Acción social de responsabilidad en el concurso

La retribución de los administradores

El derogado art. 66.1 LSRL (hoy el art. 217.1 LSC) establecía que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución. El art. 66.1 LSRL no prohíbe que entre la sociedad y su administrador se pacte una retribución a favor de éste, pero exige que "el sistema retributivo" se fije en los estatutos. Lo que, siguiendo la STS núm. 25/2012, de 10 de febrero , por un lado, protege los intereses de los propios administradores y por otro, tiene como objeto tutelar los derechos de los socios y facilitar el control de la actuación de los administradores. Como señaló la STS núm. 441/2007, de 24 de abril , su finalidad es proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores cambien la retribución por propia decisión y la núm. 448/2008, de 28 de mayo, destacó la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, "mediante una imagen clara y completa de ella incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad" .

Ha sido indiscutido que los estatutos de la sociedad no preveían la retribución de los administradores, ni consta acreditado cualquier otro tipo de contraprestación por la ejecución de los servicios prestados por el Sr. Laureano . El razonamiento del motivo conforme al cual en el ejercicio inicial de 2006, censurado en junta ordinaria de socios celebrada en el ejercicio de 2007, la Junta celebrada en 2008, censurando el ejercicio 2007 se había "consentido y conocido" la retribución por constar en las cuentas anuales, no puede aceptarse, pues ello no convalida las retribuciones ilegalmente percibidas por el administrador. Ya señalaba el art. 134.3 LSA (hoy, art. 233.4 LSL ) que la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Ahora bien, en una junta de socios, celebrada en marzo de 2008, se aprobó unas retribuciones para dicho ejercicio, pese a que no se adoptara un acuerdo expreso que modificara los estatutos sociales, en el sentido de que, a partir de 2008 el cargo de administrador sería retribuido. Conforme con la sentencia recurrida, atendido el carácter cerrado de la sociedad, el escaso número de socios, el tratamiento de retribuciones en la citada Junta de marzo de 2008, pudo generar fundadamente en el administrador la confianza en que, a partir 5 de entonces, podía percibir la remuneración y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades, en aplicación de la doctrina de los actos propios como manifestación del principio general de buena fe ( STS núm. 412/2013, de 18 de junio ). Pero esta confianza y creencia del administrador en modo alguno puede predicarse de las percepciones anteriores a la Junta de marzo de 2008 al no existir acuerdo o deliberación entre socios sobre esta materia que justificara esta confianza o creencia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015

Wrongful life e indemnización de daños de los padres

Fuente: Wikipedia

D. Javier y doña Blanca , formularon demanda contra el Dr. Don Victorio y frente a la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), en su condición de padres del niño que, por infracción de la lex artis, en lo que respecta al diagnóstico gestacional de las malformaciones genéticas, en relación con las ecografías practicadas, y consiguiente privación de la opción de interrumpir el embarazo, nació con graves defectos congénitos: síndrome de Moebius, con carencia de ambas manos, pies zambos, mocrognatia, microglosia, siringomielia y síndrome de Wolf-Parkinson-White, con gastrostomía y traqueostomia. Reclaman 1.200.000 euros, con más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , costas y gastos.

Los actores desistieron de la demanda frente al médico antes de que la contestara, desestimándose por auto el recurso interpuesto por la aseguradora frente al Decreto que admitía el desistimiento. La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda. En lo que aquí interesa, considera que hubo un error en el diagnóstico prenatal, debiéndose indemnizar a los actores en quinientos mil euros, excluyendo que el daño sea el nacimiento del hijo o la enfermedad congénita. El daño se concreta en los sufrimientos y padecimientos psíquicos que ocasiona a los padres el nacimiento y ulterior crecimiento del hijo con malformaciones congénitas y, por otro, los perjuicios económicos que derivan del nacimiento del hijo con esas limitaciones y malformaciones, imponiendo los intereses del artículo 20 de la LCS . La sentencia fue recurrida en apelación tanto por la demandada, como por los actores, estos últimos respecto a la indemnización.

La Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y elevó la indemnización a la suma de un millón doscientos mil euros. Argumenta que ante la dificultad de acertar en la determinación de la cuantía y acudiendo a la empatía, la sentencia de 1ª Instancia puede ser completada con la valoración de otros factores concurrentes o con otros argumentos económicos, y tiene en cuenta " el dolor del propio hijo que va a ser consciente de sus malformaciones y disfunciones a lo largo de su vida" , aunque la indemnización haya de hacerse efectiva a través de los propios padres. Como consecuencia, amplia la indemnización de 240.000 euros.

La Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), formuló recurso de casación en seis motivos, de los cuales únicamente fue admitido el segundo, por incorrecta aplicación de la doctrina de la imputación objetiva respecto a los daños sufridos por el hijo de los demandantes, citando como infringidos los artículos 1106 y 1902 del Código Civil .

Sostiene el recurrente que la sentencia indemniza al menor por el padecimiento que le supone la vida, sin que en nuestro ordenamiento jurídico sea posible imputar al médico los daños sufridos por malformaciones no diagnosticadas, siendo titular de la facultad de acudir al aborto eugenésico la gestante.

El recurso se desestima…

Es cierto, aunque no se cite en el recurso, que la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 ).

Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada esta acción y la sentencia estima la acción entablada exclusivamente por los padres y a ellos solos indemniza como consecuencia del daño ocasionado, en la que incluye el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015

Costes desproporcionados de cancelación de un swap pueden justificar la existencia de error en el consentimiento

El cuarto contrato de Swap tenía una duración pactada entre el 31 de enero de 2007 y el 13 de febrero de 2012, había devengado liquidaciones a favor del cliente (16.146 euros, el 2 de mayo de 2009; 12.849 euros, el 5 de agosto de 2009; y 10.380 euros, el 11 de noviembre de 2009), cuando a primeros de 2010 la demandante pidió su cancelación, y el banco cifró el coste para el cliente de 249.706 euros.

No podemos negar que el conocimiento de este eventual coste de cancelación fuera relevante a la hora de concertar el Swap.

Formaba parte de los riesgo de la contratación del producto, máxime cuando las dos primeras cancelaciones no habían generado ningún coste, y el coste de la tercera cancelación (56.116,41 euros) era una suma proporcionada con las liquidaciones que había arrojado para una y otra parte ese tercer Swap (134.200 euros a favor del banco y 145.446 euros a favor del cliente).

Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.

Por eso, en este caso, y referido únicamente al cuarto contrato de Swap, podemos concluir que existió error vicio en su contratación. A la vista de los previos contratos y de la parquedad al respecto del contrato de Swap, el desconocimiento de que la cancelación anticipada del Swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015

Responsabilidad del notario: reparación in natura vs indemnización de daños

1. El artículo 146 del Reglamento Notarial dispone que: "El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse en todo o en parte, autorizando una nueva escritura, el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados."

2. Las formas de reparar el daño son la reparación específica o "in natura" y la indemnización por equivalencia. Dentro de la primeras distingue la dogmática, en sede de responsabilidad contractual, entre la reparación "in natura" del daño y el cumplimiento "in natura" de la obligación incumplida. La reparación "in natura" consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del "id quod interest".

3. La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la "restitutio in integrum" sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ). Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación "in natura". Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: "Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 –.

Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia.

Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 )."

4. Aplicando la citada doctrina al supuesto enjuiciado procede la desestimación del motivo en atención a lo que sigue:

(i) Existe un daño que, según la sentencia de primera instancia, consiste en haber adquirido los compradores una finca con una carga de cuya existencia no tenían conocimiento al momento de celebrar el contrato de compra-venta, con la consecuencia evidente de que, de haber sabido de su existencia, no la habrían comprado o hubiesen abonado por ello un precio inferior, daño este reconocido por la sentencia del Tribunal de instancia, que es la recurrida, y que coincide con el que en un supuesto similar conoció la Sala en sentencia de 18 marzo 2014, Rc. 719/2012 .

(ii) La parte actora postuló la reparación "in natura" al solicitar que el demandado consignase en la cuenta del Juzgado la cantidad por la que se habría practicado el embargo de la finca con la consiguiente anotación del mismo en el registro de la propiedad, a fin de que se cancelase la misma.

(iii) Tal pretensión la estima el Tribunal de instancia por entender que es la forma de reparar el daño.

(iv) Con tal decisión quedan los damnificados en la situación en la que se encontrarían si no se hubiese producido el daño.

(v) Es cierto que también pudieron optar por solicitar que se les abonase a ellos la suma en cuestión y cancelar el embargo, sin embargo los argumentos que exponen en la demanda para justificar su petición son más que razonables y, además, debe ser el propio interés de los damnificados el que aconseje la forma de reparación del daño, sin quedar a elección del deudor. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pudiesen asistir a éste contra la parte vendedora del bien embargado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2015

No puedes incluir la palabra “ingeniería” en tu denominación social si no eres una sociedad profesional

El artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad.

