha de ejercitarlas – capacidad de obrar – a través de los órganos sociales ocupados por individuos y en los que participan los accionistas bien personalmente, bien designando a los individuos que los ocuparán como ocurre con los administradores.

Ahora bien, la posición de los accionistas no puede equipararse a la de los obligacionistas como hacen estos autores al señalar que ambos son ‘acreedores’ (titulares de derechos de carácter obligatorio) del ‘deudor’ que es la persona jurídica. Porque los accionistas no son sólo los titulares residuales del patrimonio social (tienen derecho al ‘neto’) sino que son titulares residuales de las decisiones sobre dicho patrimonio (tienen derecho a adoptar a través de los órganos sociales todas las decisiones sobre dicho patrimonio propias del propietario de los bienes que lo forman que no estén asignadas por contrato celebrado por ellos mismos a terceros). Esto significa que, aunque los accionistas no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio social, su control sobre los órganos sociales de la persona jurídica los convierte en titulares económicos y ‘políticos’ del patrimonio social, patrimonio cuya titularidad jurídica corresponde a la persona jurídica.

Esta cualificación tiene importancia respecto de los remedios de los que disponen accionistas y obligacionistas. Los obligacionistas tienen los remedios típicos de cualquier acreedor de un derecho de crédito: exigir el cumplimiento, resolver y recibir la indemnización de los daños derivados del incumplimiento. Los accionistas ejercen sobre los bienes que forman el patrimonio social  las facultades de un propietario, solo que lo hacen indirectamente, esto es, a través de los órganos sociales en los que participan o a los que designan. Por tanto, no son ‘acreedores’ de la persona jurídica.

Las acciones de cumplimiento/incumplimiento que ostentan los accionistas las ostentan, no respecto del patrimonio social, sino en relación con el contrato de sociedad, de manera que son remedios frente al incumplimiento del contrato social por los administradores o los demás socios (acciones de responsabilidad contra los administradores y acciones de impugnación de acuerdos sociales).

Por lo demás, los patrimonios personificados – aquellos cuya titularidad corresponde, no a un individuo sino a una persona jurídica – no están presididos, necesariamente, por la lógica de la inversión. La única diferencia entre un patrimonio individual y un patrimonio personificado en este punto es el fin al que sirve el patrimonio y para lo que se formó. En el caso de los patrimonios individuales es la supervivencia y el libre desarrollo de la personalidad del individuo mientras que en los patrimonios personificados, es el fin fijado por los que constituyen ese patrimonio a través del negocio jurídico (societario o fundacional) correspondiente. Y este fin, en el caso de las sociedades de capital, se presume que es el de maximizar el valor de dicho patrimonio mediante su inversión y la producción de bienes o servicios para el mercado en beneficio de los accionistas.

Daniel Markovits & Alan Schwartz, Who Owns What? Re-Thinking Remedies in Private Law, 2019