Tweet largo: la aprobación del acta de la junta

Mosaico romano, Sicilia, foto de @juancla

Estoy leyendo algo sobre las actas de las juntas societarias y, no hace mucho, sobre el acuerdo de aprobación de cuentas. Respecto de este segundo, en esta entrada del Almacén de Derecho, explicaba que no creo que estemos ante una declaración de voluntad con la consecuencia de que el Registro no debería impedir el depósito de las cuentas “rechazadas” por la junta. Con la aprobación del acta de la junta pasa algo parecido. No es una declaración de voluntad. Ni siquiera es un acuerdo social. Es una declaración de ciencia. Los socios o el presidente y los interventores declaran que el acta recoge los acuerdos adoptados y que es correcta en lo que ellos saben y conocen de la reunión a la que se refiere el acta. Del mismo modo que con el acuerdo de aprobación de cuentas, habría que negar cualquier efecto jurídico a la falta de aprobación del acta. Si no se consigue la aprobación por la mayoría, no obstante, debería permitirse la certificación de los acuerdos, la elevación a público, la inscripción en el Registro Mercantil y, por supuesto, la ejecución de los acuerdos por parte de los administradores. La razón es que la firma del secretario y el visto bueno del presidente (y la responsabilidad incluso penal por falsificación de un documento mercantil) es suficiente garantía para permitir la inscripción de los acuerdos y la posibilidad de su impugnación (si se inscriben acuerdos que no fueron adoptados) suficiente protección de los accionistas o socios. Teniendo en cuenta que estamos en el mundo de las relaciones contractuales entre particulares, cualquier otra solución requeriría argumentos con una gran fuerza de convicción que no se me ocurren. El art. 202.3 LSC no debería ser obstáculo.

Ojiplático: el domicilio del administrador es tan inamovible como un funcionario

Letra H del Jaimecedario de @thefromthetree

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura elevación a público de acuerdos sociales de reelección de administradores solidarios en la cual se expresa, en la parte relativa a la comparecencia de este instrumento público, que el administrador compareciente tiene «a estos efectos» el domicilio que se especifica, que no coincide con las circunstancias que resultan de los asientos registrales a los que se remite el acuerdo de su nombramiento según figura en la certificación del mismo.

El registrador suspende la inscripción solicitada por existir dicha discordancia respecto del domicilio del administrador nombrado.

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.

No obstante, es también doctrina de este Centro Directivo que la discrepancia entre tales datos, y en concreto los relativos al domicilio que deba expresarse en el Registro, constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).

Ciertamente, como alega el recurrente, este Centro Directivo, en Resolución de 1 de octubre de 2015, entendió que en el caso concreto a que se refería no podía afirmarse que existiera propiamente un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma expresara un domicilio «a tales efectos» y en la certificación incorporada relativa a los socios que asumían las nuevas participaciones se indicara para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto.

Pero las diferencias existentes con el presente caso son sustanciales, toda vez que ahora se trata de discrepancias respecto del domicilio de la persona cuyos datos deben constar en el Registro Mercantil únicamente como administrador (vid. artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil).

La indicación del domicilio del administrador no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada o dudosa (vid., por ejemplo, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil que determina ese domicilio como lugar de la notificación fehaciente a la que se refiere).

Por ello debe salvarse la discordancia respecto del dato referido de modo que resulte con claridad suficiente cuál es el que debe constar en los asientos registrales.

Es la Resolución de la DGRN 1 de marzo de 2018

Abierto el plazo para solicitar la admisión en el curso 2018/2019 en el Master de Investigación Jurídica de la UAM

@thefromthetree

Ya se encuentra abierto el plazo para solicitar la admisión en el Máster en Investigación Jurídica (MIJ) y en el Doble Máster en Acceso a la Profesión de Abogado e Investigación Jurídica (MAA+MIJ) para el curso 2018/2019.

Es una opción extraordinariamente buena (el doble) para todos aquellos que tengan veleidades o interés por el estudio académico del Derecho y, a la vez, quieran cubrir los requisitos para acceder a la profesión de abogado porque está estructurado sabiamente para permitir cursarlo a la vez que se cursa el Master de Acceso – obligatorio e inútil – a la Abogacía y porque la siniestra regulación de los estudios de Doctorado exige, para poder matricular la tesis, que se haya cursado un master orientado a la investigación.