Pero no es sólo este precepto el que disciplina la materia sino que existen en el Reglamento del Registro Mercantil otra serie de normas con la misma finalidad. Así el artículo 405 prohibitivo de denominaciones oficiales, o el 401 prohibitivo de la inclusión en la denominación de una sociedad del nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento o finalmente el artículo 402 prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluida en el objeto de la sociedad. Todas estas normas responden al principio de veracidad de la denominación social, en consonancia con la finalidad perseguida por el legislador de evitar confusiones en el tráfico jurídico mercantil en el que se impone la exigencia de la necesaria claridad de las denominaciones sociales a fin de que no se resienta la seguridad de dicho tráfico.

En este sentido el defecto debe ser confirmado.

Ciertamente no nos encontramos ante una sociedad profesional, pues en el objeto social expresamente se dice que «la Sociedad actuará como mediadora y coordinadora en aquellas actividades que, contenidas en el objeto social, tengan la condición de actividades profesionales (conforme a lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo)» y en la denominación social no se ha utilizado la expresión profesional. Pero la utilización del término «ingeniería» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actuaciones de ingeniería, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de ingeniería, cuando en realidad es de mediación de ingeniería.

Es la RDGRN 23 de septiembre de 2015

De locos. Si la razón para denegar la inscripción es que pueda inducirse a confusión a los que contratan los servicios de la sociedad profesional, hemos abandonado cualquier racionalidad. La denominación social no tiene una función legal “publicitaria”, de manera que no se asocia al goodwill de la empresa. Esto es ya un lugar común y sorprende que la DGRN no lo haya tenido en cuenta. Pero sobre todo, es que el criterio que utiliza la DGRN para considerar que la denominación social puede inducir a confusión es más estricto que el que se utiliza en el Derecho de Marcas o en el Derecho de la Competencia Desleal. En efecto, ¿cómo puede resultar alguien confundido por una denominación social que incluye la expresión “ingeniería” cuando la sociedad se dedica, efectivamente, a esas actividades aunque lo haga mediando entre los clientes y profesionales de la ingeniería. Por tanto, la denominación social no miente. Dice la verdad: que si el cliente contrata con esa compañía podrá obtener servicios de ingenieros. Que no sea la sociedad la que los preste directamente – lo que la obligaría a constituirse como una sociedad profesional sometida a la Ley de Sociedades Profesionales – no convierte en “falsa” la denominación social.

Criterios para determinar la legalidad de un sistema de descuentos practicado por una empresa dominante

Halston Residence (101 East 63rd Street, New York), obra de Paul Rudolph (1970).

Por Marcos Rambal

Sentencia del Tribunal De Justicia de 6 de octubre de 2015 en el asunto C-23/14 Post Danmark A/S / Konkurrencerådet

Cuestión prejudicial en el marco de un procedimiento interno de anulación promovido por Post Danmark contra una decisión de la autoridad danesa de competencia por la que se había sancionado a Post Danmark por aplicación de descuentos abusivos

El Tribunal de Justicia descarta el uso del criterio del competidor igualmente eficaz a la hora de evaluar la legalidad de un sistema de descuentos en aquellos supuestos en los que la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz. Considera, en concreto, que cuando la empresa dominante goza de una cuota de mercado especialmente elevada y ventajas estructurales derivadas de un monopolio legal, el criterio del competidor hipotético tan eficiente no resulta relevante para determinar el carácter abusivo de un sistema de descuentos retroactivos. Considera, por otro lado, que basta, en tal caso, para establecer la ilegalidad del descuento, con que el efecto anticompetitivo resulte probable, no siendo necesario demostrar que éste es grave o apreciable.

Contexto y sistema de descuentos controvertido

En el momento en el que se produjo el supuesto abuso de posición de dominio, es decir, entre los años 2007 y 2008, Post Danmark (“PD”), empresa pública danesa, era responsable del servicio postal universal de distribución en el plazo de un día, en todo el territorio danés, de cartas y paquetes, en particular, de envíos masivos, de menos de 2 kg. de peso. Las prestaciones incluidas en la obligación de servicio universal debían obedecer a un régimen de tarifas que no podían variar según el lugar de destino. Para compensar la obligación de servicio universal y el régimen de tarifas único que se le imponía, PD gozaba de un monopolio legal para la distribución de cartas, entre ellas las de envíos masivos, en particular, de publicidad por correo, de un peso máximo de 50 gramos (la publicidad por correo constituye un segmento del mercado de los envíos masivos, consistente en la distribución, en el marco de campañas comerciales, de envíos publicitarios de contenido uniforme, que incluyen la dirección del destinatario).

