Préstamo usurario por hacer constar como prestada una cantidad superior a la efectivamente entregada (“préstamo falsificado”): devolver, a los 6 meses, más de 70 mil euros cuando te entrega 53 mil

En el caso, se entregaron 53.000 euros pero se hizo constar una cantidad de 58.546. El prestamista lo justificó diciendo que se trataba de comisiones y honorarios. El prestatario negó la justificación de tales comisiones y el Supremo en Sentencia de 5 de junio de 2020 casa la de la Audiencia Provincial que había desestimado la calificación como usurario del préstamo. La Ley de Usura califica como usurario el préstamo cuyo interés sea notablemente superior al normal del dinero y que haya sido aceptado por razones de necesidad o de falta de capacidad del prestatario y, además, califica como usurario, en el párrafo segundo del art. 1º “el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”. El Supremo, después de decir que los prestatarios recibieron menos de lo que se decía entregado, dice que, por razones procesales, no puede entrar a corregir a la instancia en ese punto

El juzgado consideró probada "la entrega en efectivo de la cantidad de 58.546 euros" y la Audiencia, que confirmó la sentencia del juzgado, dijo a este respecto que "los prestatarios recibieron el capital prestado, parte en un cheque y parte en efectivo, según el reseñado desglose".

Los recurrentes afirman que las sentencias de instancia yerran al considerar probado que recibieron 58.546 euros, porque si bien esa era la cifra que aparecía en el desglose de cantidades y gastos que se adjuntó a la escritura como "liquidez", lo cierto es, alegan, que solo recibieron el cheque de 53.000 euros cuya copia se incorporó a la escritura. Esta alegación de la parte recurrente no puede ser tomada en consideración por esta sala porque para impugnar un hecho cuya acreditación resultaría de la valoración de las pruebas, la parte recurrente debió interponer recurso por infracción procesal con arreglo a los presupuestos que legalmente se establecen para tal recurso. Al no haberlo hecho, esta sala, al resolver el recurso de casación, debe partir de lo acreditado en la instancia. Sobre esa base se puede tratar de fundar la infracción normativa, tal y como resulta con claridad de la regulación del motivo único del recurso de casación y como señala la Ley de enjuiciamiento civil en su exposición de motivos, que expresamente advierte que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación.

En consecuencia, para resolver el recurso de casación, debemos partir de que los prestatarios recibieron 58.546 euros.

Pero lo que sí puede hacer el Supremo es aplicar el art. 1º II de la Ley de Usura

Cuestión diferente es el enjuiciamiento de si el contrato es usurario y queda sometido a la Ley de usura, es decir, la valoración jurídica que, a la vista de los hechos probados, corresponde a esta sala a efectos de apreciar la concurrencia de las circunstancias determinantes de la usura según el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908.

Explica el Supremo el sentido del art.1º II LUsura

el legislador quiso sancionar la práctica fraudulenta de remuneración del préstamo de forma encubierta mediante las cantidades no entregadas al prestatario.

… El presente caso ofrece la particularidad de que lo que se debate es si concurre el supuesto de que "en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada" por haber retenido el prestamista diversas cantidades que no están debidamente justificadas e identificadas. Debemos señalar que, de forma aislada, el que se cobren por adelantado los intereses no determina que nos encontremos ante un contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. De la misma manera que pueden incluirse en la cantidad prestada, y descontarse de lo que se entrega, las cantidades que razonablemente correspondan a servicios prestados. Tampoco existe inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida.

Es decir, que el prestamista retenga cantidades del dinero prestado o que las entregue a terceras personas no comporta necesariamente que se trate de un "préstamo falsificado". En todos estos casos, si están debidamente identificados los gastos, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlos han sido "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura.

… La sentencia recurrida ha omitido valorar si los conceptos y las cuantías de los gastos cobrados por la prestamista con cargo al capital que se declara prestado y que no se llegó a entregar a los prestatarios se encuentran debidamente identificados.

… la valoración de una serie de circunstancias que concurren en el caso, como son:

i) el pago anticipado de los intereses, dado que se descontaron los 3.070 euros formalmente pactados como intereses de la suma prestada y no se entregaron al prestatario;

ii) la ausencia de detalle de en qué consistieron los servicios de la intermediaria y para cuyo pago la prestamista retuvo 3.000 euros;

iii) la falta de explicación acerca de la relación entre la intermediaria y la prestamista;

iv) la falta de especificación de qué gastos se iban a cubrir con la provisión de fondos de 3.000 euros (de la que tampoco consta rendición ulterior de cuentas);

v) el hecho de que fuera la propia prestamista quien cobrara por hacer la tasación del inmueble hipotecado, y no otra empresa o profesional especializados;

vi) que la prestamista cobrara por unas labores de investigación que no se dice en qué consistieron, ni el coste de su realización (pero que dieron lugar a un descuento del importe entregado de 3.648 euros);

vii) la desproporción de la suma de todas las cantidades descontadas respecto del dinero que se dice prestado ya que, aun partiendo de la cantidad declarada probada en la instancia, si el prestatario recibió 58.546 euros, la exigencia de restitución de 71.300 euros en un plazo de seis meses (sin que se sepa qué gastos fueron efectivamente asumidos por la prestamista), comportaría un interés anual, no del 9% como se declara en el contrato, sino de más del 43%, lo que resulta sin duda desproporcionado para un préstamo garantizado por una hipoteca concertado en 2008 (en la que, por cierto, se daba en garantía una vivienda de valor muy superior al préstamo), por mucho que no se destinara a la adquisición de la vivienda y que el riesgo asumido por la prestamista se basara precisamente en la imposibilidad de conseguir financiación de una entidad de crédito.

Y lo jurídicamente más interesante:

La concurrencia de todas estas circunstancias permite concluir que, en el caso, resulta difícil aceptar que todas esas cantidades que los prestatarios no recibieron puedan considerarse como entregadas en beneficio suyo por servicios prestados o gastos que corrieran de su cuenta y, por tanto, que fueran "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura, tal y como antes hemos explicado.

En consecuencia, debemos concluir que nos encontramos en un supuesto comprendido en el párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura. Al no entenderlo así, la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de usura y procede la estimación del recurso de casación.

Consecuencias

…  comporta que los prestatarios solo estén obligados a devolver al prestamista la suma recibida (art. 3 de la Ley de usura) que, en el caso, tal y como hemos dicho, quedó fijada en la instancia en la cantidad de 58.546 euros.

La nulidad del contrato de préstamo determina que, de acuerdo con la doctrina de la sala (sentencias 622/2001, de 20 de junio, 740/2008, de 15 de julio, y 113/2013, de 22 de febrero), declaremos igualmente la nulidad de la hipoteca que lo garantizaba, que se cancelará registralmente, así como la del procedimiento de ejecución hipotecaria 2183/2009 seguido a instancias de la demandada en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Alcalá de Henares ( art. 698 LEC) y en el que la vivienda se adjudicó al mismo prestamista que intervino en la constitución de la hipoteca.

La falta de teoría detrás del trust

Tras proclamar que el trust es la mayor invención del common law, los autores se quejan de la escasa teorización de la figura por los economistas. Y se ponen a examinarla. Para ello, proponen una taxonomía del trust que queda reflejada en la imagen que sirve de ilustración de esta entrada.

¿Qué falta en ella? A mi juicio, un concepto que unifique todos los tipos de trusts que los autores recogen. Y este concepto no puede ser otro que el de patrimonio. Pero no es el que usan los autores porque su objetivo no es explicar qué es el trust, sino explicar para qué se usa el trust en la sociedad y en la economía. Y, dicen, se usa para disponer de un patrimonio (como cuando se utiliza el trust para asegurar el futuro del cónyuge supérstite o de los hijos o cuando se crea una fundación) o como una forma de contratar – de ejercer la libertad de contratación – como cuando se usa el trust para organizar una empresa.

Esta clasificación se basa, simplemente, en si el que forma el fondo que es el trust – el settlor – recibe en su patrimonio algo a cambio de lo que aporta al fondo – trust. O sea, que reproduce la diferencia entre sociedad y fundación y pone de relieve que, en el common law el trust se ha usado como estructura patrimonial, tanto de organizaciones societarias como fundacionales (charitable trust). Además, y muy conectado con sus orígenes históricos, el trust es, fundamentalmente, una forma de ordenar la sucesión. Si es revocable, dicen los autores, constituir un trust equivale a otorgar terstamento. Si es irrevocable, entonces se trata de una donación.

Pero nada más. Es una clasificación descriptiva. No nos permite conocer mejor el trust ni explicar qué es lo que hay en esta institución que la hace apta para tan variados fines.

En cuanto a la necesidad del commercial trust dada la ubicuidad de la corporation para organizar empresas, los autores recuerdan las dos ventajas tradicionales del trust: las restricciones a la formación de corporations hasta el siglo XX en los Estados Unidos (requerían una autorización singular de un Parlamento de alguno de los Estados) y la menor regulación de los trusts por los Estados en comparación con la regulación de las corporations. De ambas cuestiones me he ocupado aquí.

