Los tres niveles de la moralidad

Del mismo modo que un niño no nace con una lengua determinada, sino con la habilidad de aprender cualquier lengua, los seres humanos nacemos con la capacidad de absorber normas morales y considerar la validez de opciones morales, teniendo así un sistema absolutamente flexible que en cualquier caso gira en torno a los dos ejes (ayudar y hacer daño) y las mismas lealtades básicas en torno a las cuales siempre ha girado.

...toda la moralidad humana forma un continuo con la socialidad de los primates. El primer nivel... es el nivel de los sentimientos morales, o lo que denomino los componentes psicológicos básicos de la moralidad. Incluyen la empatía y la reciprocidad, así como la retribución, la resolución de conflictos y el sentido de la justicia, cuya existencia se ha documentado en otros primates...

el segundo nivel... incluye la presión social que se ejerce sobre cualquier miembro de la comunidad para que contribuya a la consecución de objetivos comunes y cumpla una serie de normas sociales previamente pactadas...

El tercer nivel de la moralidad... de razonamiento moral en animales. Los humanos seguimos una brújula interna: juzgamos nuestros actos y los ajenos evaluando las intenciones y... creencias que subyacen en nuestras acciones. Buscamos también la lógica, como en la discusión precedente en la que la inclusión moral basada en la sensibilidad choca con las obligaciones morales basadas en lealtades que vienen de antiguo. El deseo de contar con un marco moral consistente en el ámbito interno es singularmente humano. Somos los únicos a los que preocupa por qué pensamos lo que pensamos. Podemos, por ejemplo, preguntarnos sobre cómo reconciliar nuestra postura frente al aborto con la que mantenemos frente a la pena de muerte, o bajo qué circunstancias resultaría justificable el robo. Todo ello es mucho más abstracto que el nivel de comportamiento concreto en el que el resto de los animales parece operar...

Consecuentemente, las normas y valores morales no surgen a partir de máximas derivadas independientemente, sino que nacen de la interiorización de nuestras interacciones con los demás. Un ser humano que crezca aislado nunca podrá desarrollar un razonamiento moral... Considero que por su búsqueda de la consistencia y el «desinterés», así como por la tendencia a medir cuidadosamente nuestras acciones frente a lo que podríamos o deberíamos haber hecho, este nivel de moralidad es singularmente humano. Aun cuando nunca llegue a trascender por completo las motivaciones sociales de los primates, nuestro diálogo interior eleva el comportamiento moral a un nivel de abstracción y autorreflexión desconocido antes de que nuestra especie entrara en el escenario de la evolución.

Frans de Waal, Primates y Filósofos, 2006, p 210 ss

Tensión entre lealtad e inclusión moral

La moralidad evolucionó para tratar con la comunidad en primer lugar, y sólo recientemente ha empezado a incluir a miembros de otros grupos, a la humanidad en general y a los animales no humanos. Si bien la expansión del círculo es loable, lo cierto es que esta expansión se ve limitada por el hecho de que las circunstancias lo permitan o no, es decir: se permite la expansión del círculo en épocas de abundancia, pero inevitablemente se verá reducido cuando los recursos escaseen… Ocurre así porque los diferentes círculos definen diferentes niveles de dedicación. Como ya hemos apuntado anteriormente: «El círculo de la moralidad se expande únicamente si la salud y la supervivencia de los círculos inferiores están aseguradas» Dado que en la actualidad vivimos en una época de prosperidad, podemos (y debemos) preocuparnos por aquellos que están situados fuera de nuestro círculo inmediato. De todos modos, un escenario en el que todos los círculos tuvieran la misma importancia choca con las estrategias de supervivencia que vienen de antiguo.

No se trata únicamente de que tengamos prejuicios a favor de los círculos situados más al interior (nosotros mismos, nuestra familia, nuestra comunidad, nuestra especie), sino que debemos tenerlos. La lealtad es una obligación moral. Si yo volviera a casa con las manos vacías tras una correría durante una época de hambruna generalizada y le dijera a mi familia hambrienta que encontré algo de pan pero que lo regalé, se enfadarían conmigo. Este acto sería visto como un fracaso moral y una injusticia, no porque los beneficiarios de mi comportamiento no fuesen merecedores de dicho sustento, sino porque mi obligación era para aquellos cercanos a mí. El contraste es aún más pronunciado en épocas de guerra, cuando el ejercicio de la solidaridad para con la propia tribu o nación resulta obligatorio: la traición nos parece moralmente censurable.