Además – no he participado en su diseño – está bien pensado y las sesiones semanales son de bastante altura. Los profesores son de lo mejorcito que se despacha en Derecho en España en estos tiempos y, como tiene precios públicos, es barato.

A lo mejor estoy muy equivocado y los que han cursado el Master este año son de una opinión diferente, pero yo he participado en una de las sesiones – en el módulo de Análisis Económico del Derecho – y me he sentido muy a gusto.

El Master tiene un blog

Steven L. Schwarcz en la UAM

El próximo jueves 5 de abril tendrá lugar una nueva sesión del Seminario de Profesores del Anuario, que estará dedicada a la

“Resolución de entidades de crédito y su relación con la responsabilidad de los gestores de las entidades financieras (con especial referencia al caso del Banco Popular)”.

Contaremos en esta ocasión con el profesor de la Universidad de Duke Steven L. Schwarcz y nuestro colega Ignacio Tirado intervendrá como comentarista.

Como viene siendo habitual, el Seminario se celebrará a las 12h. en el seminario VIII de la cuarta planta de la Facultad. Previamente, en la Sala de Profesores aledaña a la cafetería, tendremos la ocasión de encontrarnos para tomar un café a partir de las 11:30h. Estáis todos y todas cordialísimamente invitados e invitadas.

De algún trabajo del prof. Schwarcz nos hemos ocupado aquí

PROGRAMA 2018 SEMINARIO DE PROFESORES: PRÓXIMAS SESIONES

• 25/ABRIL TÍTULO: "Comparative constitutional reasoning" PONENTE: Andras Jakab (Director del Instituto de Estudios Jurídicos de la Academia de Ciencias Húngara de Budapest) COMENTARISTA: Marian Ahumada (UAM)
• 17/MAYO TÍTULO: “El interés superior del menor. Criterios de determinación y aplicación en casos concretos” PONENTE: María José Santos Morón (Universidad Carlos III) COMENTARISTA: Soledad Torrecuadrada (UAM)
• 7/JUNIO TÍTULO: “Reparto de competencias en materia de legislación civil de acuerdo con el art. 149.1.8ª CE” PONENTE: Rodrigo Bercovitz (UAM) COMENTARISTA: Juan José Solozábal (UAM)
• 28/JUNIO Premios extraordinarios de doctorado PONENTES: Ganadores del premio extraordinario de doctorado de los Departamentos de Ciencia política y Relaciones internacionales; Derecho privado, social y económico, y Derecho público y Filosofía del Derecho
• 25/OCTUBRE TÍTULO: “Human Rights and Legitimate Governance of Existential and Global Catastrophic Risks” PONENTE: Silja Vöneky (Universidad de Friburgo) COMENTARISTA: Jessica Almqvist (UAM)

Alquiler de caja de seguridad: el banco responde

Decapado @thefromthetree

Es la Sentencia de 26 de febrero de 2018

Dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom ., para concluir que

el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil

y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone: »No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos.»

En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.

En segundo lugar, resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom ., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». De donde se presume la responsabilidad de la demandada. Pero, en cualquier caso, el art. 307 CCom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC

… depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito,

… De la jurisprudencia… se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a

un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración.

Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C ., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito.

Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable. En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación.

Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario.

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Nombramiento como auditor de una sociedad del grupo de la que presta a la auditada servicios de asesoría fiscal

Fred Herzog, Banf Alberta Canadá

Un primer argumento impugnatorio expuesto en el recurso consiste en que la independencia del auditor de cuentas solo está amenazada si existen relaciones de prestación de servicios entre la sociedad auditada y la sociedad de auditoría. Afirma la recurrente que en el caso objeto del recurso, la relación de prestación de servicios no tiene lugar entre la sociedad auditada, la demandada, y la sociedad de auditoría designada por la junta general (Despacho de Auditores S.L.), sino entre aquella y una sociedad que le presta asesoría fiscal (Meng Consultores S.L.).

Este argumento impugnatorio no puede ser aceptado. Tanto el TRLAC como el RAC, en desarrollo de lo previsto en la Directiva 2006/43/CE, establecen que las incompatibilidades para ejercer la función de auditor de cuentas pueden derivarse no solo de las circunstancias que concurran en el propio auditor de cuentas o sociedad de auditoría. Pueden derivarse también de las circunstancias que concurran en otras personas o entidades de la red a la que pertenecen el auditor o la sociedad de auditoría.