Lo más interesante es lo que explican acerca de las dificultades para admitir la utilización del trust como estructura patrimonial de una empresa que tiene dueños, esto es, titulares residuales. Porque eso supone que los mismos que aportan el fondo que se da en trust son los beneficiaries lo que hace saltar por los aires la estructura triangular del trust. No obstante lo cual, prácticamente todos los Estados han promulgado su ley sobre “business trusts” a los que llaman “Statutory Trusts”. Ahora bien, cuando se trata de explicar la naturaleza de estos business trusts, los autores tienen grandes dificultades. Porque no son verdaderos trusts. Son sociedades anónimas que de trusts solo tienen el nombre para referirse al patrimonio separado del patrimonio de los “settlors” que forma el patrimonio social. Así, nos dicen que las leyes estatales que regulan el business trust presentan muchas “innovaciones”, como el reconocimiento de personalidad jurídica, esto es, la posibilidad de adquirir y enajenar bienes, generar créditos y contraer deudas (art. 38 CC) “en su propio nombre” en lugar de hacerlo, como es esencial y característico del trust a nombre del trustee. El business trust es, pues, una persona jurídica, lo que demuestra que, en realidad, el trust ha de ser “traducido” al Derecho civil como patrimonio no individual o especial.

Morley, John D. and Sitkoff, Robert H., Trust Law: Private Ordering and the Branching of American Trust Law, 2019

El reduccionismo, el determinismo, el libre albedrío y la causalidad descendente

@thefromthetree

Ellis comienza explicando por qué los científicos tienden a ser deterministas, esto es, a considerar que

“si se conocen los valores iniciales de las variables que caracterizan un sistema físico, junto con las ecuaciones que explican cómo cambian estas variables con el tiempo, se puede calcular el estado del sistema en cualquier momento posterior. . Por ejemplo, si conoce las posiciones y velocidades de todas las partículas que forman un gas en un recipiente, puede determinar las posiciones y velocidades de todas esas partículas en cualquier momento posterior. Esto significa que no debería haber libertad para ninguna desviación de esta trayectoria determinada físicamente”

A esta seguridad, la teoría cuántica vino a sustituirla por incertidumbre:

A escalas muy pequeñas, la teoría cuántica subyace a lo que está sucediendo en el mundo. El principio de incertidumbre de Heisenberg introduce una confusión inevitable y una incertidumbre irreducible en los resultados cuánticos. Es posible que conozca el valor de una variable, como el impulso de una partícula, pero eso no significa que puede detectar con precisión otra, como su posición.

Pues bien, Ellis nos advierte que las cosas no suceden todas al mismo “nivel”. Por ejemplo, muchas “cosas” suceden a nivel celular debido

“a la estructura de otras moléculas, proteínas y moléculas mensajeras asociadas. El ADN es importante solo porque codifica las proteínas que hacen el trabajo biológico real. Por ejemplo, la hemoglobina en las células sanguíneas transporta oxígeno desde los pulmones al resto del cuerpo. La rodopsina en el ojo absorbe la luz y la convierte en señales eléctricas. La kinesina y la dineína son proteínas motoras que transportan materiales de un lugar a otro en una célula. Las enzimas aceleran las reacciones químicas en cantidades tan grandes que esencialmente las encienden y apagan. Los canales iónicos activados por voltaje sirven como versiones biológicas de los transistores, mientras que los canales iónicos activados por ligando permiten que las moléculas mensajeras ('ligandos') como los neurotransmisores transmitan información de una célula a otra en el cerebro

A continuación nos recuerda el caso de la ley de la gravedad y la famosa manzana de Newton. La caída de la manzana se explica como un “movimiento sin restricciones” pero “supongamos que Newton había colgado la manzana de una rama del árbol atada con una cuerda”. En tal caso, dice Ellis, la caída de la manzana se habría convertido en un movimiento pendular, porque

“la cuerda limitaría el movimiento. En lugar de caer al suelo, se habría balanceado hacia adelante y hacia atrás en un arco circular debajo de la rama, con su estado de movimiento determinado únicamente por su posición y velocidad iniciales. En consecuencia, los movimientos de todos los miles de millones de átomos que componen la manzana también estarían determinados por la cuerda. Haría que cada uno de ellos también se mueva en un arco circular debajo del soporte. Así es como las restricciones dan forma a los resultados”.

¿Y el tiempo?

… imagínese que Newton corta la cuerda. La manzana habría caído al suelo. El estado inicial (su velocidad en un arco circular cuando comenzó) ya no determina el resultado. El resultado lo determina haber cortado inesperadamente la cuerda, porque elimina la restricción anterior.

La moraleja de la historia es que, cuando las restricciones varían, los resultados no están determinados por las condiciones iniciales; dependen de la forma en que las restricciones cambian con el tiempo.

¿Cómo se aplican estas ideas a la Biología

En el caso de las biomoléculas que explican la existencia de la vida, es la forma de la molécula la que actúa como una restricción sobre lo que sucede. Estas moléculas son bastante flexibles, se doblan alrededor de las articulaciones como si fueran bisagras. Las distancias entre los núcleos atómicos en las moléculas determinan qué flexión es posible. Cualquier particular "conformación" molecular (un estado específico de plegamiento) restringe los movimientos de iones y electrones en el nivel físico subyacente… De esta manera, la biología puede alcanzar los resultados físicos. Cambia las restricciones en la ecuación de Schrödinger aplicable.

La importancia de la membrana celular y los canales iónicos…

Un caso clave son los canales iónicos en las paredes celulares que separan el interior de una célula de su exterior. Los iones son átomos que se han cargado eléctricamente porque han perdido o ganado un electrón. Los átomos de sodio y potasio están cargados positivamente porque han perdido un electrón, mientras que los iones de cloro están cargados negativamente porque han ganado un electrón. Los canales iónicos son proteínas incrustadas en la pared celular, que controlan el flujo de iones dentro y fuera de la célula. Pueden ser abiertos o cerrados, dependiendo de la posición de sus partes articuladas. De este modo, permiten el movimiento de iones dentro o fuera de la célula (según su tipo) o lo impiden.

… en el funcionamiento del cerebro.

Por ejemplo, las neuronas están unidas entre sí por fibras llamadas axones. Los canales iónicos activados por voltaje en la pared del axón se abren o cierran en función de la diferencia en el voltaje eléctrico entre el interior y el exterior de la celda. Los iones que entran y salen de los axones a través de estos canales iónicos provocan que una señal eléctrica se mueva a lo largo de las fibras de las neuronas, creando así los impulsos nerviosos eléctricos por los que pensamos (llamados 'cadenas de picos', porque consisten en una serie de pequeñas sobretensiones) o 'picos'). Estos canales iónicos son un análogo biológico de los transistores en las computadoras, que permiten que las corrientes fluyan o no, en función de la diferencia de voltaje entre dos partes del circuito.

Pero ¿determinan nuestras experiencias psicológicas?

Por ejemplo, suponga que está caminando por la calle, y justo frente a usted ocurre un terrible accidente: coches destrozados, personas heridas, sangre por todas partes. Reacciona con horror: simpatía por aquellos que han sido heridos, miedo a que mueran, una sensación culpable de alivio por no ser la víctima. Todos estos son eventos mentales que tienen lugar debido a la forma en que su cerebro funciona a nivel psicológico, basado en alguna combinación de experiencias pasadas y respuestas innatas. Ninguna de esas cualidades (simpatía, miedo, culpa) se produce a nivel de iones o sinapsis.

No. Es al revés: las operaciones mentales de alto nivel alteran la forma de los canales iónicos “y, por lo tanto, cambian los movimientos de miles de millones de iones y electrones en su cerebro”. De manera que esos pensamientos son de naturaleza

“esencialmente psicológica.. La física permite que ocurra lo que ocurre en la cabeza y en el cuerpo, pero no lo determina. Lo que lo determina es la interpretación mental del evento”

Los efectos causales descendentes del aprendizaje y la memoria

La memoria está controlada por genes que se activan y desactivan, lo que se conoce como 'regulación genética'. Los genes, hechos de moléculas de ADN, contienen la información necesaria para que las células fabriquen proteínas específicas en el lugar y momento correctos. Ahora bien, casi todas las células de nuestro cuerpo tienen los mismos genes y codifican todas las proteínas que se producen en el resto del cuerpo. Pero cada célula necesita proteínas específicas para producirse, según el contexto. Es decir, cadenas de ADN idénticas producen diferentes proteínas en diferentes células en varios momentos. ¿Como explicarlo? Se produce por regulación génica: los genes se activan y desactivan, y se expresan o no. La regulación génica está controlada por proteínas llamadas factores de transcripción.

Pues bien,

el proceso de aprendizaje a nivel mental conduce a cambios en los patrones de expresión génica y a la producción de proteínas específicas, que alteran las fuerzas de las conexiones neuronales en las sinapsis. Esto cambia la fuerza de las conexiones entre las neuronas, almacenando recuerdos.