Uno no puede practicar en silencio la lealtad hacia los círculos interiores (por ejemplo aceptando para sí mismo y su familia tratamientos médicos desarrollados en animales) mientras niega vehementemente que estos círculos sean prioritarios frente a otras formas de vida. Si tenemos en cuenta las dimensiones de parentesco, vínculo y pertenencia a un grupo, un ser humano intelectualmente discapacitado posee de hecho un valor moral mayor que cualquier animal. 

Frans de Waal, Primates y Filósofos, 2006, p 210 ss

¿Qué hay de diferente en nuestra forma de actuar que nos hace ser, frente a otras especies, seres morales?

No creo que este concepto se refiera a un único fenómeno, sino que es una idea que engloba una serie de cuestiones que pueden ser colocadas en una escala. Es en un determinado punto en esa escala cuando la pregunta de si una acción tiene un carácter moral puede surgir. En la parte inferior de esa escala, nos encontramos la idea de un movimiento que puede ser descrito intencional o funcionalmente.

En este sentido, el concepto de intención se aplica a cualquier objeto, tenga o no alguna forma de organización funcional, e incluyendo no solamente a seres humanos o animales sino también a plantas y máquinas. Dentro de la economía de un objeto funcionalmente organizado, algunos movimientos pueden ser descritos como dotados de intención. El corazón late para bombear la sangre, un reloj nos despierta, el ordenador nos avisa si escribimos una palabra erróneamente y las hojas de una planta se extienden en dirección al sol. Pero no hay indicación de que los objetivos que persiguen estos movimientos estén en las mentes de los objetos que se mueven, ni tan siquiera en las mentes de quienquiera que los haya creado. Atribuir un propósito concreto a estos movimientos simplemente refleja el hecho de que el objeto en cuestión está funcionalmente organizado.

En el caso de los seres vivos, y muy especialmente en el caso de los animales —incluidos los llamados animales «inferiores»—, algunos de estos movimientos intencionales están guiados por la percepción del animal. Los peces nadan en dirección a las turbulencias de la superficie porque allí podría haber un insecto, las cucarachas corren a esconderse cuando intentamos aplastarlas con un periódico y las arañas se van acercando a la presa atrapada en su tela. Podemos aquí caer en la tentación de utilizar un lenguaje de acción, sobra decir por qué: cuando los movimientos de un animal se guían por su percepción, están entonces bajo el control de la mente del animal, y cuando esto ocurre, podríamos estar tentados de decir que están bajo el control del propio animal.

Esto es, después de todo, lo que diferencia una acción de un simple movimiento: que una acción puede ser atribuida a un agente, y que se lleva a cabo bajo el control de ese mismo agente. En este nivel, ¿deberíamos decir entonces que el animal actúa intencionalmente o con un propósito concreto? Depende de cómo entendamos la pregunta. El animal dirige sus movimientos, y sus movimientos son intencionales: los movimientos tienen un propósito. En este sentido, el animal actúa con un propósito, pero en esta etapa no tenemos por qué decir que este propósito esté presente en la mente del animal. Bien es cierto que cuando intentamos ver la situación desde el punto de vista del animal y nos preguntamos qué es exactamente lo que el animal percibe que determina sus movimientos, resulta prácticamente irresistible describirlos como dotados de intención. ¿Por qué una araña se dirige hacia la polilla atrapada en su tela, a menos que haya algún sentido por el cual la araña ve a la polilla como comida y en consecuencia intenta atraparla? Pero entendamos como entendamos las intenciones de la araña, no tenemos por qué asumir que la araña está pensando sobre aquello que intenta conseguir.

Por otra parte, si estamos tratando con un animal inteligente, no existe ninguna razón para no suponer que tiene un propósito concreto en mente. Es más, no veo por qué no podríamos suponer que existe un continuo gradual entre lo que ocurre cuando las percepciones de una araña la hacen dirigirse hacia la polilla y una conciencia puramente cognitiva que hace que perciba ese algo como algo que quiere. Cuando se da esta conciencia cognitiva, se supone la posibilidad de aprender de la experiencia sobre cómo conseguir lo que se quiere y evitar lo que no nos beneficia significativamente. Siempre se puede aprender de la experiencia a través del condicionamiento, pero cuando somos conscientes del objetivo que perseguimos, podemos también aprender de la experiencia a través del pensamiento y el recuerdo.