En el presente supuesto, las circunstancias concurrentes muestran con claridad que Despacho de Auditores S.L. y Meng Consultores S. L. se hallan integradas en una red de las previstas en el art. 18 TRLAC, puesto que su administrador único es la misma persona y comparten también domicilio social, web, teléfono, dirección de correo electrónico, etc. Se trata de una estructura que comparte beneficios y costes y que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, al tener el mismo administrador único. Por tanto, el argumento impugnatorio no es correcto.

…- Distinta suerte debe correr el otro argumento en que la demandada funda su recurso, relativo a la compatibilidad entre la asesoría fiscal y la práctica de la auditoría de cuentas….  una conducta que en principio queda excluida de las incompatibilidades previstas en el art. 13 TRLAC resulte calificada como de falta de independencia con base en criterios que han sido utilizados en el propio art. 13 TRLAC para calificar unas conductas como incompatibles y, correlativamente, para no calificar otras conductas como incompatibles, si no concurre alguna circunstancia excepcional que justifique la aplicación del principio general.

… En el caso de la asesoría fiscal, las razones que podrían justificar su consideración como actividad incompatible con la auditoría de cuentas, se referirían, en primer lugar, a la posibilidad de autorrevisión o autoevaluación, esto es, que se produzca «la necesidad de llevar a cabo en la realización del trabajo de auditoría procedimientos que supongan revisiones o evaluaciones de resultados, juicios o criterios emitidos anteriormente por el auditor en relación con datos o información que la entidad auditada consideró al tomar decisiones con efecto en la información financiera contenida en las cuentas, documentos o estados auditados» (art. 44.2.b RAC).

Una segunda razón de esta incompatibilidad sería la dependencia económica respecto de la sociedad auditada (que podría englobarse en la más genérica de «interés propio» a que hace referencia la normativa), porque el montante de honorarios que el auditor o la sociedad de auditoría reciba por la asesoría fiscal, considerada aisladamente o conjuntamente con los demás honorarios que perciba de la empresa auditada por los trabajos de auditoría de cuentas y otros trabajos distintos de la auditoría, determinen una dependencia excesiva de la empresa auditada.

También podría plantearse hasta qué punto una remuneración desproporcionada de la asesoría fiscal pudiera interpretarse como una retribución contingente de la auditoría de cuentas que busque influir indebidamente en el «escepticismo profesional» del auditor en la realización de la auditoría…

Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal.

De estas previsiones se desprende que los servicios de asesoramiento fiscal no son intrínsecamente incompatibles con la auditoría de cuentas.

… o expuesto conlleva que deba estimarse este motivo del recurso y revocarse el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la acción de impugnación del acuerdo de nombramiento de auditor de cuentas.

aplicación indebida del art. 217 TRLSC en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre 

En el desarrollo del motivo se alega que se ha aplicado retroactivamente el citado precepto legal, puesto que se ha exigido la fijación de un límite anual, que no era exigido por la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo.

… El art. 18 de los estatutos sociales de la sociedad demandada establecía: «Los consejeros de la sociedad tendrán derecho a percibir como retribución por la asistencia a los consejos, las dietas que determine la junta general de socios».

El acuerdo impugnado mantuvo para el año 2013 el mismo importe percibido por cada consejero durante el 2012, 3.333,33 euros por reunión del consejo de administración.

El acuerdo de fijación de la cuantía de la dieta es acorde con la previsión estatutaria y no puede considerarse que no sea suficientemente determinado. El concepto retributivo (dietas de asistencia) se corresponde lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo, y eso es lo que hace el acuerdo impugnado.

Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia que regula el art. 225 TRLSC y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado.

Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo.

La exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo («en su condición de tales») fue introducida en la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. No se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, por lo que no puede aplicarse retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, como ha hecho la sentencia recurrida.

Además, ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores.

