El asunto no puede ser más complicado – que no complejo –. La cláusula abusiva era una que ponía a cargo del consumidor los costes “asociados al diferencia de tipos de cambio existente entre el tipo de venta y el tipo de compra de la divisa en cuestión”. Esto es, y por ejemplo, la diferencia entre el precio de compra del dolar en euros y el precio de venta de dólares en euros. Sin embargo, lo que se pregunta al TJUE es si el juez que entiende del litigio puede declarar nulo el préstamo – o sea, todo el contrato – porque, aunque elimine esta cláusula por abusiva, el consumidor sigue soportando el riesgo de cambio porque se trata de un préstamo en divisa extranjera, es decir, aquel en el que el prestatario soporta el riesgo de devaluación de la moneda nacional – en la que obtiene sus ingresos – porque se ha obligado frente al prestamista a devolver el capital que le han prestado en la divisa extranjera.
El TJUE empieza recordando lo que ya dijo en 2018 respecto de otros casos húngaros
… las leyes DH 1, DH 2 y DH 3… aprobadas con posterioridad a la celebración de los contratos de préstamo … consideran en particular abusivas y nulas las cláusulas relativas al diferencial de tipos de cambio incluidas en los contratos de préstamo definidos en dichas leyes, sustituyen con efecto retroactivo estas cláusulas por cláusulas que aplican el tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional de Hungría para la divisa correspondiente y convierten, con efectos ex nunc, el importe del préstamo pendiente en un importe denominado en moneda nacional. Por lo que se refiere a estas últimas cláusulas, que pasaron con carácter retroactivo y en virtud de dichas leyes a formar parte de los contratos de préstamo en cuestión, el Tribunal de Justicia resolvió, en los apartados 62 a 64 de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750), que tales cláusulas, que reflejan disposiciones legales imperativas, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, ya que esta no se aplica a las condiciones incluidas en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional.
Obsérvese, pues, que el préstamo deja de ser un préstamo denominado en divisas. No sólo se elimina – con efectos ex nunc – la cláusula sobre el diferencial sino la cláusula (que debe considerarse como objeto principal del contrato) que establece que el préstamo ha de devolverse en una divisa extranjera.
El enfoque adoptado por el legislador húngaro consistente en poner remedio a los problemas asociados a la práctica con arreglo a la cual las entidades financieras celebraban contratos de préstamo dotados de cláusulas relativas al diferencial de tipos de cambio mediante la modificación de estas cláusulas por vía legislativa, manteniendo al mismo tiempo la validez de los contratos de préstamo, se ajusta al objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 y, en particular, de su artículo 6, apartado 1. En efecto, este objetivo consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 31).
Pero, aplicando la doctrina sentada en los casos españoles relativos a la cláusula-suelo, el TJUE dice que la cláusula abusiva, sustituida por el legislador sólo con efectos ex nunc no es suficiente. El consumidor debe quedar colocado como si la cláusula no hubiera existido nunca y el banco habrá de devolver cualquier beneficio obtenido sobre la base de la cláusula abusiva
No obstante, por lo que se refiere a este artículo 6, apartado 1, el Tribunal de Justicia también ha resuelto que esa disposición debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, con el consiguiente restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)… En el presente asunto, en la medida en que la demanda presentada por la Sra. Dunai tiene su origen en la cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio que figuraba inicialmente en el contrato de préstamo celebrado con el banco, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la legislación nacional que declaró abusivas las cláusulas de esta naturaleza ha permitido que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría la Sra. Dunai de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de los beneficios obtenidos indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de dicha cláusula abusiva (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 53).
Pero, naturalmente, lo que no se puede pretender es que la Directiva de cláusulas abusivas, que ordena eliminar la cláusula abusiva legitime al juez nacional para cargarse el contrato entero porque una de sus cláusulas sea abusiva salvo que estemos en el caso absolutamente excepcional en el que el contrato no puede subsistir sin la cláusula eliminada. Así, el TJUE concluye
el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio… siempre que (declarada abusiva la cláusula sea posible) restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva.