… cuando decimos que la araña esta «intentando conseguir comida», no nos importa si eso es lo que la araña piensa que está haciendo. En el nivel de la araña, resulta natural que la descripción intencional del movimiento y su explicación corran parejas. Pero una vez que se abriga un propósito conscientemente, la descripción intencional de una acción debe captar de algún modo el punto de vista del agente…

La pregunta no afecta únicamente a si la acción es un modo efectivo de conseguir nuestro objetivo, sino, aun cuando así sea, si nuestro deseo de conseguir ese fin justifica nuestros actos… esto representa un nivel de intencionalidad más profundo En primer lugar, un agente capaz de ejercer este tipo de juicios es también capaz de rechazar una acción junto con su propósito final, no porque haya otra cosa más deseada o temida, sino porque estima que llevar a cabo esa acción con ese propósito concreto está mal… si somos capaces de dejar a un lado nuestros propósitos cuando no nos es posible alcanzarlos por medios adecuados, entonces también ocurre que cuando decidimos alcanzar un propósito determinado, puede decirse que lo hemos adoptado como propio… Dado que no solamente elegimos los medios para alcanzar un fin, sino también los fines en sí mismos, esto constituye un nivel de intencionalidad mucho más profundo, en tanto que ejercemos un mayor control sobre nuestros movimientos cuando elegimos nuestros fines, así como los fines en sí, que el control que puede exhibir un animal que persiga fines que le vienen dados por sus estados afectivos, aun cuando los persiga de forma consciente o inteligente. Otra forma de explicarlo es decir que no solamente tenemos intenciones, sean éstas buenas o malas, sino que además las evaluamos y las adoptamos como propias. Tenemos la capacidad de auto gobernarnos normativamente o, en palabras de Kant, gozamos de «autonomía». Es en este nivel donde surge la moralidad. La moralidad de nuestras acciones no es una función del contenido de nuestras intenciones, sino del ejercicio de un autogobierno normativo… la habilidad para actuar motivado por un deber”

Los seres humanos nos esforzamos por ser honestos, educados, responsables y valientes aun en circunstancias adversas. Pero aun cuando un simio sea en ocasiones cortés, responsable o valiente, no es porque crea que debe serlo. Aunque sea algo primitivo, los esfuerzos que realiza un adolescente para estar a la última son una manifestación de la tendencia del ser humano a vivir su vida guiado por ideales más que empujado por meros impulsos y deseos

Christine M. Korsgaard

El concepto de interés propio en los animales y en el hombre

 Un ser moral es un ser capaz de comparar sus acciones o motivaciones pasadas o futuras, así como de rechazarlas o aprobarlas. No existen razones para pensar que alguno de los animales inferiores posea esta capacidad. 

Charles Darwin

… no está muy claro que la idea del interés propio sea un concepto plenamente formado cuando se aplica a un animal tan profundamente social como el ser humano. No cabe duda de que tenemos una serie de intereses irreductiblemente privados, como por ejemplo la satisfacción de nuestros apetitos, ya sean los relativos a la comida o al sexo. Pero nuestro interés personal no se limita a poseer cosas. También tenemos interés en hacer y en ser. Muchos de estos intereses no pueden enfrentarnos por completo a los intereses de la sociedad, llana y simplemente porque resultan ininteligibles fuera de la misma y de las tradiciones culturales que esa sociedad conforma. Sería comprensible que una persona, por ejemplo, quisiera ser la mejor bailarina del mundo, pero no lo sería tanto que quisiera ser la única bailarina del mundo entero puesto que el hecho de que hubiera solamente una bailarina implicaría, necesariamente, que no habría ninguna otra bailarina en el mundo. Si usted tuviera todo el dinero del mundo, no sería rico. Por supuesto, también mantenemos un interés genuino en otras personas cuyos intereses no podemos mantener separados de los nuestros. De modo que la idea de que podemos identificar con meridiana claridad nuestros intereses como algo separado de, o bien opuesto a, los intereses ajenos resulta, como mínimo, forzada.  