Por estas razones, este motivo también debe ser estimado y, en consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada en su integridad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018

Enriquecimiento injusto, accesión y un préstamo usurario

No entiendo el caso. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2018

En el primer motivo, la demandante denuncia la infracción del artículo 1.6 C.C . y de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento sin causa. Argumenta, teniendo en cuenta el efecto prejudicial denunciado en el recurso por infracción procesal, que se cumplen los presupuestos de la doctrina del enriquecimiento sin causa y que la argumentación de la sentencia, que condiciona la estimación del enriquecimiento a que el aumento de valor que supone incorporar lo edificado al patrimonio del dueño del suelo sea inferior al desvalor que habría supuesto el haberse privado de la posesión inmediata de la finca durante el tiempo en que el recurrido la tuvo en su poder es errónea y contradice la doctrina, porque la edificación pertenecía a la recurrente por el efecto de accesión. Además, tampoco sería de aplicación el artículo 455 C.C . y la liquidación del estado posesorio al no existir un negocio jurídico inicialmente válido entre las partes que se resuelve o se anula.

Dentro de la caracterización general del enriquecimiento injustificado, la utilización o explotación de bienes y derechos ajenos constituye un tipo o una forma de enriquecimiento injustificado; la denominada « condictio por intromisión». La función que cumple en estos supuestos la condictio es «complementaria» tanto de las acciones que sirven al titular del bien, caso de la acción reivindicatoria, pero también de la accesión, como del ejercicio, en su caso, de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Desde esta perspectiva, la acción de enriquecimiento injustificado que ejercita la demandante no es autónoma o independiente de la previa reclamación que se ejercita por la vía de la accesión, esto es, su aplicación tiene lugar cuando, una vez operada las consecuencias de la accesión a favor del titular, subsista el empobrecimiento o detrimento de éste en favor del intruso.

En el presente caso, este presupuesto para la aplicación del enriquecimiento injustificado no ha resultado acreditado; por el contrario, ambas instancias consideran que, tras la accesión declarada, la demandante no había acreditado dicho perjuicio, de forma que con la posesión del demandado y las mejoras introducidas la citada finca había incrementado significativamente su valor patrimonial. Por lo que no resulta aplicable la doctrina del enriquecimiento injustificado.

En el segundo motivo, la demandante denuncia la infracción del artículo 1902 C.C . Argumenta que el perjuicio que se reclama proviene del deber de abstención en la prosecución de la ejecución hipotecaria, que el recurrido no observó pese a conocer que carecía de título válido. De esta manera si el recurrente hubiera podido recuperar la posesión del inmueble, habría podido recomponer su situación económico financiera y a hacer frente al pago del principal del préstamo declarado nulo por usurario, sin que se hubiesen devengado intereses.

El motivo debe ser desestimado. En el presente caso, la recurrente no acredita, con la suficiencia exigible, la relación de causalidad adecuada entre el daño alegado y la conducta seguida por el demandado, en particular con relación a la pretendida adquisición de mala fe del recurrido, que adquiere por el cauce legal del art. 131 LH ., y al carácter determinante de la recuperación posesoria de la finca para hacer frente al pago de la condena.

Incumplimiento resolutorio: si se cae la techumbre de la factoría vendida a los cuatro meses de celebrado el contrato por vicios preexistentes, el comprador puede resolver: RIP las acciones edilicias

Foto

Con fecha 5 de octubre de 2010, Papelera del Besaya S.L., en liquidación, y Besaya Converting S.L. -sociedad posteriormente liquidada y disuelta de la que es sucesora la primera- suscribieron con Nueva Papelera del Besaya S.L. un contrato de compraventa, que fue elevado a público el mismo día, por el que la primera vendía a la segunda el negocio de fabricación de pasta de papel que venía explotando… como… una unidad patrimonial y productiva en pleno con capacidad de funcionamiento,

… El propósito era conseguir que continuara la actividad productiva de la vendedora, que estaba en proceso de concurso de acreedores y el mantenimiento de los puestos de trabajo.

