De dónde vienen el 101 y el 102 TFUE

“Monnet… contacted the American High Commissioner for Germany and arranged to draw on the services of the American diplomat Robert Bowie. Bowie drafted the first versions of what became Articles 65 and 66 of the Treaty of Paris, and he based them on Sections 1 and 2 of the Sherman Act... There were changes in language and in nuance, but Articles 65 and 66, the direct ancestors of Articles 85 and 86 of the Treaty of Rome... are themselves direct descendents of Sections 1 and 2 of the Sherman Act… While the formal provisions of EU and US law correspond, in application EU competition policy has always been fundamentally affected by the overriding goal of promoting market integration. The Commission has, therefore, consistently opposed vertical restraints that have the effect of splitting the Single Market along national boundaries”.

Stephen Martin U.S. Antitrust and EU Competition Policy: Where has the Former Been, Where is the Latter Going? Enero 2005
Lo triste es que ese “overriding goal of promoting market integration” no puede alcanzarse a través de un derecho represor, cuasipenal como es el Derecho de la Competencia.

“Derecho mercantil” nominado

Gracias a algún amigo, han propuesto a este blog para un premio a la mejor bitácora jurídica del año. Los datos están aquí. No tengo que decir que me siento muy honrado. Según la página de los organizadores, en este momento se han emitido 50 votos y “Derecho Mercantil” ha recibido 2. Vanesa Teijeiro va ganando con 25 votos.

Actualización 22-III: no he ganado. Ha ganado http://www.contencioso.es/. Como dicen los políticos cuando pierden las elecciones, enhorabuena al ganador y gracias a los que votásteis por Derecho Mercantil.

Un The Economist no tan liberal

En The Economist se ha desarrollado un interesante debate sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia declarando que las compañías de seguro no pueden utilizar el sexo para calcular las primas de las pólizas de seguro. Lamentablemente, el articulista de The Economist, que critica a su medio hermano Financial Times, parte, al igual que el Tribunal de Justicia, de un punto, a mi juicio, erróneo. Lo que hay que discutir es si se puede prohibir a una empresa privada fijar los precios de sus productos como le parezca. Y si se puede, tiene que ser porque el Estado desea proteger a determinados individuos – los que adquieren ese producto – frente al riesgo de exclusión social (porque sea dominante el proveedor) o en su dignidad. Y ninguna de esas dos justificaciones ampara la decisión del Tribunal de Justicia. Me recuerda las discusiones sobre la despenalización del aborto. Los partidarios de la despenalización tenían que hacer notar a los antiabortistas que, de lo que se trataba, es de decidir si metíamos en la cárcel a la mujer que aborta, no de si nos parece bien o mal el aborto. Se trataba, pues, de decir si nos parecía “tan mal” que una mujer abortara como para que considerásemos razonable meterla en la carcel.

¡Qué falta de pensamiento crítico! Cinco Días opina sobre la regulación del acceso a la abogacía

Cinco Dias ha publicado un editorial sobre la nueva regulación de acceso a la abogacía en el que critica a la norma proyectada ¡por ser poco rigurosa! El peligro, según el editorialista es que las Universidades españolas empiecen a crear grados con contenidos jurídicos, de manera que se pueda acceder a la formación de post-grado – ahora obligatoria para ser abogado o procurador – desde otras carreras distintas de Derecho.

El Consejo de Estado ya hizo su aportación gremialista al pretender cerrar esa posibilidad. En Estados Unidos y Gran Bretaña se puede uno hacer abogado habiendo estudiado cualquier grado. La formación como abogado es de postgrado, de manera que no vemos dónde están los riesgos para una formación poco rigurosa de nuestros futuros letrados y mensajeros jurídicos que son los procuradores (sin pretender ofender ni a los procuradores ni a los mensajeros). Pero lo que refleja una asunción acrítica de la nueva normativa por parte del editorialista es el siguiente párrafo

Abogados y procuradores llevan mucho tiempo esperando la promulgación de una norma que permita homogeneizar su sistema de acceso a la profesión con el que existe en otros países europeos. El futuro real decreto sobre la ley de acceso es, en ese sentido, mucho más que una normativa sectorial: es un pasaporte para una mayor y mejor internacionalización de los profesionales españoles. Con ese objetivo en mente, no parece que esta propuesta, sin cautelas rigurosas, sea la mejor receta para el futuro.