En un momento anterior (año 2003), en el que no existía competencia en el mercado de la distribución de envíos masivos y en el que el monopolio para la distribución de cartas se aplicaba a todas las cartas de un peso de hasta 100 gramos máximo, PD había establecido un sistema de descuentos para la publicidad por correo. Estos descuentos se aplicaban a envíos remitidos por el cliente, que incluyeran un mínimo de 3 000 cartas a la vez, siempre que alcanzase anualmente, bien un mínimo de 30 000 cartas al año, o un importe bruto de franqueo anual de 300 000 coronas danesas (DKK) (aproximadamente 40 200 euros). Este sistema de descuentos incluía una escala de tipos que oscilaba del 6 % al 16 %, siendo éste último aplicable a los clientes que remitían más de 2 millones de correos al año, o alcanzaran un importe de franqueo de más de 20 millones de DKK (aproximadamente 2 680 426 euros) al año. La escala de los descuentos estaba «estandarizada», es decir, que todos los clientes podían obtener el mismo descuento en función de sus compras acumuladas durante el período de referencia, a saber, un año.

Los descuentos se concedían y la facturación se realizaba periódicamente en base a la estimación anual de envíos que los clientes indicaban a principios de año a PD. A fin de año, PD procedía a un ajuste cuando las cantidades enviadas no se ajustaban a las estimaciones iniciales. El ajuste se aplicaba con efecto retroactivo desde el inicio de ese mismo año. El tipo de descuento finalmente establecido se aplicaba así a todos los envíos remitidos durante el período de referencia y no exclusivamente a los envíos que superaran la cantidad inicialmente estimada. De la misma manera, un cliente cuyo volumen de envíos resultase inferior a la cantidad estimada debía reembolsar a PD.

Este sistema de descuentos era aplicable a todos los correos publicitarios en los que figuraba la dirección del destinatario, estuvieran o no comprendidos en el monopolio de PD y tuviera o no lugar la distribución en zonas no cubiertas por otros operadores. La progresividad de los descuentos aplicados a los servicios de publicidad por correo beneficiaba más a los clientes de tamaño medio, ya que las cantidades enviadas por los clientes muy importantes superaban ampliamente el escalón superior.

Bring Citymail (“BC”), filial de Poste Norge AS (responsable del servicio postal universal en Noruega) comenzó, en  2007, a distribuir publicidad por correo en Dinamarca, retirándose del mercado danés tan solo 3 años después tras sufrir fuertes pérdidas.

Entre tanto y a raíz de una denuncia presentada por BC, la autoridad danesa de competencia (Konkurrencerådet), consideró, mediante resolución de 2009, que PD había abusado de una posición dominante en el mercado de la distribución de envíos masivos al aplicar, en los años 2007 y 2008, descuentos a la publicidad por correo lo que provocó la fidelización de la clientela y el «cierre» del mercado, sin haber podido justificar mejoras de eficiencia que hubieran podido beneficiar a los consumidores y neutralizar los efectos restrictivos de la competencia de los referidos descuentos.

El Konkurrencerådet estimó, que PD, con un 95% de cuota de mercado, era un socio comercial ineludible en el mercado de los envíos masivos, caracterizado por importantes barreras de entrada y la existencia de economías de escala. Además, subrayó que PD disfrutaba de importantes ventajas estructurales conferidas, en particular, por el monopolio previsto por la ley (envíos de masivos, de un peso máximo de 50 gramos), ya que, durante el período pertinente, más del 70 % de todos los envíos masivos en Dinamarca estaban incluidos en este monopolio, así como de una cobertura geográfica única que englobaba toda Dinamarca. El Konkurrencerådet, se fijó asimismo en la estructura y el contenido del sistema de descuentos, en particular, su carácter retroactivo con un período de adquisición de derechos de un año y la amplitud de los tipos aplicados a los descuentos. Según las apreciaciones del Konkurrencerådet, unos dos tercios de los envíos realizados en concepto de publicidad por correo ajenos al monopolio no podían ser transferidos de Post Danmark a Bring Citymail sin repercusiones negativas sobre la escala de los descuentos.

De todo ello dedujo que el citado sistema provocaba un efecto de exclusión contrario a la competencia en el mercado. A este respecto, el Konkurrencerådet estimó, contrariamente a PD, que no era pertinente basar la evaluación del efecto de exclusión contrario a la competencia provocado en el mercado por el sistema de descuentos en el criterio del denominado «competidor igualmente eficaz», que implica una comparación de los precios con los costes de la empresa dominante. En efecto, según dicha autoridad, habida cuenta de las características específicas del mercado de que se trata, no podía exigirse, a efectos de dicha comparación, que un nuevo competidor fuera igualmente eficaz a corto plazo como PD.