La entidad compradora tomó posesión del negocio y a las pocas semanas comenzó la actividad de fabricación, pero el día 18 de febrero de 2011 se derrumbó el techo de la nave principal de las instalaciones, en la que se ubicaba la máquina de fabricación de papel que constituía el elemento principal del negocio. La causa, según informe pericial, fue el fallo de la estructura de la cubierta debido a un proceso de oxidación o corrosión de las armaduras de hormigón pretensado por un defecto en el hormigonado de las varillas; proceso iniciado posiblemente en el momento mismo de la construcción de la nave en la década de 1960. Se trataba de un defecto muy difícil de apreciar antes del derrumbe, que no se manifestaba al exterior ni produjo signos aparentes. Como consecuencia del derrumbe de la cubierta se produjeron importantes daños en la maquinaria de fabricación de papel, de forma que resultó económicamente inviable la restauración de la nave y no pudo reanudarse la explotación. La vendedora suscribió un documento el 31 de marzo de 2011 por el que reconocía a la compradora una reserva de acciones a efectos de hacer valer sus eventuales reclamaciones en el futuro una vez concretadas las causas del siniestro. El 23 de enero de 2012, la compradora -ante la reclamación del precio pendiente de pago- manifiesta mediante burofax que procede a la resolución del contrato por incumplimiento. La vendedora Papelera del Besaya S.L., en liquidación, interpuso entonces la presente demanda contra el Instituto de Finanzas de Cantabria (ICAF) y Nueva Papelera de Besaya S.L.U. en solicitud de que se declarara la ineficacia de la resolución del contrato con declaración de su plena vigencia y exigibilidad, interesando la condena de las demandadas al pago del resto del precio pactado y no satisfecho por importe de 9.053.702,78 euros, más intereses.

Las demandadas se opusieron a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Santander dictó sentencia por la que desestimó la demanda. Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia dictada de primera instancia.

La Audiencia se apoya en la doctrina sobre la frustración de la finalidad del contrato resultando inviable continuar con la actividad (1124 CC) y -para mantener el incumplimiento resolutorio de la vendedora- se refiere a la entrega de una cosa distinta de la pactada («aliud pro alio»), teniendo en cuenta que al tiempo de la venta ya existía - aunque no lo supiese la vendedora- esa inhabilidad del objeto por riesgo de derrumbe.

Y el Supremo, en sentencia de 5 de marzo de 2018

No puede desconocerse que esta es la situación producida en el caso presente, pues -aunque pudiera ignorarlo la parte vendedora- el objeto del contrato resultaba absolutamente inhábil para la finalidad objetiva perseguida con su adquisición en tanto que se reveló en un corto espacio de tiempo, incluso dentro del breve plazo de seis meses previsto en el artículo 1490 CC para la exigencia de saneamiento por vicios ocultos, que se trataba de un inmueble que, por su situación de ruina inminente, no resultaba apto para continuar en él la explotación económica que hasta ese momento se había desarrollado…

… resulta evidente que constituye un incumplimiento esencial del contrato de compraventa la entrega de una cosa inhábil para el uso objetivamente contemplado al celebrar el contrato, cuya obtención constituye la causa por la que el comprador satisface o se compromete a satisfacer un precio. Así la sentencia recurrida viene a decir que «el estado de la nave impedía absolutamente su uso y con ello la explotación del negocio en su conjunto, tal como fue adquirido, frustrando de forma esencial el contrato mismo y la utilidad y resultados que la compradora tenía derecho a obtener conforme al contrato». El hecho de que tal uso fuera posible por la parte compradora durante un escaso tiempo desde la entrega no significa que ya se haya dado por la parte vendedora el cumplimiento «esencial» del contrato y que lo que después se ha revelado -en un corto espacio de tiempo- constituye únicamente un incumplimiento prestacional. En el propio motivo se cita la sentencia de esta sala núm. 638/2013, de 18 de noviembre , que -en contra de la argumentación del recurso- se refiere a que el «incumplimiento esencial» se centra en la «perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato», que es precisamente la que se ha tenido en cuenta para justificar la procedente resolución del contrato por la parte compradora.

¿Cómo se admitió el recurso? Administrador de hecho

Mausoleo de los borbones napolitanos. Nápoles

hay que señalar que la cita de una sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo no puede fundar un motivo de casación ante esta sala primera, pues la jurisprudencia de la sala segunda sobre el concepto de administrador de hecho no vincula a la sala primera.

En segundo lugar, hay que precisar que, por razón de su vigencia temporal, el precepto que resulta aplicable al presente procedimiento es el art. 133 L.S.A ., que presenta una distinta regulación de esta materia respecto del alegado art. 236 LSC.

Por último, con relación al fondo del asunto, hay que señalar que, por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018

Si te dan un balonazo mientras estás viendo un partido de fútbol, te fastidias

Nápoles

Desde la perspectiva causal, para que nazca la obligación de responder de los daños ocasionados a una espectadora en un partido de futbol, en lo que se ha denominado imputación objetiva, con nexo de causalidad tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico, la sentencia ofrece una respuesta adecuada. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación, comporta un juicio que más allá de la mera contestación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza, que han sido tenidos en cuenta en diversas sentencias de esta Sala (sentencias 147/2014, de 18 de marzo ; 124/2017, de 24 de febrero ).