Para la mayoría de la gente, los estándares morales definen formas de relacionarnos con los demás que en la mayor parte de las ocasiones nos resultan naturales. Según Kant, la moralidad exige que tratemos a los demás como un fin en sí mismo, nunca como simples medios para conseguir nuestros fines. Evidentemente, no siempre somos capaces de tratar a todo el mundo y en todas las ocasiones según este criterio. Pero la imagen de alguien que nunca haya tratado a nadie más como un fin en sí mismo y que nunca haya esperado ser tratado de la misma forma resulta aún más irreconocible que la de alguien que siempre haga tal cosa. Porque la imagen que estaríamos invocando, entonces, es la de alguien que siempre trata a los demás como un instrumento o como un obstáculo, y que a cambio espera ser tratado de la misma manera. Estaríamos ante alguien que nunca dirá la verdad espontáneamente o sin pensar en el transcurso de una conversación normal, sino que constantemente se encuentra calculando el efecto de sus palabras sobre el éxito potencial de sus proyectos. Una persona a la que, a pesar de no gustarle que le mientan, le pongan zancadillas o le ignoren, no demostrara resentimiento alguno, porque en el fondo piensa que eso es lo que en realidad los seres humanos pueden esperar de los demás. Hablaríamos, entonces, de una criatura que vive en un estado de soledad interior muy profunda, y que en esencia se considera la única persona en un mundo lleno de cosas potencialmente útiles, aunque algunas de esas cosas tengan vidas mentales y emocionales, hablen o se defiendan...  

No obstante, resulta igualmente absurdo pensar que los animales no humanos actúan motivados por el interés propio. Caso de que tuviera algún sentido, la idea de actuar según el interés propio exige poseer una cierta visión de futuro, así como la habilidad de calcular, capacidades que no parecen estar al alcance de los animales no humanos. Es más, actuar por propio interés exige también la capacidad de estar motivado por el concepto abstracto del bienestar propio a largo plazo. La idea del interés propio parece estar fuera de lugar cuando pensamos en acciones no humanas. No estoy en absoluto predispuesta a negar que otros animales inteligentes hagan las cosas intencionadamente, pero sí pienso que sus intenciones son locales y concretas, sin pretensión alguna de hacer lo que sea mejor para sí mismos: comer, emparejarse, evitar un castigo, divertirse, detener una pelea, etc. Los animales no humanos no tienen eso que llamamos interés propio.

Christine M. Korsgaard

Por qué los humanos ‘sobreimitamos’ y los demás primates, no

El ‘juego de la comunicación’ entre humanos: el papel de la reputación y el valor de atraer la atención de los demás en la selección de compañeros para realizar actividades conjuntas:

Los humanos tienden a vivir en grupos sociales poco definidos, pero duraderos, y compuestos por parientes y no parientes. Esta ecología social, que supera a la de otros grandes simios, genera muchas oportunidades de cooperación en las que todos salen ganando, pero también riesgos de explotación. En términos más generales, las ecologías sociales humanas implican un equilibrio especialmente delicado entre la cooperación y la competencia, con una presión evolutiva sustancial para los comportamientos que aprovechan al máximo esta mezcla... Estos factores constituyen colectivamente una ecología social de "elección de pareja"; o, posiblemente, una ecología de "auto-domesticación". Esto significa, mínimamente, que es ventajoso ser seleccionado como socio para alguna empresa conjunta (que no sea el apareamiento), y que la selección de socios para la empresa conjunta se basa en la información sobre las acciones anteriores. Por tanto, la reputación es especialmente importante.

¿Cómo se desarrolla este juego en el ámbito de la comunicación entre los miembros de un grupo humano? Aquí entra el concepto de conductas con ‘intención informativa’ y la idea de relevancia o utilidad: si alguien desarrolla una conducta ostensiblemente ‘informativa’ es – entendemos – porque intenta transmitirnos información útil, relevante, de nuestro interés. Si nos decepciona, perderá reputación y no podrá obtener nuestra atención en el futuro y, tampoco, serán elegidos como pareja para el desarrollo de actividades conjuntas que generan los beneficios de la cooperación (economías de escala, división del trabajo…). Y, en el largo plazo, la presión selectiva subsiguiente ha de influir en la configuración de la psicología humana acentuando los rasgos prosociales.

Al proporcionar pruebas de su intención informativa, los informadores se hacen responsables ante su público, poniendo en juego su reputación; y el público puede, por tanto, asumir efectivamente la relevancia de las intenciones informativas expresadas abiertamente. Esta dinámica evolutiva es, por cierto, similar a la descrita por los enfoques que examinan los efectos de la elección de pareja sobre la equidad... En ambos casos, el valor adaptativo de mantener la propia reputación en una ecología de elección de pareja constituye una presión selectiva crucial para los rasgos psicológicos, que a su vez genera un comportamiento prosocial.