¡Qué simpleza! Que los colegios de abogados y procuradores están encantados con que se incrementen las barreras de entrada a sus profesiones es obvio. Lo inexplicable sería lo contrario. Pero ¿de donde saca el editorialista que, gracias a la erección de estas barreras de entrada los abogados españoles mejoren sus posibilidades de acceso a los mercados extranjeros? El ejercicio de la profesión fuera de España está sometida a los tratados internacionales o normativa europea que, como no puede ser de otra forma, parte del reconocimiento recíproco de las autorizaciones dadas por cada uno de los Estados miembro para ejercer la profesión. Si el Gobierno ha sido presionado por otros países europeos para regular más intensamente el acceso a la profesión, que lo diga, y que se defienda de tales presiones tan ardorosamente como lo ha hecho para que la patente europea “hablara” español.

¿Alguien ha pensado que nuestra Constitución reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones y que tal reconocimiento obliga al legislador a minimizar las barreras de entrada manteniendo sólo las que sean imprescindibles y proporcionadas para proteger el bien jurídico de que se trate? Master, prácticas y examen son demasiadas exigencias para calificarlas como las imprescindibles para, además, de una licenciatura, asegurar que los abogados no causan daños a sus clientes y la participación de los gremios en el master, en las prácticas y en el examen, demasiado peligroso para el bienestar de nuestros futuros letrados.

BUENOS CONSEJOS PARA LAS PRESENTACIONES

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¿Qué van a decir?

Según Europa Press

Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por "acercar" las Cámaras legislativas a los ciudadanos ante el clima de "desconfianza" existente por parte de la sociedad hacia la política, y han defendido que los parlamentos son "un instrumento más y sobre todo eficaz para salir de la crisis económica".

Así lo han puesto de manifiesto diferentes presidentes de las cámaras españolas con motivo de el acto inaugural de la Conferencia anual de Presidentes de Parlamentos Autonómicos (Coprepa), que se celebra desde este lunes en Pamplona.

Esto es como el chiste de los amigos que se encuentran después de misa y uno le pregunta al otro que había asistido a la misa sobre el sermón. Y el asistente le explica que el cura había hablado del pecado y el otro le pregunta: ¿y qué? y contesta el primero: “Pues que no era partidario”. ¿Qué van a decir los presidentes de los parlamentos regionales? Como ninguno querrá quedarse en paro, dirán que su institución es macanuda. ¿Se imaginan que la noticia fuera la siguiente?

“Los presidentes de los parlamentos autonómicos han abogado por alejar las cámaras legislativas de los ciudadanos ante el clima de desconfianza… y han defendido que los parlamentos no son un instrumento eficaz para salir de la crisis económica”.

La CNC opina que la nueva regulación de los concesionarios de automóviles es anticompetitiva

Acaba de pronunciarse la CNC sobre la regulación del contrato de concesión (o de lo que sea) de automóviles que acaba de publicarse en el BOE como Disposición Adicional a la Ley de Contrato de Agencia en la Ley de Economía Sostenible. Aunque es probable que esta regulación tenga una vida cortísima, ha entrado ya en vigor.