Es cierto que en un balón proyectado desde el campo a la grada está el origen del daño pero el nexo causal que relaciona las lesiones producidas en un ojo a la espectadora desaparece desde el momento en que asume un riesgo propio del juego o espectáculo que conoce, como es el que un balón pueda proyectarse con mayor o menor potencia hacia la grada que ocupa reglamentariamente detrás de la portería. La responsabilidad del organizador del evento deportivo no debe enjuiciarse desde la óptica del singular riesgo creado por un lance ordinario del juego, al que es ajeno. El riesgo que se crea no es algo inesperado o inusual, del que deba responder. Surge durante el calentamiento previo de los futbolistas donde es más frecuente los lanzamientos de balones a la grada, y se traslada al ámbito de responsabilidad de la víctima, que controla y asume esta fuente potencial de peligro, con lo que el curso causal se establece entre este riesgo voluntariamente asumido y el daño producido por el balón, con la consiguiente obligación de soportar las consecuencias derivadas del mismo. Y si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada necesaria para que el demandado deba responder del daño.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018

Desahucio de precarista y mejoras en el inmueble

fresco pompeyano, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

… en el supuesto que aquí se enjuicia, y sin apartarnos de los hechos que reconoce la sentencia recurrida, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, esto es, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que éste, durante el periodo en que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación, que no se afirma que expresamente se consintieran por los demandantes pero si que «hay que entender que... fueron consentidas y autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaba». El supuesto fáctico contemplado es muy distinto en uno y otro caso, pues no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para éstos como las que consisten en construir un edificio de nueva planta…

Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018

Perjuicio para la masa activa en el art. 71 de la Ley Concursal

La noche, Ferdinand Hodler

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 (idéntica por afectar al mismo concurso, la Sentencia de 7 de marzo de 2018 y la Sentencia de 7 de marzo de 2018 y la Sentencia de 6 de marzo de 2018)

El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC… así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso,

… El recurso parte de que el crédito satisfecho mediante la dación en pago estaba vencido y era exigible. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre su crédito superior al quebranto patrimonial de los acreedores-concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio. Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

…existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado…: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. … tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación».

El acto de disposición objeto de rescisión concursal es una dación en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de dos plazas de aparcamiento a CSI, en pago de una deuda que tenía con esta sociedad de 36.300 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de CSI, que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 28 de febrero de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

… Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con CSI, tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

… en alguna ocasión pued(e)n concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum» .

La dación en pago fue realizada cuatro meses después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC , que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y tres meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta cesión no se realizaron de forma aislada, sino que en esas semanas (febrero-mayo de 2013) OCASA cedió plazas de garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior a la mitad del importe de los créditos que se extinguían.

… la regla general ha sido que con estas cesiones el acreedor cesionario recibía en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado…

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La UAM como empresa norcoreana (V)

Letra M del Jaimecedario de @thefromthetree

¿Por qué no se coordinan entre sí la Comisión Académica y la Escuela de Doctorado? ¿Por qué tiene que ser el administrado el que soporte la realización de los tramites administrativos en cada una de las oficinas públicas?

Protocolo de Autorización de tesis doctorales en el programa de Doctorado en Derecho, Gobierno y Políticas públicas

El artículo 13.2 del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado establece que las Universidades «establecerán procedimientos de control con el fin de garantizar la calidad de las tesis doctorales, incidiendo especialmente en la calidad de la formación del doctorando y en la supervisión» La Universidad Autónoma de Madrid ha desarrollado esta competencia a través del Procedimiento relativo al tribunal, defensa y evaluación de la tesis doctoral en la Universidad Autónoma de Madrid, cuya última modificación se aprobó por acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de octubre de 2017. Su artículo 2.1.1 indica que «Una vez elaborada la tesis doctoral, y después del informe favorable del director o directores de la tesis y del tutor de la tesis (si lo hay), el doctorando la presentará para su evaluación a la Comisión Académica del Programa de Doctorado. Una vez aprobada por la Comisión Académica, el doctorando presentará la documentación en la Escuela de Doctorado solicitando a la Comisión de Equivalencias y Defensa de Tesis Doctorales la autorización para proceder a su defensa.»