... aquellos que atraen intencionadamente la atención (de los demás) pero no lo hacen de forma útil (relevante) incurrirán, con el tiempo, en costes para su reputación y perderán su capacidad de manipular la atención de sus congéneres. En otras palabras, habrá una selección de comportamientos que atraigan intencionadamente la atención de los demás sólo cuando sea probable que merezca la pena que el público preste efectivamente atención... en esta nueva ecología social -en la que el público puede esperar que el comportamiento informativo de los demás sea relevante, y en la que se puede ganar y perder la reputación de ser un buen cooperador- es adaptativo hacer manifiestas las propias intenciones informativas, es decir, hacer manifiestas y de dominio público las intenciones que se tienen hacia la mente del público. Esto es adaptativo porque, al hacer manifiestas las intenciones informativas, los informadores ofrecen efectivamente un compromiso creíble de que el comportamiento presentado abiertamente será efectivamente relevante para la audiencia; lo que a su vez aumenta la probabilidad de que la intención informativa sea efectivamente satisfecha.

Por tanto, cuando veamos que alguien que en el pasado se ha comportado cooperativamente, intenta llamar nuestra atención mediante un acto de comunicación, presumiremos que el contenido de dicho acto es relevante para nosotros, esto es, útil. Así se explican algunos de los ‘errores cognitivos’ en los que caemos los humanos como los que se reflejan en el caso de Linda la cajera: la evolución ha modelado nuestra psicología para que cuando observemos un comportamiento o una comunicación de otro presumamos que lo que hace o dice es relevante para nosotros.

En otras palabras: dado que la expresión manifiesta de una intención informativa hace que esa intención informativa sea de dominio público; y dado que en una ecología social de elección de pareja existe el riesgo de desarrollar una reputación de irrelevancia y, por tanto, de perder la posibilidad de influir en las mentes de los demás puede deducirse que los comunicadores se comprometen efectivamente a que su comportamiento sea útil (relevante) para la audiencia. Esto, a su vez, hace que el público se adapte a presumir -aunque sea tímidamente al principio- que el comportamiento es realmente relevante, y a interpretar el comportamiento a la luz de esta presunción de cooperación...

Y, lo que es más importante: precisamente porque el que engaña, miente o defrauda puede pagar un precio muy alto (el ostracismo), la presión selectiva correspondiente ha intensificado nuestra capacidad para la cooperación:

... fuera de una ecología social de elección de pareja, la comunicación y la expresión son muy propensas a la irrelevancia, el engaño y la inestabilidad; pero dentro de una ecología social de elección de pareja existe una ventaja selectiva para el comportamiento que es cooperativo (estadísticamente hablando, al menos), lo que en el contexto de la comunicación significa relevante.

Dentro de esta ecología social es posible una coevolución cognitiva gradual de las capacidades especializadas para la comunicación ostensiva. Al igual que con otros aspectos de la cognición básica, estas capacidades, que proporcionan los fundamentos de la comunicación humana, deberían formar parte del fenotipo cognitivo de desarrollo ordinario, emergiendo en etapas fiables y predecibles de la ontogenia.

¿Por qué sobreimitamos? En los primates no humanos:

Las ecologías sociales… implican menos oportunidades y menos frecuentes para las interacciones de beneficio mutuo… esta es la razón por la que los grandes simios no humanos no han desarrollado las mismas disposiciones comunicativas que los humanos...

es decir, a menores ganancias derivadas de la comunicación, menos presiones selectivas para perfeccionar ésta. Ejemplo: juegos de elección de objetos deseables con una comunicación por parte del experimentador al sujeto que participa en el experimento indicándole qué caja debe escoger

En la tarea de elección de objetos, se muestra al participante un objeto deseable y se coloca en una de las dos cajas o cubos. El participante no sabe cuál de las dos cajas contiene el objeto deseado. Las dos cajas se colocan a ambos lados del experimentador, que señala la caja con el objeto deseado.