De manera que los recuerdos

“son eventos psicológicos irreducibles: no se pueden describir en ningún nivel inferior.. Esta causalidad descendente triunfa sobre el poder de las condiciones iniciales. Las implicaciones lógicas determinan los resultados a nivel macro en nuestros pensamientos, y a nivel micro en términos de flujos de electrones e iones.

Por supuesto, nada sobre la biología molecular contradice la física que subyace a toda existencia material. Más bien, proporciona un contexto extraordinariamente complejo donde las cosas funcionan de acuerdo con ese contexto. Aunque nuestros cerebros están compuestos de partículas fundamentales, la función de alto nivel emerge a través de la interacción de procesos causales ascendentes y descendentes.

Los procesos que tienen lugar a escala molecular «olvidan» los datos iniciales debido a los trillones de colisiones entre moléculas cada segundo… la aleatoriedad molecular brinda a los mecanismos celulares la opción de elegir los resultados que desean y descartar los que no. Este poder de elección permite que los sistemas fisiológicos, como el corazón y el cerebro, funcionen de una manera que no esté esclavizada por las interacciones de nivel inferior, sino que elijan los resultados de las interacciones preferidas entre una multitud de opciones... Esto no es una prueba concluyente de que exista el libre albedrío, pero al menos abre un camino para que exista.

George Ellis, From Chaos to Free Will, AEON, june 2020

La cooperación humana

Este breve trabajo resume espléndidamente bien lo que sabemos sobre la cooperación humana. Reproduzco, traducidos, los párrafos que me han parecido de mayor interés.

El primero explica por qué, entre los cazadores-recolectores lo cazado se repartía igualitariamente mientras que lo recolectado no, esto es, cada familia comía lo que recogía. Esta diferencia en unas sociedades que eran muy igualitarias se explica según los autores por razones de diversificación del riesgo y de reciprocidad. En efecto, 

… la división sexual del trabajo como el reparto de alimentos permiten a los cazadores-recolectores compensar el hecho de que la caza rinde rendimientos muy variables. Una caza exitosa puede proporcionar suficiente carne para alimentar a muchas personas, pero incluso el cazador más hábil a menudo regresa de una cacería con las manos vacías. Sin algunos medios para contrarrestar este riesgo, la caza no sería una estrategia de subsistencia sostenible. Y como la carne suele venir en grandes paquetes de gran densidad energética que proporcionan alimentos más que suficientes para el cazador y su familia inmediata y no se puede almacenar, la relación costo-beneficio de compartirla es muy favorable. De hecho, cuando son suficientemente grandes, los paquetes de carne pueden incluso ser compartidos con otros grupos.

Los estómagos de los otros miembros del grupo – e incluso de otros grupos – sirven de “refrigerador” para almacenar los alimentos que el cazador o la partida de cazadores exitosos no pueden consumir. Y se dice almacenar porque los intercambios funcionan así: dando cuando te sobra y pidiendo cuando lo necesitas. El cazador exitoso hoy sabe que el que lo sea mañana también compartirá con él lo cazado.

Tiene interés también la referencia a la composición de la dieta de los cazadores-recolectores en comparación con otros primates. Dicen los autores que

En comparación con otros simios, incluidos los chimpancés, los cazadores-recolectores dependen más de alimentos extraídos, como los tubérculos, la miel y las frutas y frutos secos sin cáscara, así como de los alimentos que requieren una tecnología de búsqueda compleja. Por ejemplo, muchos de los alimentos que comen los cazadores-recolectores deben ser procesados para desactivar las toxinas o cocinados para mejorar la digestibilidad, y gran parte de esta labor es una labor colectiva.

Esto implica coevolución genes-cultura. Recuérdese lo que narra Henrich sobre la mandioca.

En el siguiente párrafo, los autores resumen lo que sabemos sobre la crianza de los infantes por los humanos: la intervención de los padres y la ayuda que reciben las madres de otras mujeres y, especialmente, de las “abuelas”.

Las características… de la reproducción humana… incluyen una alta fertilidad, intervalos más cortos entre los nacimientos y una niñez prolongada con una mayor dependencia juvenil. Este patrón único de reproducción y crecimiento plantea a las mujeres el problema de cómo criar a varios hijos a la vez y con un alto costo energético. Una solución a este problema es extender las responsabilidades de la crianza de los hijos a otros cuidadores, una práctica comúnmente conocida como "crianza cooperativa". A diferencia de las chimpancés hembras, que crían a sus descendientes con poca o ninguna ayuda de otros y cuyos descendientes se vuelven nutricionalmente independientes al destete, las mujeres necesitan una ayuda considerable. Los estudios de los cazadores-recolectores sugieren que durante la mayor parte de su vida reproductiva, las mujeres producen menos calorías de las que ellas y sus hijos dependientes consumen. Los niños de las sociedades de cazadores-recolectores participan en la búsqueda de alimentos y compensan los costos de su cuidado, pero en la mayoría de las sociedades no comienzan a producir tantas calorías como las que consumen hasta la mitad o el final de la adolescencia… las mujeres y los niños son subvencionados por los esfuerzos de búsqueda de alimento de otros miembros del grupo, en particular los hombres adultos y las mujeres postmenopáusicas.

y el cuidado de los niños se extiende a los otros miembros del grupo que no pueden conseguirse los alimentos por sí mismos como enfermos o ancianos.

Los autores señalan que el nivel de cooperación que se observa no se explica recurriendo sólo a la teoría del parentesco de Hamilton – ayudar a alguien con el que se comparten genes es ayudarse a uno mismo a reproducirse – y la de la reciprocidad. Y cuentan que se ha tratado de explicar el mayor nivel de cooperación sobre la base de la existencia de un “desajuste”

Tales explicaciones de desajuste sugieren que la psicología humana está calibrada a las condiciones ancestrales de la vida de cazador-recolector, que consistía en pequeños grupos estables de individuos estrechamente relacionados en los que se vigila estrechamente si los individuos se comportan de forma cooperativa o no. En los tiempos actuales, sin embargo, los humanos viven en sociedades más grandes y anónimas -un cambio que ocurrió muy recientemente en términos evolutivos- de modo que la selección natural no ha tenido tiempo de modificar nuestra psicología; de ahí el desajuste: tratamos todos nuestros encuentros con otros individuos como si fueran o bien parientes o parejas recíprocas a largo plazo.

El problema de esta explicación es que estudios recientes de los actuales cazadores-recolectores muestran que la relación dentro de las bandas de cazadores-recolectores es baja y, debido a que la residencia es notablemente fluida, las bandas se reconstituyen continuamente con nuevos miembros. Por ejemplo, en las bandas de cazadores-recolectores de Hadza, los individuos continúan viviendo con, en promedio, sólo uno de cada cinco de sus compañeros de banda del año anterior. Esto sugiere que gran parte del comportamiento cooperativo observado en algunos cazadores-recolectores implica socios a corto plazo, genéticamente no relacionados. Por lo tanto, los datos etnográficos de las personas contemporáneas que viven en sociedades de pequeña escala muestran que la cooperación se extiende más allá de los parientes cercanos y los socios recíprocos. Y a menudo, las normas de compartir basadas en valores igualitarios dictan el comportamiento cooperativo.

… los humanos tienen extensas redes sociales construidas sobre  lazos de cooperación fuertes, a menudo de por vida, que incluyen parientes y amigos. Esto se debe, en parte, al hecho de que los humanos,  a diferencia de los chimpancés, por ejemplo, reconocen los parientes bilaterales (maternos y paternos) así como los afines (parientes a través del matrimonio). Así pues, a pesar de la considerable movilidad residencial, las relaciones se mantienen a menudo con parientes y amigos a lo largo de largas distancias y tramos de tiempo.

Coren L.Apicella Joan B.Silk, The evolution of human cooperation

Por qué están justificados los servicios públicos universales

Las políticas económica, fiscal, de servicios públicos o de promoción de actividades privadas no pueden ser las mismas cuando buena parte de tu población es pobre y cuando la inmensa mayoría de tu población es clase media. En este segundo caso, en qué gastas el dinero público debe determinarlo la eficiencia. Por ejemplo, si se ahorra tiempo valorado en 63 $ invirtiendo en aeropuertos pero sólo tiempo valorado en 23 $ invirtiendo en autobuses de línea, hay que invertir en aeropuertos. Porque invertir en aeropuertos o en autobuses de línea no tiene efectos distributivos significativos si todos los ciudadanos utilizarán más o menos en medida semejante los aviones o los autobuses para moverse o si la decisión de utilizar más o menos el avión o el autobús es una decisión que, presumiblemente, maximiza la utilidad del que la toma. La mayor eficiencia del gasto debería traducirse en mayores ingresos para el Estado que debería redistribuir para eliminar las bolsas de pobreza restantes.