Problemas jurídicos

En el marco de los procedimientos judiciales internos contra la decisión del Konkurrencerådet el juez danés plantea una 3 cuestiones al prejudiciales al TJ que buscan dar respuesta a dos problemas principales:

1. La importancia que tienen, en su caso, los precios y costes de la empresa dominante para la valoración, conforme al artículo 102 TFUE, de un sistema de descuentos como el que aplica PD, es decir, la importancia del criterio del “competidor igualmente eficaz”.
2. ¿Hasta qué punto debe ser probable y grave el efecto anticompetitivo de un sistema de descuentos como el aplicado por DP para que se aplique el artículo 102 TFUE?

Respuesta del TJ

En cuanto a la relevancia que debe atribuirse al criterio del competidor igualmente eficaz (si un competidor igualmente eficiente podría replicar la conducta del dominante sin sufrir pérdidas) para apreciar si un sistema de descuentos incurre en la prohibición del artículo 102 TFUE, el TJ afirma que no es de aplicación al caso, por las específicas circunstancias que concurren aunque la herramienta sea de utilidad, en general, para calificar como abusiva la conducta de una empresa dominante

55      El Tribunal de Justicia ha aplicado específicamente el criterio del competidor igualmente eficaz a prácticas de precios reducidos en forma de precios selectivos o de precios predatorios (véanse, para los precios selectivos, la sentencia Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartados 28 a 35, y para los precios predatorios, las sentencias AKZO/Comisión, C‑62/86, EU:C:1991:286, apartados 70 a 73, y France Télécom/Comisión, C‑202/07 P, EU:C:2009:214, apartados 107 y 108), así como de compresión de márgenes (sentencia TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, apartados 40 a 46).

56    … la facturación a los clientes de «precios negativos», es decir precios inferiores al precio de coste, no constituye una condición previa para la apreciación del carácter abusivo de un sistema de descuentos retroactivos aplicado por una empresa en posición dominante (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 73). … la falta de comparación de los precios practicados y de los costes no constituía un error de Derecho (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, apartado 80). 

57      … de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (no) se desprende una obligación jurídica de basarse sistemáticamente en el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante.

58      No obstante, esta conclusión no debe llevar a excluir, por principio, el uso del criterio del competidor igualmente eficaz en los asuntos que cuestionen un sistema de descuentos a fin de examinar su conformidad con el artículo 82 CE. 

59      En cambio, en una situación (en la que)… la empresa… dominante tiene una cuota de mercado muy elevada y… ventajas estructurales …  por el monopolio legal … que se aplicaba al 70 % de los envíos del mercado de referencia, la aplicación del criterio del competidor igualmente eficaz carece de pertinencia en la medida en que la estructura del mercado hace prácticamente imposible la aparición de un competidor igualmente eficaz. 

60      …  la presencia de un competidor menos eficaz podría contribuir a intensificar la presión competitiva en este mercado y, de ese modo, imponer límites al comportamiento de la empresa en posición dominante.

Se pregunta, a continuación, si el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos debe ser por un lado, probable y, por otro, grave o apreciable. Afirma el TJ en este sentido que

… el efecto contrario a la competencia de una práctica determinada no ha de ser de naturaleza meramente hipotética… pero éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante (sentencia TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, apartado 64). 

no está justificada la fijación de un umbral de apreciabilidad (de minimis) para determinar una explotación abusiva de una posición dominante. En efecto, esta práctica contraria a la competencia puede, por su propia naturaleza, provocar restricciones de competencia significativas, e incluso eliminar la competencia en el mercado en el que opera la empresa de que se trate… 

(Por tanto)… el efecto contrario a la competencia de un sistema de descuentos aplicado por una empresa en posición dominante… debe ser probable, sin que sea necesario demostrar que tiene un carácter grave o apreciable”.

Pactos parasociales cumplidos voluntariamente e impugnación de acuerdos

Otra sentencia de Audiencia en la que se hacen prevalecer los pactos parasociales sobre los estatutos cuando los primeros se venían cumpliendo voluntariamente.