Y, en relación con la cláusula de divisa extranjera, el TJUE dice que la Directiva sólo la somete a control de transparencia. No de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva porque es una cláusula que define el objeto principal del contrato. En este punto el TJUE reproduce la – errónea a mi juicio – doctrina sostenida en sentencias anteriores sobre las consecuencias de la falta de transparencia de una cláusula.
Pero, en ese momento, la sentencia da un giro y dice
En el presente asunto, la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio define el objeto principal del contrato. Así, en tal supuesto, no parece jurídicamente posible mantener la existencia del contrato, siendo este un extremo que, no obstante, debe apreciar el órgano jurisdiccional remitente.
Hasta aquí, es correcto. Lo que es incomprensible es que, a continuación, el TJUE analice el Derecho húngaro (maldita manía de meterse a interpretar el Derecho nacional en las cuestiones prejudiciales)
A este respecto, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente parece desprenderse que una de las disposiciones de las leyes nacionales controvertidas en el litigio principal, concretamente el artículo 37, apartado 1, de la ley DH 2, implica que, cuando el consumidor invoque el carácter abusivo de cualquier otra cláusula diferente a la relativa al diferencial de tipos de cambio o a la que permite un incremento unilateral de los intereses, los gastos y las comisiones, este debe también solicitar que el juez que conoce del asunto declare válido el contrato hasta la fecha en la que dicte su resolución. Así, esta disposición impediría, en contra de lo ordenado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que el consumidor no quedara vinculado por la cláusula abusiva en cuestión, en su caso a través de la anulación en su conjunto del contrato correspondiente cuando no pueda subsistir sin dicha cláusula.
El TJUE está
aplicando in totum el régimen de la Directiva a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Esto es criticable, en este punto, porque es mucho más probable que la consecuencia normal de que se considere que una cláusula que define el objeto principal del contrato no es transparente sea que el contrato no puede subsistir (aunque, a menudo, la mera supresión de la cláusula es suficiente porque se trata de cláusulas “sorprendentes”). De modo que esta consecuencia casa mal con el objetivo de la Directiva de eliminar la cláusula abusiva y mantener en vigor el contrato. Sin embargo el TJUE dice que si el juez nacional llega a la conclusión de que la cláusula que describe el objeto principal del contrato no es transparente, entonces, ha de considerarse que es una cláusula abusiva y hay que suprimirla. Y si, suprimida, el contrato no puede subsistir, y la anulación de todo el contrato no acarrea consecuencias perjudiciales para el consumidor, entonces el juez ha de declarar la nulidad del contrato entero y liberar al consumidor del riesgo asumido en la cláusula y, por tanto, que si la ley húngara impide al juez hacer cualquiera de estas cosas, la ley húngara es contraria a la Directiva:
Asimismo, debe también precisarse que, si bien el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional, en su sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), apartados 83 y 84, la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional para mantener la existencia del contrato, resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que esta posibilidad queda limitada a los supuestos en que la anulación del contrato en su totalidad podría acarrear consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor, de modo que este sería penalizado (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés, C‑96/16 y C‑94/17, EU:C:2018:643, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C‑51/17, EU:C:2018:750, apartado 61).
Pues bien, en el asunto principal, resulta de las apreciaciones efectuadas por el órgano jurisdiccional remitente que el mantenimiento del contrato sería contrario a los intereses de la Sra. Dunai. En consecuencia, la sustitución contemplada en el anterior apartado no parece aplicable al presente asunto.
… el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al diferencial de tipos de cambio, como la controvertida en el litigio principal, siempre que la apreciación del carácter abusivo de tal cláusula permita restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva; (pero sí) se opone a una legislación nacional que impide al juez que conoce del asunto, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, estimar una pretensión de anulación de un contrato de préstamo basada en el carácter abusivo de una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio, cuando se aprecie su carácter abusivo y la imposibilidad de que el contrato subsista sin ella.
Las demás preguntas al TJUE tienen menos interés.