Cuando los pobres – los que ganan menos del 60 % de la renta mediana del país, esto es, cuando hay mucha desigualdad – son “muchos”, en qué inviertas debe decidirse atendiendo a los efectos sobre las posibilidades de los más pobres de ascender económica y socialmente. Reducir el tiempo que tardan los que ganan el sueldo mínimo en llegar a su trabajo debe ser prioritario aunque el valor de cada hora “ahorrada” sea inferior al de cada hora ahorrada a los que viajan en avión.

“Los votantes están más dispuestos a realizar transferencias en especie (como mejores servicios de transporte en autobús, por ejemplo) que mejoran la igualdad de oportunidades – la capacidad para llegar al trabajo – que dar dinero. Los impuestos no redistribuyen lo suficiente”.

La idea que hay que combatir es la idea de que sólo hay una tarta cuyo tamaño ha de ser maximizado.

Esa idea conduce a resultados sociales subóptimos si hay mucha desigualdad económica en una Sociedad.

La lógica esencial que subyace al uso de impuestos y transferencias, en lugar de beneficios en especie, regulación u otras políticas no tributarias, es que, si las personas racionales están dispuestas a pagar por algo (y los mercados funcionan bien), entonces pueden comprarlo ellas mismas con dinero en efectivo. Las personas pueden comprar un seguro médico o alquilar un apartamento en una zona con buena calidad ambiental si lo desean. Ayudar a los pobres a través de beneficios en especie – servicios públicos o regulación - es ineficiente porque – los beneficiarios - podrían valorar más el dinero en efectivo, ya que podrían preferir gastarlo en otras cosas. En cambio, las políticas no tributarias deben ser eficientes, y los impuestos y transferencias en efectivo deben soportar toda la carga redistributiva. Así, el análisis de costo-beneficio debería asignar más contaminación a las personas más pobres porque están dispuestas a pagar menos por la salud del medio ambiente.

El problema está, pues, en que “la disposición a pagar” no funciona bien como mecanismo de asignación de los recursos cuando hay muchos pobres porque, precisamente, la existencia de muchos pobres indica que la redistribución de la renta a través del sistema de impuestos y gasto público no está siendo efectiva ¡en hacer desaparecer la pobreza!

El autor nos cuenta, a continuación, la tesis de “la tributación óptima” como el segundo elemento de lo que llama la doctrina de “maximizar una única tarta”. La doctrina de la tributación óptima se basa en (i) un ingreso básico universal que puede adoptar la forma de un impuesto negativo (ii) los impuestos son progresivos y se grava con tipos marginales altos los ingresos por encima de la mediana y tipos marginales no extraordinariamente altos para los más ricos. En el modelo de Saez, un 37 % de tipo marginal para los pobres y (iii) hay que gravar más a los que tienen características fijas – altura, educación – que predicen un potencial de ganancias mayor:

“La teoría de la imposición óptima imagina todos los recursos combinados en una tarta y reasignados para maximizar el bienestar sobre la base de los resultados últimos… el modelo fiscal óptimo diría que, en ausencia de efectos de incentivo, todos deberían tener los mismos ingresos después de impuestos. Y, para empezar, ya que los altamente cualificados son mucho más productivos, deberían ser forzados a trabajar más duro para proporcionar más recursos para ser redistribuidos. Es decir, ya que los costes del trabajo son los mismos para todos pero los beneficios para la sociedad del trabajo son mucho más altos para los altamente cualificados, los altamente cualificados deberían trabajar mucho más. Esa es una intuición que puede ser compartida por pocos”

En la concepción popular de la justicia distributiva, dice Sheffrin, tan importante como el resultado es, sin embargo, el procedimiento seguido para alcanzar el resultado. Y esto se traduce, en materia de impuestos en que la gente considera que tiene un cierto derecho a lo que se ha ganado con su trabajo o su ahorro (rendimientos del trabajo y rendimientos del capital) y que el que no se lo ha ganado no tiene los mismos derechos. Por tanto, debe existir cierta proporcionalidad entre lo que uno paga en impuestos y los beneficios que se reciben del gobierno. Esto incluye la aceptación de un cierto nivel de redistribución a favor de los más pobres.

El autor recoge, a continuación, un experimento realizado por Weinzierl cuyos resultados se recogen en la imagen superior y según el cual, los humanos opondríamos alguna resistencia al reparto igualitario cuando éste implica redistribución de la riqueza que es de “propiedad individual”. De modo que, sea cual sea el origen de esa propiedad (hallazgo de un tesoro, trabajo duro, ahorro, buenas decisiones de inversión…), el homo sapiens que tiene aversión a la desigualdad, también la tiene a eliminar la desigualdad si ello exige expropiar a alguien de lo que es suyo.

Weinzierl da a los encuestados una hipótesis en la que dos personas tienen diferentes ingresos antes de impuestos, una más rica (con un ingreso de 60.000 dólares) y otra más pobre (con un ingreso de 30.000 dólares). Pero ambas sólo obtienen estos ingresos si se ponen de acuerdo para sufragar  conjuntamente un bien público a un coste de 18.000 dólares. De esta forma, no puede haber ningún incentivo distorsionado por la existencia de impuestos ya que las partes reciben el dinero con independencia de cuál haya sido su comportamiento. Una función típica de bienestar social sugeriría igualar los ingresos de las dos personas, ya que existe una utilidad marginal decreciente de los ingresos. Es decir, la persona A debería sufragar ella sola todo el bien público y, además, transferir 6.000 dólares a la persona B, de modo que ambos terminen con 36.000 dólares. Sin embargo, una gran mayoría de los encuestados -el 75%- no llega a la plena equiparación, y muchos se quedan muy lejos. Los ingresos antes de impuestos parecen tener sentido moral y generar un sentido de la propiedad y del mérito.

Y Weinzierl añade:

Las 2.037 respuestas a las versiones de esta pregunta para las que la respuesta a "La persona A paga $_" se sitúa entre 9.000 y 24.000 dólares. La media es de 16.772 dólares con una desviación estándar de 5.267 dólares. La respuesta modal es el costo de la oferta - 18.000 dólares - la elección bajo la cual los pagos son máximos progresivos sin proporcionar una transferencia neta a la Persona B.

Como se ve, los individuos tienen un concepto de la propiedad que aparece como un prius frente a cualquier redistribución. Con independencia de cómo se haya obtenido la propiedad de un bien, nuestro cerebro ha evolucionado para construir la idea moral de la legitimidad de la propiedad como institución para reducir los conflictos sobre los bienes. De forma que las “razones por las que los particulares aceptan la desigualdad después de impuestos”, esto es, proporcionar incentivos a la gente para trabajar y “respetar” la decisión de algunos de ganar menos trabajando menos – y, por lo tanto, disfrutando de más ocio – no son las únicas que explican las preferencias individuales.

La gente acepta la desigualdad porque la gente acepta la legitimidad de la propiedad de lo fabricado, encontrado, producido o regalado, de modo que es la redistribución lo que necesita, para nuestra psicología, de una justificación. Esto explica que aceptemos la “desigualdad que se debe a la pura fortuna”. Y, naturalmente, echa por tierra la posibilidad de que la gente acepte intuitivamente que los impuestos deben fijarse para maximizar el bienestar social entendido como suma del bienestar individual de todos los ciudadanos que, en el experimento, debería conducir a la solución de hacer cargar a A con el coste del bien público y poner a su cargo, además, la transferencia de 6000 a favor de B. O, en otros términos, el homo sapiens no parece estar de acuerdo con Murphy/Nagel cuando dicen que "La idea intuitiva de que la gente merece ser recompensada por su ahorro y su trabajo se amplía para incluir la mucho más ambiciosa según la cual todos los ingresos antes de impuestos pueden ser considerados como una recompensa de esas virtudes". No es que los ingresos o el patrimonio de uno sea considerado psicológicamente como una “recompensa” a nuestro trabajo y nuestro ahorro. Es que lo nuestro es nuestro, simplemente, y se necesita de una buena razón para que deje de serlo. De ahí que sea una estrategia inteligente la de convencer a la gente para que entienda que su salario o ingresos brutos de su trabajo o capital no son suyos en su totalidad. Sólo lo son después de pagar impuestos. Como dice el autor, “la gente es aversa tanto a los impuestos redistributivos como a la desigualdad”.

Esta explicación evolutiva – basada en la propia institución de la propiedad – es, probablemente, más eficaz para explicar las concepciones populares sobre el régimen fiscal óptimo que apelar a la idea de Thaler de las “cuentas mentales” según la cual, la forma en la que se ha ganado un dinero influye en la disposición a gastarlo. Así, la creencia en que uno debe vivir de acuerdo con sus posibilidades lleva a que la gente no gaste más de lo que ingresa con su salario o con las rentas de su capital – una renta arrendaticia – pero que no se gaste lo que considera "capital” – las acciones –. Según el autor, esta misma mentalidad la aplicamos al gasto público y explicaría por qué la gente apoya que el Estado proporcione bienes y servicios en especie en lugar de limitarse a repartir dinero entre los pobres para que éstos decidan en qué gastarlo. Pero la exposición (de la p. 20 ss es confusa, no consigo ver por qué su planteamiento constituye una aplicación de la tesis de Thaler sobre las “cuentas mentales”)

Así como podría ser eficiente para los individuos responder de la misma manera a un aumento de un dólar en la tenencia de acciones que a un aumento de un dólar en el salario neto, podría ser eficiente para el gobierno redistribuir un dólar mirando a través de todas las políticas y utilizando la política que mejor maximice el bienestar agregado.