Por tanto, el proceso de depósito se compone de dos partes:

1. Interna de la Comisión académica, que autoriza la defensa

2. Otra administrativa a cargo del Centro de Estudios de Posgrado (CEP) en la que la Comisión de Doctorado de la UAM aprueba la solicitud de defensa.

Completar la primera es requisito para comenzar con la segunda.

La autorización por parte de la Comisión Académica del Programa de Doctorado en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas para tramitar la defensa de tesis requiere la presentación de los siguientes documentos con al menos 15 días de antelación a la fecha prevista de entrega en el registro general de la UAM:

1. Copia en pdf de la tesis

2. Informe de cada uno de los directores en pdf (ratificado(s) en su caso por el tutor)

3. Propuesta de tribunal en Word.

4. CV en pdf que recoja la actividad desarrollada por el candidato durante el periodo doctoral.

Los documentos electrónicos  deben ser enviados por correo electrónico a la dirección xxxx y también en copia a la dirección yyyy. Si se desea depositar la tesis doctoral y la documentación correspondiente en el Registro General de la UAM el 9 de mayo de 2018, la fecha límite para su entrega a la Comisión académica de la Facultad de Derecho será el 25 de abril.

Si se desea depositar la tesis doctoral y la documentación correspondiente en el Registro General de la UAM el 6 de junio de 2018, la fecha límite para su entrega a la Comisión académica de la Facultad de Derecho será el 23 de mayo.

Si se desea depositar la tesis doctoral y la documentación correspondiente en el Registro General de la UAM el 5 de septiembre, la fecha límite para su entrega a la Comisión académica de la Facultad de Derecho será el 25 de julio.

Cuando se publique el calendario de depósito de tesis doctorales y documentación correspondiente en el Registro General de la UAM se actualizarán la fecha límite para su entrega a la Comisión académica de la Facultad de Derecho.

El Real Madrid y el derecho de asociación: para estar en la junta directiva tienes que ser rico, muy rico (y rico por casa, no basta tener amigos ricos)

El requisito discutido por los impugnantes era el de ostentar determinada antigüedad como socio para poder ser elegido miembro de la junta directiva, requisito agravado (se amplió la antigüedad requerida) mediante una modificación de los estatutos sociales. El Real Madrid, como el Barcelona y el Athletic de Bilbao – y el Osasuna – son asociaciones, no sociedades anónimas deportivas. Eso impide a nadie hacerse con el “control” del club y, a la vez, tiene ventajas contables y de sometimiento a un régimen jurídico menos exigente que el de las sociedades anónimas. El Real Madrid ha tenido problemas, por esta razón, con la Comisión Europea que ha considerado que ser “asociación” proporciona ventajas a unos clubes en relación con otros. A mi juicio, el problema se solventaría dando libertad a los clubes para “ser” o convertirse en sociedad anónima o en asociación a su propia elección y estableciendo, simplemente, garantías para los asociados/accionistas. Además, esta posible doble condición de los clubes de fútbol pone de manifiesto la sustancial unidad de régimen jurídico de las corporaciones (sociedades anónimas y asociaciones) en lo que a la libertad de asociación se refiere: carece de sentido que disposiciones estatutarias sean necesariamente válidas en el caso de una asociación porque se diga que los asociados tienen derecho a la autoorganización y que esas mismas disposiciones no lo sean cuando el club deportivo tiene forma de sociedad anónima deportiva. Decimos esto prima facie, naturalmente.