La CNC sostiene, básicamente, que la nueva regulación es restrictiva de la competencia; poco compatible con el art. 38 CE; que distorsiona las decisiones de los fabricantes acerca de cómo poner en el mercado sus productos (no se firmarán nuevos contratos con lo que se elevan las barreras de entrada al mercado y se prorrogarán los vigentes); que no está justificada por la existencia de un fallo de mercado (precisamente la Comisión Europea ha considerado que hay competencia en el sector de la venta y ha derogado el reglamento específico que lo regulaba) y que, a pesar de lo que dicen los dos primeros párrafos de la nueva regulación, no estamos ante genuinos contratos de agencia en el sentido del Derecho de la Competencia y, por tanto, se aplican todos los límites genéricos a los acuerdos verticales que se derivan del Derecho de la Competencia (singularmente, la prohibición de restringir las ventas pasivas y la prohibición de fijar el precio de reventa a los consumidores además de las limitaciones a la duración de las obligaciones de suministro exclusivo). La CNC concluye que se lo va a comunicar a la Comisión Europea y que, si se hace un Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución, habrá de emitir informe.

El proyecto de estatuto del profesorado universitario: o cómo convertirnos a todos en ninis (ni estudias, ni enseñas, solo gestionas la cosa universitaria)

Es la mejor expresión del lenguaje de madera utilizado por pseudotécnicos. Se ha iniciado una pequeña revolución en su contra, con un magnífico artículo de Azcárraga en EL PAIS y un manifiesto (que ya ha recogido más de 1600 firmas de profesores). Yo me he enterado por Nadaesgratis. La ocurrencia, en esta ocasión, se llama “carrera horizontal”. Es decir, que uno puede promocionarse en la carrera docente sin competir con otros ni subir peldaños. Se queda donde está y va acumulando puntos que le permiten, cuando haya llenado la cartilla, ser acreditado en la categoría superior.

Albert Marcet es optimista respecto de la situación en España

Este economista, ahora en la LSE es entrevistado y dice algunas cosas poco convencionales sobre la situación española. Un resumen:

Si se cuenta el número de horas trabajadas en España, el nivel de desempleo no es diferente al de otros países europeos que están ocultando sus cifras de desempleo a través de contratos a tiempo parcial, prejubilaciones… Los contratos temporales hacen que España cree y destruya empleo muy rápidamente

La deuda de las CC.AA es solo de un 10 % del PIB y no pueden emitir deuda sin permiso del Estado, lo que hace sus déficit mucho más manejables y además explicables dado que las regiones se financian con impuestos sobre las transacciones inmobiliarias.

El seguro de desempleo debería condicionarse a comportamientos activos de los que lo reciben

Son los bancos más pequeños los que tienen más problemas. Fusionar dos cajas que están mal no es una buena idea. Los problemas españoles no son peores que los de otros países europeos. Hay que reconocer las pérdidas lo más pronto posible. Y en otros países europeos todavía tienen que aparecer. No vamos hacia una situación como la de Irlanda. El agujero es mucho menor.

Es mejor que sigamos en el euro. Gracias a que no podemos devaluar, tenemos que hacer las reformas. Las devaluaciones no son una cosa tan buena como algunos han dicho que son. Fundamentalmente porque te dificulta ser competitivo en sectores de alto valor añadido. Sencillamente porque para que ese sector crezca en tu economía, tienes que importar esas capacidades y la devaluación encarece esas importaciones. O sea que las devaluaciones te permiten competir en sectores de mano de obra barata.

Citas

Responsabilidad de los administradores por infracciones legales

Los directivos de una empresa participan en un cartel. La empresa es sancionada por las autoridades de competencia. La empresa demanda a sus directivos pidiéndoles que la dejen indemne de tales sanciones…

the Court of Appeal … held that, …, a company may not recover competition law fines and the costs of a competition law investigation from the employees or directors involved in the infringement porque a claimant can not recover damages for the consequences of its own wrongful acts. It held that the wrongful acts in question were attributable to Safeway, as it was made personally liable for the cartel conduct concerned – it was not made vicariously liable for the acts of its employees… deterrence, would be undermined if companies were able to pass on their liability for competition law infringements to their employees.