Su conclusión es, en cualquier caso, que “no habrá suficiente redistribución a través de impuestos” exclusivamente. Pero que

Más bien, la gente tiene una aversión tanto a los impuestos redistributivos como a la desigualdad. Bajo la lógica económica estándar, estos deberían ser lo mismo porque los impuestos deberían hacer el trabajo de redistribución. Pero no necesariamente los impuestos redistribuyen. Y tenemos buenas razones para pensar que los impuestos están en una cuenta mental separada de otros bienes, de tal manera que mucha gente corriente no espera que sean solamente una herramienta de redistribución… el legislador actúa como sus votantes piensan en relación con los impuestos: hay algo malo en infringir la idea de que mérito realizando transferencias de efectivo… al tiempo de que los votantes quieren ayudar a los más pobres pero los impuestos son sólo una forma de hacerlo.

Como se ve, la teoría de las “cuentas mentales” separadas es una “mala explicación” porque no constriñe suficientemente, es fácil de modificar (Deutsch). Así, parece preferible una explicación basada en la concepción psicológica de la propiedad, producto de la evolución y entender que esa psicología no ha evolucionada para comprender el funcionamiento de Sociedades de tamaño y complejidad muy superiores a las que condujeron a la formación de la psicología humana sobre la propiedad y la redistribución (Boyer).

En realidad, hay razones de eficiencia detrás de la provisión de bienes y servicios públicos en especie en todos aquellos ámbitos en los que las economías de escala o las asimetrías de información pueden hacer ineficiente su provisión por el mercado libre. Así ocurre, probablemente, con la educación y la sanidad. Con otros bienes, donde los mercados funcionan muy bien, la provisión en especie sólo está justificada cuando hay razones para creer que individuos concretos no adoptarán decisiones racionales – paternalismo –.

Zachary Liscow, Democratic Law and Economics, October 2019

La oferta de cultura simbólica en las sociedades humanas: explicación evolutiva

 

... El dominio de la "cultura simbólica", que incluye el arte, las narraciones, las representaciones religiosas, juegos, deportes, ideologías étnicas, rumores y supersticiones, normas y códigos morales, y muchas convenciones sociales. Este es obviamente un dominio dispar, usualmente delimitado por los antropólogos culturales por su falta de uso práctico así como por tratarse de creencias que son (sólo aparentemente) irracionales…

¿Por qué los humanos componen y escuchan narraciones? ¿Por qué crear y cumplir con convenciones arbitrarias y culturalmente específicas? ¿Por qué propagar y transmitir rumores?

Los autores tratan de dar una explicación desde – digamos – el lado de la oferta, esto es de la producción en lugar de hacerlo desde el lado de la demanda, esto es, del “consumo”. En esta otra entrada explicamos el valor evolutivo de las narraciones y las ventajas adaptativas de los mejores “contadores de cuentos”. En este otro trabajo se explica un posible origen de la música y el canto. Pero la preocupación de los autores es entender por qué hay y ha habido tantas personas que han invertido tanto tiempo y esfuerzo en ser buenos cantantes, compositores o pintores o intérpretes o deportistas o escritores.

para explicar la existencia y la naturaleza de la cultura simbólica, hay que explicar por qué los creadores gastan tiempo y energía en producirlas en primer lugar.

Los autores parten de la base de que la conducta creativa (“la producción de información cultural) es conducta social por lo que, lo adecuado es utilizar los modelos elaborados para explicar las conductas sociales. Pero no utilizan el modelo del homo oeconomicus donde la demanda determina la oferta, esto es, si hay demanda y disposición a pagar por los productos culturales, habrá oferta de esos productos culturales. A veces el “pago” no se hace en dinero sino en reconocimiento social, esto es, en honor y gloria – que es a lo que aspiramos todos realmente en la concepción de Adam Smith – y, por tanto, puede que en términos de éxito reproductivo. Los autores utilizan el modelo de conductas sociales de Hamilton. Como es sabido, las relaciones de intercambio y de producción en común propias de las sociedades capitalistas son relaciones mutualistas en ese esquema ya que son voluntarias. La producción de cultura simbólica – dicen los autores – sólo puede ser altruista, de acuerdo con la Evolución, en los mismos casos que cualquier otra conducta social: que haya relación genética entre el productor y el que se beneficia de esos productos culturales. Los padres enseñan a sus hijos y, en general, a los familiares.

El canto dirigido por los niños es universal. El bebé se beneficia del sueño y la tranquilidad, y también va en el interés genético de los padres promover la buena salud de su descendencia

¿Qué ejemplo podría existir de la producción de información cultural que beneficia al emisor y perjudica al receptor? Las conductas de los cizañeros y manipuladores. Desde las sectas que por eso se llaman “destructivas” y, en general, en las sociedades primitivas, la producción de información sobre los espíritus y los antepasados puede utilizarse egoístamente para obtener prestigio social y acceso a los recursos económicos o sexuales a la vez que se perjudica a los manipulados por tales creencias.

Es mutualista la producción de información cultural cuando actúa como una señal de “calidad” del compañero sexual, por ejemplo. Si la capacidad para producir ese tipo de productos es señal de “calidad” como padre, las mujeres elegirán a los más creativos de este tipo de productos. La calidad se deduciría del esfuerzo en la producción y de la inteligencia o ingenio que se requiera. El deporte es un buen ejemplo:

Una buena ilustración es la invención del deporte, es decir, de las exhibiciones públicas de cualidades físicas sujetas a normas, que se encuentran en los entornos culturales más diversos, con un claro desequilibrio de género en la mayoría de las culturas no modernas. Las actividades deportivas generalmente publicitan las cualidades físicas de los hombres individualmente o en coalición, incluidas cualidades claramente hereditarias como la coordinación, la fuerza explosiva y la dominación. El hecho de que reglas precisas y restrictivas gobiernen estos comportamientos convierte posiblemente las diferencias multifactoriales entre los individuos en clasificaciones claras que afectan la aptitud reproductiva. En ese sentido, los deportes proveen un equivalente funcional a las exhibiciones de cortejo. Con objetivos similares, las ceremonias rituales pueden incluir despliegues semejantes a los deportivos, como por ejemplo las famosas inmersiones en tierra melanesias, el (altamente peligroso) antecedente del salto con cuerda, usado en Pentecostés y otras islas como una demostración de las cualidades de un guerrero masculino.

También es mutualista pero condicional la producción de información cultural para ser intercambiada por algo valioso, es decir, el dominio típico de los intercambios. Los autores ponen de ejemplo la medicina natural y, en general, la medicina precientífica. El beneficio para los “pacientes” estaría en la mejora de su bienestar efecto del placebo y, en algunos casos, la mejora debida a la acumulación de experiencia. Más en general, los autores hacen referencia a todas las convenciones sociales, que ahorran, digamos, en costes de coordinación, tales como dejar salir antes de entrar en un ascensor, saludar dando la mano, o conducir por la derecha. Una producción cultural que perjudique tanto al productor como al consumidor es muy rara. Acuérdense del concepto de idiota de Cipolla.

Si la producción de canciones es mutualista y beneficia a los hombres en forma de un mayor éxito sexual, se explica que la música haya sido históricamente una actividad con un claro desequilibrio a favor de los hombres y que eso se explique más en términos de incentivos que en términos de capacidad. Pero si las mujeres cantaban más a los niños que los hombres, cualquier mayor habilidad genética de los hombres en ese dominio se vería compensada si una mayor habilidad para cantar a los niños mejoraba las posibilidades de supervivencia de los infantes.

En las sociedades primitivas, las liturgias religiosas se centran abrumadoramente en prevenir o paliar el infortunio, que la gente ve como causado por espíritus, dioses, antepasados o brujas. Desde el punto de vista del consumo, estas nociones se transmiten culturalmente en la medida en que se ajustan a las expectativas evolucionadas de amenaza potencial en las mentes humanas.