Pero en nuestro caso, como en la sentencia citada de 16 de noviembre de 2012 , no se trata de que un socio impugne los acuerdos porque no respetan los pactos parasociales respecto de los cuales la sociedad es tercera. Se trata de una situación distinta, inversa, como afirma aquel tribunal. El socio Sr. Leonardo , en su demanda, combate precisamente que se haya cumplido lo estipulado en el pacto parasocial que le vincula -pacto cuya validez y eficacia no cuestiona-. Impugna que, en un ámbito societario plenamente coincidente con el del pacto parasocial, integrados uno y otro exactamente por las mismas personas -el padre, Demetrio , y los hijos, Leonardo y Jose María -, se haya reconocido al usufructuario el derecho al voto, ese derecho que las tres personas citadas reservaron especialmente a Demetrio en los tres contratos suscritos al efecto.

Mediante la impugnación se solicita directamente el incumplimiento del pacto parasocial sin otra razón que la estrictamente formal de su carácter no estatutario

Que las reglas estatutarias, anteriores a los pactos parasociales, no hayan sido modificadas en este punto no puede interpretarse como una decisión de privar de eficacia a esos pactos o de dejar su cumplimiento al arbitrio de alguno de los contratantes. Por principio, ha de entenderse que las cláusulas de los contratos están destinadas a producir efectos, no a crear apariencias falsas o situaciones absurdas. La voluntad de reserva del derecho de voto al usufructuario consta de manera clara y constante en nuestro caso y el demandante no aporta ningún argumento en sentido contrario, de modo que nos inclinamos más bien por atribuir la no incorporación a los estatutos al contexto de confianza entre el padre y sus dos hijos, al que aluden los recursos de apelación

… consideramos que el actor ejercita la acción de impugnación de forma contraria a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código civil, CC ; artículo 11 de la Ley orgánica del poder judicial, LOPJ , y artículo 247 LEC ) e incurre en abuso de derecho ( artículo 7.2 CC ). La distinción entre la esfera societaria y la contractual, impecable en abstracto, no responde a la realidad en el caso de autos, atendidas sus características específicas, y sirve de instrumento para impedir el cumplimiento del pacto que vincula al demandante. No nos convence, por contraria a la economía procesal y a las exigencias de eficacia -que, en definitiva, afectan a los intereses de la sociedad-, la solución propuesta de que, terminado este juicio con la anulación de los acuerdos por haber votado el usufructuario, deba acudirse a un nuevo juicio en que se imponga al hoy demandante el deber de respetar el derecho de voto del usufructuario. El pacto parasocial -cuya validez, repetimos, no se cuestiona en ningún momento- se cumplió pese a la voluntad incumplidora del Sr. Leonardo . Lo que se pretende en este juicio es revertir esa situación bajo el pretexto de una infracción estatutaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de julio de 2013

Canción del viernes en martes: Karl Jenkins Benedictus

Cuando el crédito lo era todo

“El comercio premoderno se organizaba en torno al crédito, y todo el mundo se veía obligado a convertirse en deudor y acreedor. Cualquiera estaba endeudado, prácticamente, todo el tiempo, ya fuera con los vecinos, con los patrones, con los criados, con los superiores, con el padre, con los hermanos, con la madre o incluso con los hijos”.

En esta Sociedad, los que tenían dinero, lo prestaban, con el resultado de que una buena parte de la riqueza estaba vinculada al crédito. Los créditos frente a terceros representaban, a veces, “una parte notablemente grande de las herencias de los comerciantes”.

La quiebra de un deudor tenía un efecto en cascada porque muchos otros dependían, para poder pagar sus propias deudas, de los créditos que ostentaban frente a otros.

Aunque, obviamente, no conocemos la proporción en la que las transacciones se realizaban al contado y a crédito. ¿Por qué tanto crédito? Recuérdese que entre los siglos XIII y XVI se desarrolla la letra de cambio, uno de los mayores inventos de la Humanidad según diría más tarde Montesquieu. La autora dice que la respuesta más simple pasa por la falta de metales preciosos que pudieran servir como moneda. Aunque las minas americanas empezaron a producir en cantidades apreciables a mediados del siglo XVI, recuérdese que China y Asia carecían de metales preciosos y que el bullion español sirvió de moneda universal, o sea, que mucha de la plata americana acababa en Asia como precio de las especias primero y del té y los tejidos de algodón después. Todo ello sin contar con la dificultad para apreciar el valor de las monedas ofrecidas como precio (monedas falsas o con el contenido de metal precioso recortado) y la dificultad para transportarla y almacenarla de modo seguro.

En consecuencia, todos tenían “cuentas” (corrientes) con todos y, lo normal, era cerrarlas anualmente, esto es, fijar el saldo y liquidarlo o iniciar una nueva cuenta a partir del saldo fijado al final de cada año o que el deudor entregara un pagaré al acreedor por el saldo.