Las dificultades y contradicciones que resultan de estos dos regímenes diferenciados para los clubes de la liga profesional se reflejan bien en esta sentencia. El Supremo, con acierto a mi juicio, considera que debe respetarse la libertad de autoorganización del Real Madrid y que ésta cubre razonablemente la disposición estatutaria según la cual, el aval que la ley exige a los miembros de la junta directiva para garantizar personalmente las deudas de la asociación debe “rezar” que ha sido otorgado por la entidad bancaria atendiendo a la riqueza y solvencia del miembro de la junta directiva y no porque éste tenga “amigos” solventes que hubieran prestado contragarantías. Con ello, razona el Supremo, se trata de evitar que cualquier pelele pueda acceder a la presidencia del Madrid y que sea, en realidad, una marioneta de alguien con mucho dinero que está en la sombra. Piénsese en los dueños de productoras televisivas o en los que negocian con los derechos de retransmisión de los partidos y se comprenderá que, al menos el Madrid y el Barcelona, no deberían caer en manos de esos sujetos. No debe olvidarse nunca que nuestro fútbol profesional ha estado en manos de corruptos durante décadas; que casi todos los presidentes de la primera división han tenido problemas con la justicia. El Betis, el Valencia, el Levante, el Deportivo de la Coruña, el Barcelona, el Madrid, el Atlético de Madrid, el Osasuna, etc etc. Ningún equipo tiene el beneficio de la duda. Ni, por supuesto, la Federación – que parece haber sido una organización criminal ella misma – ni la propia FIFA. Está justificado ser muy desconfiado con las organizaciones titulares de los equipos de fútbol. Si se añaden las estrechas relaciones con los políticos locales y regionales y la curiosa confluencia entre el mundo de la construcción y promoción inmobiliaria y el mundo del fútbol profesional, se completa una imagen que debe llevar a un sano escepticismo sobre el nivel de “cumplimiento normativo” de los clubes de fútbol profesional en general.

Un swap que una de las partes considera nulo y respecto del que, después, se llega a una transacción

Letra “E” del Jaimecedario de @thefromthetree

El que contrató el swap no era un consumidor. Era una promotora inmobiliaria que construyó una residencia de ancianos. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018

En el caso, como ha quedado recogido en el fundamento de derecho primero, tras varias negociaciones, el 12 de junio de 2009 la parte demandante envió a la entidad demandada un requerimiento notarial en el que declaraba la nulidad del contrato de swaps de 30 de mayo de 2008 y solicitaba la restitución de las cantidades cobradas en virtud del mismo.

Posteriormente, con fecha 23 de octubre de 2009, las partes otorgaron una escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria por la que Porto Cristo hipotecó un inmueble de su propiedad hasta el límite de 1.400.000 euros para garantizar la posiciones irregulares y en su caso las liquidaciones negativas del derivado que mantenía con la entidad bancaria. En la escritura las partes hicieron constar que habían llegado a un entendimiento mutuo para resolver las controversias y que dejaban sin efecto ni valor alguno el requerimiento, por lo que nada tenía que reclamar Porto Cristo al Banco por tal concepto.

Frente a la argumentación del Banco en el sentido de que, aun admitiendo la nulidad, el otorgamiento del contrato de 2009 comportaba una confirmación del contrato de 2008 y una renuncia a las acciones de impugnación, la sentencia recurrida se limita a decir que no hubo renuncia explícita ni terminante y que tampoco hubo confirmación tácita, pero ello no es correcto.

A la vista de estos hechos probados es preciso concluir que, puesto que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de anulabilidad por error, el envío del requerimiento de 12 de junio de 2009 revela que, cuando celebró el contrato de 23 de octubre de 2009, la demandante tenía conocimiento de la supuesta causa de nulidad de los contratos concertados el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (por el que se canceló el anterior).

En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo «implica necesariamente la voluntad de renunciar» a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos.

En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada. En la demanda, la demandante ahora recurrida alegó que, para evitar la ejecución del coste de cancelación, y dado que la acción de nulidad tardaría varios meses, aceptó el contrato. Sin embargo, su pretensión de nulidad del acuerdo de 2009 la apoya exclusivamente en la vinculación con los contratos que según dice celebró con error, puesto que su argumento de nulidad se basa en que carece de causa por garantizar un contrato nulo. Lo cierto es que, frente a lo que argumenta en su escrito de oposición la demandante ahora recurrida, no puede hablarse de la propagación al contrato de 2009 de una ineficacia de un contrato anterior supuestamente celebrado por error, cuando, por lo dicho, mediante el contrato de 2009 las partes alcanzaron un acuerdo válido sobre los problemas económicos y jurídicos existentes entre ellas y tal acuerdo se adoptó en un momento en el que la demandante ya había tomado conocimiento del error con el que supuestamente celebró el contrato anterior ( art. 1311 CC ). 2.- Estimado el segundo motivo del recurso y declarada extinguida la acción de nulidad, no procede entrar en el primer motivo, por haber quedado sin contenido.

Procede por ello la estimación del recurso de casación, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, desestimar la demanda.