… si nos fijamos en el aspecto de la producción, es notable que en la mayoría de las sociedades haya especialistas en la producción de tales liturgias o ritos cuyos intereses pueden explicar que se preste atención a las amenazas y a la prevención. La psicología de la precaución es un sistema cognitivo especializado, de modo que basta con que la información sobre la precaución sea plausible, porque, por lo general, no se pone a prueba. Esto es suficiente para que alguien pueda pretender que es un experto sin proporcionar información válida alguna lo que puede explicar, a su vez, por qué los individuos están motivados para participar en esas actividades. Sólo algunas personas consiguen convencer a otras de que están capacitadas para interactuar con posibles amenazas en lo que respecta a dioses y espíritus; el uso frecuente del trance es una señal de esas capacidades . Los ganadores de este juego reciben beneficios en reputación y apoyo social

El carácter mutualista puede predicarse, en general, de la producción artística. Los artistas más exitosos son aquellos cuya producción artística revela una gran dificultad, una exigencia de genio y de mucho trabajo. Y estos artistas reciben enormes ganancias reputacionales y materiales, pero lo reciben porque “confieran ventajas reales a los consumidores tanto como a los productores”. En este punto los autores no son muy convincentes. La explicación económica de los “superstars” en las profesiones y en las artes es mucho más convincente para entender por qué hay algunas – pocas – figuras que se llevan la mayor parte del pastel.

El artículo acaba con unas “cajas” en las que los autores analizan otros modelos de comprensión de la producción de información simbólica – los memes singularmente como explicación de su difusión – y la consideración de los productos culturales como un “pastel de queso”, algo que nos da un subidón de azúcar, o como virus que se propagan introduciéndose en los sujetos anfitriones. La caja C tiene algún interés. Dicen los autores que las normas sociales que restringen lo que los miembros de un grupo pueden hacer – por ejemplo, las actividades de explotación que están permitidas y las que están prohibidas o limitadas a una determinada época del año en unos montes comunales – son beneficiosas para los propios individuos cuya conducta restringen porque hacen sostenible, por ejemplo, la explotación del activo común. Y los autores parecen descubrir que este tipo de cooperación – producción en común – “regulada” por estas normas semejante a los intercambios

Las personas contribuyen a hacer cumplir las normas… a cambio de un mayor nivel de cooperación de los demás miembros del grupo. En este caso, las normas generan cooperación de segundo orden, es decir, una interacción cooperativa que hace más eficiente otra interacción cooperativa (de primer orden). Por ejemplo, los miembros de las asociaciones de crédito rotatorio de Indonesia elaboran y hacen cumplir normas relativas a su reunión (por ejemplo, las reuniones semanales son obligatorias, siempre tienen lugar a la misma hora, en el mismo lugar) porque las reuniones periódicas facilitan la supervisión de los miembros de la asociación, esto es, el cumplimiento de los contratos de crédito de cada uno de los individuos del grupo.

Esto ya se sabía, por lo menos, desde los trabajos de Elinor Ostrom. No tiene mucho interés reconocer que la restricción de la actividad y del interés individual puede beneficiar al grupo en su conjunto e, indirectamente, a todos los miembros del grupo. Igual que restringir la cantidad de peces que puede un individuo extraer de un lago permite hacer sostenible el caladero beneficiando así a todo el grupo y, por tanto, también al pescador individual en el largo plazo, limitar la promiscuidad sexual con reglas morales e incluso jurídicas severas, puede facilitar la formación de parejas estables y la inversión masculina en la crianza de los infantes en beneficio de ambos sexos. Y terminan:

Esta explicación puede aplicarse también al caso más extremo de las normas patriarcales que regulan el lugar de las mujeres en la sociedad, exigiéndoles un comportamiento muy modesto, prohibiéndoles ciertos comportamientos, impidiéndoles el acceso a la formación y obligándolas a desempeñar una serie de roles sociales, en nombre de principios vagamente definidos como "honor", "modestia" o "pureza". Aunque estas normas parecen organizar la manipulación del comportamiento femenino por parte de hombres poderosos, los antropólogos reportan un apoyo significativo a tales normas, incluso por parte de algunas mujeres. En consonancia con la explicación mutualista descrita, podría ser que las normas patriarcales, como las normas puritanas, confieran ventajas (distintas) a hombres y mujeres al elevar el costo de la promiscuidad.

Parecería que la demanda sigue determinando la oferta y, por tanto, que las explicaciones de la producción de información cultural o simbólica más convincentes siguen siendo aquellas que buscan en los beneficios que reciben los que las consumen que, naturalmente agradecidos y para incentivar a los productores a producir más, proporcionarán un mayor acceso a los recursos a los que mejor sepan satisfacer esa demanda. Los casos en los que la producción cultural viene determinada por el lado de la oferta parecen marginales.  

Jean-Baptiste André/ Nicolas Baumard/ Pascal Boyer, The Mystery of Symbolic Culture:What fitness costs? What fitness benefits? 2020

Hungría condenada por el TJUE por restringir los derechos fundamentales de sus ciudadanos y las libertades de circulación: sin patrimonio, no hay libertad que valga

 

Hungría ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y de los artículos 7, 8 y 12 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea al establecer restricciones discriminatorias e injustificadas respecto de las donaciones extranjeras en favor de organizaciones de la sociedad civil mediante la adopción de normas… que imponen obligaciones de registro, de declaración y de publicidad a ciertas categorías de organizaciones de la sociedad civil que reciban directa o indirectamente ayuda del extranjero por encima de un determinado importe y que contemplan la posibilidad de aplicar sanciones a las organizaciones que incumplan tales obligaciones.

Es el fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:476

Sobre la infracción de la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE),

el TJUE explica primero en qué consiste el contenido de las medidas adoptadas por el legislador húngaro para comprobar que su objeto es el tráfico de capitales entre países de la UE

Pues bien, en el presente asunto la Ley de transparencia se aplica (cuando) … una asociación o fundación domiciliada en Hungría recibe una «aportación de … del extranjero…   De ello se desprende que dicha Ley se aplica en caso de movimientos de capitales con una dimensión transfronteriza

Por lo que respecta… a la existencia de una restricción… la Ley de transparencia somete a todas las asociaciones (que reciben fondos del extranjero)… a un conjunto de obligaciones específicas consistentes en registrarse, «como organización receptora de ayuda extranjera»… en remitir a … órganos jurisdiccionales una declaración que contenga una serie de datos acerca de su identidad… así como de la identidad de (los donantes)… y en indicar, en su sitio web y en sus publicaciones … que son organizaciones receptoras de ayuda extranjera…  Además, esta Ley exige que el ministro encargado de la gestión del portal de informaciones civiles difunda información acerca de dichas asociaciones y fundaciones en una plataforma electrónica establecida al efecto a la que el público puede acceder… el incumplimiento de las obligaciones… las expone a una serie de sanciones que … y la posibilidad de que dicho órgano jurisdiccional ordene su disolución…

Así descritas, es una obviedad que tienen el potencial de obstaculizar la circulación, esto es, de reducir el volumen de transferencias de capital o la dirección de éstas que se produciría si la norma no existiese. Las asociaciones y los donantes afectados pueden ver distorsionadas sus decisiones sobre solicitar donaciones o realizarlas y pueden, incluso, verse tentados de cambiar su sede social con lo que bien podría decirse que las normas húngaras no afectan sólo a la libertad de circulación de capitales sino también a la libertad de establecimiento.

Esta pluralidad de medidas… pueden obstaculizar la libre circulación de capitales que pueden invocar tanto las organizaciones de la sociedad civil domiciliadas en Hungría, en cuanto destinatarias de movimientos de capitales en forma de ayuda económica procedente de otros Estados miembros o de países terceros, como las personas físicas o jurídicas que les conceden dicha ayuda y que están, por tanto, en el origen de tales movimientos de capitales.

Más precisamente, las disposiciones… establecen un régimen aplicable, de forma específica y exclusiva, a las asociaciones y a las fundaciones que reciben ayuda económica, procedente de otros Estados miembros o de países terceros…  tal ayuda las singulariza como «organizaciones receptoras de ayuda extranjeras»… Al estigmatizar de este modo a estas asociaciones y fundaciones, las disposiciones indicadas pueden crear un clima de desconfianza hacia ellas, capaz de disuadir a las personas físicas o jurídicas de otros Estados miembros o de países terceros de proporcionarles ayuda económica.

Esta “singularización” se basa, exclusivamente, en un – diríamos – elemento de “extranjería”: que reciban fondos de donantes situados en otros países. El efecto estigmatizador deriva de que este señalamiento presenta a estas asociaciones y fundaciones como si fueran “agentes extranjeros” o “traidores” a la patria húngara. Esto es evidente para cualquiera que haya seguido la política de Putin de la que Orban parece estar aprendiendo mucho.

Dado que hay señalamiento y singularización, las medidas no pueden sino calificarse como discriminatorias.

estas diferencias de trato en función de la procedencia nacional o «extranjera» de la ayuda económica de que se trate y, por tanto, del lugar en el que esté situada la residencia o el domicilio social de las personas físicas o jurídicas que la conceden constituyen una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad

¿Alguna justificación (carga de la argumentación corresponde al Estado)?

una medida estatal que restringe la libre circulación de capitales solo puede admitirse a condición de que, en primer lugar, esté justificada por una de las razones mencionadas en el artículo 65 TFUE o por una razón imperiosa de interés general y de que, en segundo lugar, respete el principio de proporcionalidad, lo cual supone que sea adecuada para garantizar, de forma coherente y sistemática, que se alcance el objetivo perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo

¿Puede imaginarse qué razón imperiosa de interés general (las dos razones recogidas en el art. 65 TFUE no se aplican de ninguna manera al caso) puede justificar imponer a las asociaciones húngaras que reciben dinero de donantes de otros países de la Unión requisitos tan onerosos de declaración, registro e información y publicidad como las de la llamada ley de transparencia?