Hasta los más pobres prestaban. Y la prueba de la existencia del préstamo o crédito la proporcionaban los testimonios (¿se entiende ahora el art. 51 C de c cuando dice “la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba”?).

¿Cómo se aseguraban los acreedores de que los deudores pagarían? Los economistas apelan a la reputación. Y los libros de la época están llenos de admoniciones a los comerciantes y a los particulares para que sólo presten a los que gocen de buena reputación como pagadores. Pero lo que se observa – piénsese en Felipe II y sus banqueros, que siguieron prestándole durante 50 años ¡los mismos! a pesar de que el rey católico dictó cuatro Decretos de suspensión de pagos – es que los acreedores se conformaban con lo que podían. Y como no tenían acceso a información fiable acerca de la probabilidad de recuperar sus préstamos, tenían que conformarse con una calificación mucho más variable de la solvencia del deudor. Es decir, habían de conformarse con huir de los insolventes, pero no de los que podían sufrir crisis de liquidez (que es lo que le pasaba a Felipe II, que nunca fue insolvente, sólo tuvo crisis de tesorería provocadas por una necesidad perentoria de fondos para atender a una campaña bélica y retrasos en la recepción de fondos procedentes de impuestos o de la flota americana. En una de las cuatro, el problema parece que fue el de una errónea contabilización de las deudas). Como el nivel de intereses podía ser muy elevado, los acreedores no salían perdiendo aunque el deudor pagara “tarde y mal”. Si pagaba en parte y pagaba en algún momento, los acreedores no se arruinaban. Los autores del libro estudian la suerte de los que prestaron a Felipe II y concluyen que, a pesar de las cuatro quiebras, ganaron dinero – y mucho – con sus préstamos al rey. Los préstamos entre particulares no eran diferentes. La autora narra cómo – en media – los préstamos a cuatro meses sufrían un retraso de cinco en el pago. Pero eso no significaba que la gente dejara de pagar sus deudas generalizadamente. La idea de ir al infierno llevaba a que, en los testamentos, se encontrasen listadas las deudas del causante y el encargo de pagarlas antes de entregar los bienes a los herederos. Y, en sentido contrario, en un mundo en que los retrasos en los pagos eran la norma y el impago moneda corriente, destrozar la reputación de alguien era fácil. Por último, el “hoy por tí, mañana por mí” y la amistad mercantil como virtud, era muy relevante, lo que explica, según la autora, la eficacia de los tribunales eclesiásticos que no podían adoptar medidas sobre la persona o bienes del deudor pero podían excomulgar al que no pagaba. Perder la amistad con otros comerciantes suponía el ostracismo, de manera que los incentivos para cumplir, siempre que se pudiera, eran grandes. Recuérdese que la excomunión supone expulsar al excomulgado de la comunidad. Las redes en las que estaban implicados acreedores y deudores creaban un interés común en que las mismas no se deshicieran fácilmente. Los autores nos indican que algo parecido ocurría entre los banqueros que prestaban a Felipe II.

Kadens, Emily, Pre-Modern Credit Networks and the Limits of Reputation (August 20, 2015). Iowa Law Review, Vol. 100, 2015; Northwestern Law & Econ Research Paper No. 15-19. Available at SSRN:

Mauricio Drelichman & Hans-Joachim Voth

Lending to the Borrower from Hell:
Debt, Taxes, and Default in the Age of Philip II, 2014

Canción del viernes en martes

¿La eliminación de un quorum reforzado requiere quorum reforzado?

Es la RDGRN 30 de julio de 2015

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevan a público los acuerdos de sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, consistentes, por una parte, en la modificación de los estatutos sociales, de suerte que la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en ellos establecida queda sustituida por el «acuerdo de los socios que representen más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social», y, por otra parte, en el cese de la administradora única y nombramiento de nuevo administrador único. Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asistió únicamente un socio, que es la persona nombrada para el citado cargo y cuyas participaciones representan el cincuenta y uno por ciento del capital social

El problema es el de si un quorum de votación reforzado establecido estatutariamente necesita de dicho quorum para modificar la cláusula correspondiente. En el caso, si la cláusula estatutaria que preveía una mayoría reforzada de dos tercios de los votos requería de dos tercios de los votos a favor para ser suprimida. La DGRN plantea la cuestión en otros términos, a mi juicio, erróneos. A saber, si la cláusula correspondiente atribuía un derecho individual al socio de manera que no podía ser modificada sin su consentimiento

… no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo.