Dudoso. Más razonable es considerar las infracciones de normas legales por parte de los administradores como supuestos de infracción de su deber de diligencia y no su deber de lealtad y, por tanto, aplicar la business judgment rule. Porque, en principio, la sociedad y sus directivos arreglarán esta cuestión vía salario (si el administrador responde frente a la sociedad por las infracciones de normas legales cometidas en beneficio de la sociedad, exigirá un salario mayor que si se le inmuniza frente a ellas.

Las causas de la crisis (R. J. Samuelson)

The boom did not begin with the rise of home prices, as is usually asserted. It began instead with the suppression of double-digit inflation in the early 1980s, an event that unleashed a quarter-century of what seemed to be steady and dependable prosperity. … As inflation fell, interest rates followed. The stock market soared. From 1979 to 1999, stock values rose 14-fold. Housing prices climbed, though less spectacularly. Enriched, Americans borrowed and spent more. But what started as a justifiable response to good economic news—lower inflation—slowly evolved into corrupting overconfidence, the catalyst for the reckless borrowing, overspending, financial speculation, and regulatory lapses that caused the bust…

Prosperity is almost everyone’s goal, but too much prosperity enjoy-ed for too long tends to destroy itself. It seems that periodic recessions and burst bubbles—at least those of modest proportions—serve a social purpose by reminding people of economic and financial hazards and by rewarding prudence. Milder setbacks may avert less frequent but larger and more damaging convulsions—such as the one we’re now experiencing—that shake the country’s very political and social foundations. But hardly anyone wants to admit this publicly. What politician is going to campaign on the slogan, “More Recessions, Please”?…

The trouble is that, like generals fighting the last war, we may be fighting the last economic crisis. Future threats to stability may originate elsewhere. One danger spot is globalization. Economies are intertwined in ways that are only crudely understood…. What looms as the most significant legacy of the crisis is a loss of economic control.

Y Tyler Cowen sobre el control de los déficit.

Los keynesianos pueden tener razón en teoría, pero los Estados entran en déficit en épocas de recesión y no en superávit en épocas de bonanza

Fiscal austerity may sometimes sound like a dogmatic religion, but fixed principles often help us do the right thing, especially when temptation beckons. Professor Buchanan argued that the real choice was between a religion of budget balance and a rule of illusion. Seeking an optimal technocratic path is not on the menu.

Los pagarés "no a la orden" acceden al juicio cambiario y en este juicio se pueden oponer las excepciones causales si las partes son las mismas

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011

la inclusión de las palabras "no a la orden" o expresión equivalente no son determinantes de que la letra de cambio o el pagaré pierdan su naturaleza de títulos cambiarios, ya que el único efecto que la norma anuda a la utilización de tal cláusula facultativa es que "el título no será transmisible, sino en la firma y con unos efectos de una cesión ordinaria" , por lo que, desde la perspectiva dogmática, podrá cuestionarse si tales títulos reúnen los requisitos que la doctrina exige para clasificar el documento entre los "títulos valores" , pero no su idoneidad para servir de título a efectos del juicio cambiario.

52. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

53. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero

Contratos de financiación al consumo: gratuidad y vinculación

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011 establece que el hecho de que el préstamo que sirve para financiar una prestación de un tercero (un curso de idiomas) no es gratuito aunque se pacte "interés 0"