A Hungría no se le ocurrió ninguna buena excusa. Y no iba a decir la verdad, claro, que era limitar la actividad de Soros y otros activistas liberales en Hungría. Así que intentó decir que se trataba de controlar que Estados extranjeros no estuvieran influyendo en la vida pública húngara. Esa es una buena excusa. Tanto por razones de lucha contra el blanqueo y la corrupción como por razones de respeto a la soberanía. Pero claro, es falso que tal sea el objetivo de la norma. Si así fuera, esos deberes deberían imponerse solo a las asociaciones que recibieran fondos públicos del extranjero. No donaciones privadas. Y la ley húngara no distingue.

Y la excusa más genérica de aumentar la transparencia de la financiación de asociaciones y fundaciones en general tampoco cuela porque entonces, estas obligaciones deberían imponerse a todas las asociaciones y no solo a las que reciban dinero del extranjero.

¿Ha infringido Hungría derechos consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea?

¿Cómo podría? En conexión con la libertad de circulación. El ámbito de aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE se extiende a los actos de las instituciones europeas, incluyendo los actos legislativos, naturalmente, y a los actos de los Estados en la medida en que apliquen Derecho Europeo. Dado que Hungría dice que su legislación es compatible con la libre circulación de capitales porque hay razones imperiosas de interés general para imponer tales restricciones, el TJUE entiende que en el análisis de si se ha respetado la libre circulación hay que asegurar que las medidas nacionales son respetuosas, además, con la Carta.

cuando un Estado miembro alega que una medida de la que es autor y que restringe una libertad fundamental garantizada por el TFUE está justificada sobre la base de dicho tratado o por una razón imperiosa de interés general reconocida por el Derecho de la Unión, debe considerarse que tal medida aplica el Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, de modo que debe ser conforme con los derechos fundamentales que esta consagra

El TJUE empieza por resumir el contenido del derecho de asociación: libertad para asociarse (“permite a los ciudadanos actuar colectivamente en ámbitos de interés común y contribuir, de ese modo, al buen funcionamiento de la vida pública”) y libertad para “crear o de disolver una asociación” y “la posibilidad de esta asociación de actuar entretanto, lo cual implica, entre otras cosas, que pueda desarrollar sus actividades y operar sin injerencias estatales injustificadas”

En el escrutinio de estas injerencias, son especialmente relevantes las normas que, como la húngara, dificultan la actividad o el funcionamiento de las asociaciones

“ya sea aumentando las exigencias relativas a su registro… limitando su capacidad para recibir recursos económicos…  sometiéndolas a obligaciones declarativas y de publicidad capaces de dar una imagen negativa de ellas.. o exponiéndolas al riesgo de sanción, en particular de disolución… deben calificarse de injerencias en el derecho a la libertad de asociación y, por tanto, de limitaciones de dicho derecho, tal como está consagrado en el artículo 12 de la Carta

La conclusión es obvia: dado que no están justificadas, se ha producido una infracción del derecho de asociación.

Por último, en la medida en que se obliga a las asociaciones a revelar la información sobre la identidad de los donantes, se restringe igualmente, el derecho a la intimidad en sentido amplio de éstos y el derecho al control sobre sus datos personales.

…. el Tribunal de Justicia ha declarado… que las disposiciones de la Ley de transparencia… no se justifican bajo ninguno de los objetivos de interés general reconocidos por la Unión invocados por Hungría.

… De esta apreciación se desprende que estas disposiciones, que conllevan, además de restricciones a la libertad fundamental protegida en el artículo 63 TFUE, limitaciones a los derechos respectivamente consagrados en los artículos 12, 7 y 8, apartado 1, de la Carta… no responden, en cualquier caso, a tales objetivos de interés general.

Coda

Sin patrimonio, no hay libertad que valga mucho. La libertad de asociación vale de poco sin personalidad jurídica, esto es, sin patrimonio. Y vale menos si se limita la posibilidad de las asociaciones de allegar recursos para el patrimonio que utilizan para mejor lograr el objetivo común que les llevó a asociarse. Al contrario, corporaciones con demasiado patrimonio pueden poner en peligro la libertad de la Sociedad.

Cierre registral e inscripción de la renuncia a un apoderamiento.

Es la Resolución de la DGRN de 15 de enero de 2020

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual los ahora recurrentes renuncian a los apoderamientos otorgados a su favor por la sociedad mercantil «Centro 2001 Caribbeana, S.L.» en las escrituras que se reseñan en aquella.

Según el primero de los defectos impugnados, el registrador suspende la inscripción solicitada porque consta en los asientos registrales la situación de baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Es cierto que, como afirman los recurrentes, si el cierre registral estuviera motivado por el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, de lo establecido en el artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, resulta que procedería la inscripción de la renuncia de los apoderados.

En efecto de acuerdo con esas normas, aunque la hoja registral esté cerrada, se pueden inscribir las renuncias de administradores y apoderados. La DGRN dice que para la baja provisional “de la sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la cosa es distinta porque “se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice (art. 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades)”

Y lo propio ocurre con la revocación del número de identificación fiscal (NIF - artículo 5.17 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal). Además, el art. 96 RRM establece que «Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales».

De modo que la DGRN concluye que el contenido de estas normas,

según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, a la que hay que añadir la provocada por la revocación del número de identificación fiscal, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas. Y producido tal cierre ni siquiera pueden inscribirse actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre. Por ello, el recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre que los preceptos transcritos contemplan no se encuentra la de renuncia de apoderamientos que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.

Creo que toda esta regulación legal, tal como la aplica la DGRN es inconstitucional. Impone una consecuencia desproporcionadamente restrictiva de los derechos de los particulares sin necesidad. El sentido de estas normas que ordenan el cierre registral es, digamos, “suspender” los actos y acuerdos de la persona jurídica inscrita hasta tanto no se regularice la situación (se depositen las cuentas, se dé de alta a la sociedad en el índice de entidades o se obtenga un nuevo NIF). De modo que la finalidad de esas normas se ve satisfecha si se rechaza cualquier inscripción que implique que la sociedad continúa realizando actuaciones en el tráfico que deban tener reflejo registral. Por tanto, que las normas fiscales no “salven” las inscripciones que sí “salvan” del cierre registral  el art. 282 LSC y el art. 378 RRM no debe interpretarse en el sentido que lo hace la DGRN (que la dimisión o destitución de administradores y la renuncia a los poderes tampoco pueden inscribirse) sino, precisamente, en el sentido de que las excepciones al cierre registral previstas en estos preceptos han de aplicarse también a los supuestos de cierre registral por baja en el Índice de entidades o por revocación del NIF. Hay identidad de razón.

Si la ratio es distinta, entonces lo que debería ordenar el legislador es la cancelación registral de la sociedad. Lo que no puede ser es que el Registro siga publicando hechos, actos o negocios jurídicos que ya no existen o se han extinguido. Y tal cosa ocurre cuando el registro no publica la dimisión del administrador o la renuncia del apoderado. El Registro Mercantil genera una apariencia engañosa de la que puede ser responsable el Estado por permitir que un registro oficial “publique” información falsa (que alguien sigue siendo administrador o apoderado de una sociedad).

En fin, refiriéndonos exclusivamente al caso del apoderado, la Resolución ignora la diferencia entre administradores y apoderados. Estos últimos no tienen por qué ser administradores – de hecho – ni haber recibido encargo alguno de la sociedad para llevar a cabo actos o negocios jurídicos por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social. El poder es el acto por el que la sociedad autoriza a un individuo a actuar por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social. Pero si la sociedad no ha hecho encargo alguno al apoderado, éste no puede vincular al patrimonio social. Si lo hace es porque hay que proteger al tercero que contrata con el apoderado confiando en la apariencia creada por la sociedad al otorgar el poder. Pero el apoderado tiene derecho a que su renuncia se plasme en el Registro Mercantil con independencia de lo que hagan o dejen de hacer los administradores de la sociedad. Piénsese en el coste reputacional que puede tener estar asociado a una sociedad que tiene cerrada la página registral. Este es, en definitiva, otro argumento para lamentar el formalismo de la Resolución.

El Supremo interpreta el art. 16 LSC (contratos entre la sociedad y el socio único)

Es la Sentencia del Tribunal de 28 de mayo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1451 que resuelve el recurso de casación contra esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra que reseñé en su momento

El artículo 16.3 LSC impone al socio único la obligación de indemnizar a la sociedad por los daños que le haya causado y restituir las ventajas obtenidas a través de la celebración de contratos entre ambos.