La DGRN concluye que si los socios quieren que a la modificación de la cláusula estatutaria que establece la mayoría reforzada se le aplique un quorum reforzado, deben preverlo expresamente en los estatutos:

Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social

La DGRN da la razón a la ley

La remuneración de los administradores ejecutivos

El sistema y la cuantía de la remuneración de los consejeros-ejecutivos debe figurar en el “contrato de administración” celebrado por el Consejo – en nombre de la sociedad – y el administrador ejecutivo, no en la cláusula de los estatutos que regula la remuneración de los administradores, como había sugerido Aurora Campins en el blog. Es la RDGRN de 30 de julio de 2015.

En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo. El artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos.

El problema básico del gobierno corporativo

“El problema básico del gobierno corporativo es asegurar que los administradores sociales actúan en interés de los accionistas. Es el llamado problema de agencia que surge porque los intereses de los administradores divergen de los de los accionistas, pero las conductas óptimas que los segundos desearían de los primeros no pueden establecerse en el contrato entre ambos porque no pueden describirse ex ante de tal forma que se pueda comprobar fácilmente ex post si los administradores han cumplido. Por ejemplo, los accionistas no sufren los disgustos de cerrar una factoría obsoleta o la tensión de abrir una nueva ni disfrutan de la comodidad de disponer de un avión privado o la excitación de salir en televisión. Los administradores preferirán menos cambios la empresa, más aviones privado y más apariciones en televisión de las que preferirían los accionistas, o más exactamente, menos de las que querrían los accionistas si los primeros internalizaran todos los costes y beneficios de sus comportamientos. Pero, al mismo tiempo, una cierta estabilidad en la empresa, aviones y apariciones en televisión pueden ser óptimas. Las condiciones bajo las cuales son óptimas se pueden fijar fácilmente en abstracto, pero es difícil de determinar si lo son en un caso concreto.

En las sociedades anónimas, si los administradores son también accionistas, el conflicto de intereses con los accionistas puede reducirse…. y en el límite, si los administradores fueran titulares del 100 % del capital, el problema desaparecería. Pero, por definición, la sociedad anónima de capital disperso no resuelve el problema por esta vía. Una razón se encuentra en que los administradores no son suficientemente ricos para adquirir todo el capital pero, además, porque hacer a los administradores propietarios tiene inconvenientes. Cuanto más alta sea la participación de los administradores en el capital social, mayor será la proporción de su patrimonio y su riqueza que queda expuesta a las fluctuaciones aleatorias que afecten a la compañía, lo que reduce el bienestar si los administradores son aversos al riesgo. Si los accionistas están diversificados, preferirán, también ellos, que los administradores tengan menos participación en el capital porque una participación mayor hará que los administradores – aversos al riesgo – prefieran adoptar decisiones menos arriesgadas en vez de las más rentables.

En otras palabras, la solución de un problema de agencia (inducir el esfuerzo y la dedicación adecuados por parte de los administradores) genera otro (inducir decisiones estratégicas ineficientes). Que los administradores tengan participación en el capital reduce el problema de agencia, pero no lo resuelve. La respuesta del ordenamiento a este problema de agencia son los deberes fiduciarios, el deber de diligencia y el deber de lealtad

Spamann, Holger, Monetary Liability for Breach of the Duty of Care? (September 1, 2015). Harvard Law School John M. Olin Center Discussion Paper No. 835; European Corporate Governance Institute (ECGI) - Law Working Paper No. 300/2015. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2657231

La libertad de empresa no es un derecho sino una función según Böhm

"Franz Böhm, el padre de la Economía Social de Mercado afirmaba que la libertad de empresa que se recoge en nuestra constitución… se interpreta jurídicamente de forma análoga a los derechos fundamentales, pero que, sistemáticamente, no debe calificarse como un derecho fundamental. para Böhm, la libertad de empresa tiene <<el carácter de una función social, que necesita su justificación en las ventajas sociales que su ejercicio genera>> (Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, in: Grundtexte zur Freiburger Tradition der Ordnungsökonomik, hrsg. von N. Goldschmidt und M. Wohlgemuth, Tübingen 2008, S. 299 - 312, 307). Las empresas deben concebirse como agentes sociales (!) de la creación de valor. Las ganancias que las empresas persiguen no son, pues, una licencia para que los accionistas se llenen los bolsillos… sino el estímulo necesario para que desempeñen eficientemente su función social. Estamos tan bien abastecidos de carne, cerveza y pan porque los particulares ganan dinero produciéndolos”

Karl Homann, Die moralische Qualität der Marktwirtschaft

Canción del viernes en jueves: Wetsuit - The Vaccines

¡Gracias María!