La concesión de un préstamo por parte de una de una entidad financiera de un crédito para el consumo con un interés de tipo 0, no supone la obtención de un préstamo gratuito. ... El crédito al consumo debe examinarse desde una perspectiva unitaria, porque pese a que existan varios contratos, existe una conexión entre todos ellos por la interacción de fines entre las distintas relaciones jurídicas. En el caso que se analiza aparecen unos contratos de arrendamiento de servicios de enseñanza conectados con unos contratos de financiación, resultando imposible otorgar un tratamiento aislado y diferenciado a cada de las relaciones jurídicas que surgen de tales negocios. La consecuencia, tal y como ya se ha fijado por esta Sala (SSTS 25 de noviembre de 2009 RC n.º 1448/2005 ,19 de febrero de 2010, RC n.º 198/2005 ) es que basta con que el prestamista convenga con el proveedor e los servicios una retribución a cargo de este, para que la gratuidad respecto del consumidor, pese a estar xpresamente pactada en la financiación, deba considerarse excluida en el conjunto de la operación, dada a aptitud potencial del oneroso contrato conexo como instrumento para provocar una repercusión en la ontraprestación pactada en el otro contrato... todas las entidades financieras demandadas obtenían un beneficio de la concesión de los préstamos. Reconocido el interés a tipo "0" para el consumidor, sin embargo del contrato de préstamo el proveedor del servicio, obtenía una financiación de su actividad empresarial con el pago inmediato, por diversas entidades de crédito, del precio de un servicio prolongado que, de otro modo, iría recibiendo a plazos del propio alumno. Por otro lado la retribución de las entidades financieras se obtenía vía descuento sobre el precio del curso que además le permitía captar nuevos clientes y conseguían que el riesgo de insolvencia de la prestadora del servicio recayese sobre los alumnos, y no sobre quien realmente era financiado.

En cuanto a la exclusividad, como requisito del art. 15 LCC, reitera el Supremo su doctrina acerca de que basta, para afirmar su existencia, la vinculación entre el contrato de prestación de servicios y el de financiación (se firmaban simultáneamente y en la sede del prestador de servicios sin que deje de existir exclusividad porque el prestador de los servicios trabajase con más de una entidad financiera)

El pacto de exclusividad, por tanto, es innegable, conforme a los criterios de esta Sala, y ello sin necesidad de atender, en los casos que aquí se analizan, a la actual redacción del artículo 15 LCC , cuya
inaplicación defiende la parte recurrente, lo que resulta indiscutible. Esta exclusividad se manifiesta en el hecho de que entre los contratos de arrendamiento de servicios y los contratos de préstamo firmados por los alumnos/clientes, existía una innegable vinculación, de modo que la declarada ineficacia de los primeros afecta directamente a los segundos,

¡Qué versión! vía a fistful of euros

¿Cómo puede ser esto compatible con los principios constitucionales aplicables al Derecho Penal y al Derecho Administrativo sancionador?

129      In that regard, it should be noted at the outset that the Commission has a discretion as regards the application of attenuating circumstances (Case T‑44/00 Mannesmannröhren-Werke v Commission [2004] ECR II‑2223, paragraph 307).

Italianer sobre los intercambios de información

Seguramente, tras las numerosas críticas recibidas, Italianer se ha sentido obligado a explicar públicamente que la Comunicación de la Comisión sobre acuerdos de cooperación horizontal no es tan terrible como se ha dicho. En relación con los intercambios de información, dice lo siguiente:

In terms of restrictions by object, we clarified that they are limited to the sharing of individualised future intentions on prices and quantities. In our final text, we emphasized that future intentions should not be confused with any current data. We also mentioned that in specific situations – where companies are fully committed to sell in the future at the prices that they have previously announced and which they cannot revise - such public announcements would not be considered as intentions and would not normally restrict competition by object. For example this would normally be the case for catalogues with prices valid as of a certain date. Stakeholders strongly welcomed this approach.

The competitive outcome of information exchange depends on the interaction of the type of data that is exchanged with the market environment in which the exchange takes place. As the degree of market coverage is only one among many relevant variables such as concentration, transparency, stability, complexity etc., an industry wide safe harbour would not be appropriate.

Lo sentimos pero este discurso de Italianer no salva la desproporción de la comunicación aunque se agradece la “corrección de errores”. El primer párrafo transcrito hace referencia a éste de la comunicación

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos indivi -dualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 157 58. Además, (¿por qué “además”) los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Y lo que se agradece es que aclare que comunicarse recíprocamente los precios ya decididos individualmente no debería calificarse como una restricción por objeto. También se agradece la referencia a la necesidad de analizar en todo caso el mercado en el que el intercambio de información se lleva a cabo.