En el desarrollo del motivo se razona que el art. 16.3 LSC ha sido infringido por la sentencia recurrida al no entenderlo aplicable a las ventajas patrimoniales que Pescanova obtuvo de Nueva Pescanova, mediante el "proyecto común", aprovechando que era su socio único. Estas ventajas patrimoniales son injustificadas, al no estar previstas en los convenios concursales y procurar un beneficio exclusivo a Pescanova.

El Supremo deja al margen una cuestión – quiénes son los sujetos protegidos por la norma – que fue relevante en la sentencia de la audiencia de Pontevedra. Y dice que no necesita resolverla para desestimar el recurso de casación porque para ello lo decisivo es la legitimación.

la legitimación originaria para ejercitar esta acción corresponde a la sociedad y el interés tutelado es el suyo propio, representado por la reparación o compensación del perjuicio sufrido como consecuencia de la ventaja patrimonial obtenida por el socio único de esos contratos. Se entiende que los términos o condiciones en general del contrato habrían sido previstos e impuestos por el socio único, y la acción pretende reaccionar frente a eventuales abusos de esa posición del socio único.

El interés tutelado, propiamente, es el de la sociedad, sin perjuicio de que haya intereses de terceros (acreedores o socios posteriores) que se vean afectados y que justifiquen el ejercicio de la acción. En el caso de los acreedores, a través de una acción subrogatoria. Y en el caso de los socios posteriores, cuando aquel socio único deja de controlar la sociedad, como es el presente caso, mediante una acción instada por la sociedad. Pero, en cualquier caso, la compensación que pudiera obtenerse iría a parar a la sociedad.

Dudo que deba darse legitimación a los socios posteriores. Estos entran en la sociedad con el “contrato” ya celebrado. Si creen que el contrato contiene pactos ventajosos injustamente para el socio único lo que deben hacer es reducir el precio que están dispuestos a pagar por las participaciones o acciones.

… Lo esencial es que se cumplan los requisitos de la acción: la existencia de un contrato o acuerdo negocial entre la sociedad y quien en ese momento es su socio único, realizado dentro del periodo anterior de dos años; que por los términos o condiciones del contrato, el socio único hubiera obtenido ventajas patrimoniales, directas o indirectas, que conlleven de forma correlativa un perjuicio patrimonial para la sociedad; y que la previsión contractual que propició estas ventajas patrimoniales del socio único en perjuicio de la sociedad fuera injustificada.

En nuestro caso, no cabía descartar de plano que el acuerdo negocial entre Nueva Pescanova y su socio único (Pescanova), que supuso el denominado "Proyecto común", en la medida en que se concertó por una sociedad existente y su socio único, pudiera ser objeto de esta acción.

… Ahora bien, en un supuesto como el presente, en el que estas ventajas patrimoniales aparecen en ese acuerdo negocial que supone el "Proyecto común", que cumplía la función de hacer efectivo el convenio alcanzado en los concursos de Pescanova y otras sociedades afectadas, este contexto negocial es muy relevante. La sociedad (Nueva Pescanova) se acababa de crear para ser receptora, mediante una segregación, de todo el negocio de Pescanova y sus filiales afectadas. Pescanova, tras las operaciones estructurales, pasaba a ser tenedora del capital social de Nueva Pescanova, en un primer momento como socia única y después como socia minoritaria. En este contexto, la sentencia recurrida entiende que tenía sentido establecer unas medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de Pescanova, para garantizar la continuidad y estabilidad de esta última, durante el periodo de cumplimiento del convenio, en la medida en que se había quedado nominalmente en su balance con una deuda frente a acreedores concursales.

El voto particular de la sentencia de la Audiencia había considerado que tales medidas estaban injustificadas. Pero el Supremo, con cuidado, dice que en casación sólo puede revisar si el juicio de la mayoría de la sección de la Audiencia de Pontevedra supone infracción de ley, en concreto del art. 16.3 LSC

… La revisión que en casación puede hacerse de la valoración jurídica que supone considerar que estas tres medidas, aunque suponían una ventaja patrimonial para Pescanova en perjuicio de Nueva Pescanova, no constituían una imposición abusiva e injustificada, no equivale al enjuiciamiento propio de una tercera instancia, sino que se limita a constatar si esa valoración realizada por la Audiencia presupone una interpretación equivocada o errónea del art. 16.3 LSC.

En este estrecho marco de revisión, aunque estas medidas no estuvieran especificadas en los convenios concursales, se muestran razonables en atención, de una parte, a su naturaleza y carácter temporal, y, de otra, a su justificación. Es lógico que traspasado todo el negocio, con sus activos, Pescanova, de forma temporal, precisara de un mínimo apoyo administrativo y de una pequeña oficina de 60 m2, y que este apoyo le fuera prestado por Nueva Pescanova, a quien se traspasaban el negocio y los activos. En cuanto a la retención de 1.900.000 euros (suma destinada a ser finalmente entregada), es una garantía que pretende asegurar el cumplimiento por Nueva Pescanova de sus obligaciones, y por la magnitud del pasivo concursal y los activos, no se aprecia desproporcionada.

"No sabemos qué celebran... ¿sobresueldos? ¿mariscada? ¿la primavera?"

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1391

… el pasaje de la circular al que la sentencia recurrida imputa realmente la vulneración del derecho al honor de las demandantes es el pie de una fotografía en la que aparecen las demandantes junto con uno de los delegados que había cobrado sobresueldo, en actitud de estar celebrando algo, en el que se dice "no sabemos qué celebran... ¿sobresueldos? ¿mariscada? ¿la primavera?".

Estas expresiones no constituyen una comunicación de hechos susceptibles de contraste sino una crítica sarcástica y ácida a los delegados de un sindicato rival del demandado.

La fotografía con el pie de fotografía es una crítica ácida a los delegados de CCOO relacionada con esa información veraz y de actualidad que afectaba a ese sindicato, pues en esos días se había publicado el pago de sobresueldos a delegados sindicales de CCOO, y uno de los que aparecía en la fotografía había cobrado uno de estos sobresueldos.

Dado el evidente tono sarcástico del pie de la fotografía y a los términos en que está redactado, no puede considerarse que se esté imputando a todos los que aparecen en la foto el cobro de sobresueldos, como tampoco que estén celebrando la primavera o una mariscada.

En estas circunstancias, esas expresiones están amparadas por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Versaban sobre un asunto de interés para los destinatarios de la circular (los trabajadores de Unísono), las críticas estaban relacionadas con una información de interés general y cierta (el cobro de sobresueldos por delegados sindicales, algunos de ellos trabajadores de esa empresa), no se utilizaron expresiones insultantes desconectadas con el mensaje que se quería transmitir con relación a esa cuestión de interés público, y la publicación de la circular se produjo en un contexto de grave enfrentamiento entre el sindicato demandado y el sindicato al que pertenecen las demandantes, en la empresa a cuyos trabajadores iba dirigida la circular y en la que las demandantes desempeñan cargos sindicales, en el cual ambos sindicatos se habían cruzado descalificaciones y críticas muy ácidas.

Una cláusula que limita la responsabilidad del profesional frente al comitente de la obra es válida y debe ser aplicada en sus propios términos

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1485 sobre la limitación de la responsabilidad contractual del arquitecto, en relación con el promotor

En el contrato de asistencia técnica entre demandante y demandado consta como cláusula decimotercera la siguiente:

"Cláusula 13.- RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS O ERRORES DEL PROYECTO. "Con independencia de lo previsto en los apartados anteriores, el consultor responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras que se causen tanto a SPTA como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél.

"La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista, alcanzará el 50% del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto, y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por SPTA, siendo a cargo de ésta, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros".

A la vista del contrato consta que entre la demandante (propietaria y promotora de la obra) y la sociedad demandada se firma un contrato de asistencia técnica con una limitación de responsabilidad. Sobre la validez de la referida cláusula debemos declarar: En base al art. 1255 del C. Civil nada obsta a la referida cláusula, concertada entre propietaria y arquitecto, ya que el art. 17.1 de la LOE permite excepcionar los pactos contractuales, siempre que no afecten a terceros.

La LOE, impide la limitación de la responsabilidad, cuando ello pueda perjudicar a los terceros adquirentes. En el presente caso, mal puede haber terceros adquirentes, cuando se trata del diseño de una plaza pública (glorietas en el ámbito del plan especial director de usos e infraestructuras "Ciudad de la Luz" Alicante).

El art. 2 de la LOE no permite considerar una glorieta (como elemento constructivo único), como "edificio", por lo que no sería de aplicación en este caso la Ley de Ordenación de la Edificación, ni tampoco sus límites de responsabilidad.

Por lo expuesto, procede casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de entender aplicable, a favor de la demandada, la limitación de responsabilidad existente en la cláusula decimotercera del contrato de asistencia técnica de 1 de octubre de 2001 antes referido