A continuación, el participante es libre de abrir las cajas… los primates no humanos no eligen la caja indicada con aciertos superiores al azar… esto ocurre simplemente porque los procesos cognitivos relevantes empleados por la audiencia no están, en los primates no humanos, ordinariamente basados en una presunción de cooperación, que en el contexto de señalar significa relevancia comunicativa.

es decir, los primates no humanos no ‘entienden’ la indicación del experimentador señalando una de las cajas como un intento de comunicación cooperativa. Los perros sí, porque los perros son animales domesticados por los humanos que han desarrollado rasgos psicológicos que les llevan a entender los actos de sus dueños como actos de comunicación que pretenden beneficiar al perro y no digamos los bebés humanos. Así se explica la sobreimitación, esto es, la imitación de conductas cuyo beneficio o efecto causal sobre el resultado que se pretende alcanzar no es evidente (opacidad causal)

… La sobreimitación, en la que los individuos copian las acciones que se les demuestran, incluyendo en particular las que son causalmente irrelevantes (por ejemplo, dar un golpecito a una caja antes de abrirla, incluso cuando el golpecito no supone ninguna diferencia en cuanto a si la caja se abre o no). La sobreimitación sólo se produce en los seres humanos y se explica mejor como un subproducto de las presunciones de relevancia de la audiencia. La sobreimitación sólo se produce de forma fiable cuando el comportamiento copiado se ha realizado de forma abiertamente intencionada (es decir, de forma ostensible)... Esto desencadena en el público un proceso espontáneo de interpretación, que se basa en una presunción de relevancia, lo que lleva a la conclusión (incorrecta) de que las acciones demostradas son útiles, incluso si esa utilidad es actualmente opaca para el público.

Christophe Heintz  and Thom Scott-Phillips Expression unleashed: The evolutionary & cognitive foundations of human communication, diciembre 2021

Validez de una cláusula de no competencia postcontractual en un contrato de franquicia de supermercado

Es la Sentencia de 23 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Zaragoza. El caso es interesante porque la cláusula de no competencia postcontractual se incluye en un contrato de franquicia, lo que, tratándose de un ‘acuerdo vertical’ “llama” a la aplicación de las normas de Derecho de la Competencia que, desgraciadamente, regulan las restricciones de la competencia que se encuentren en acuerdos celebrados entre empresas que estén en distintos niveles de la cadena productiva. A mi juicio, lo único compatible con el art. 101.1 TFUE y art. 1 LDC es considerar que las cláusulas que tienen como efecto restringir la competencia incluidas n acuerdos entre no competidores – como son franquiciador y franquiciatario – no entran dentro del ámbito de aplicación de estos artículos porque – como dijo el Abogado General Wahl – no son susceptibles de influir en la estructura o funcionamiento de los mercados en los que se utilizan. Sólo excepcionalmente, y por vía de la prohibición de abuso de posición dominante (abuso por exclusión) podría considerarse que estas cláusulas tienen efectos nocivos para la competencia.

También desde esta perspectiva, el caso es interesante porque las cláusulas de no competencia postcontractual suelen justificarse en la necesidad del franquiciador de proteger el know-how que haya podido transmitir al franquiciatario. Impidiéndole desarrollar la misma actividad bajo otra enseña, incluida la propia, el franquiciador protege la exclusividad de dicho know-how. Lo que ocurre es que este tipo de cláusulas no cumple, realmente, tal función en un contrato de franquicia de supermercado. Su función es otra y tiene que ver con la protección de la vis atractiva de la marca del franquiciador. Si el contrato de franquicia ha durado lo suficiente, hay que suponer que una parte de la clientela del franquiciatario se debe al atractivo de la marca y del modelo de negocio del franquiciador. Si el franquiciatario puede terminar el contrato y abrir al día siguiente un supermercado bajo otra enseña, es probable que los clientes de la zona – que empezaron a comprar allí, en parte por el atractivo de la antigua enseña – sigan comprando en ese supermercado bajo la nueva enseña. La cláusula de no competencia postcontractual permite al franquiciador, pues, retener esa clientela (que puede acudir a otro supermercado cercano de su propia red) ya que se encontrarán con que en el inmueble al que solían acudir se encuentra cerrado.

Si esta es la función de la cláusula de no competencia postcontractual, que se prevea el pago de una cantidad de dinero (en el caso, de una cuantía igual a la ‘fianza’ que el franquiciatario había entregado a la celebración del contrato al franquiciador) para el caso de incumplimiento de la obligación de no competencia, parece más una cláusula penal que una verdadera determinación anticipada de la cuantía de los daños que sufre el franquiciador como consecuencia del incumplimiento del franquiciatario. A favor de esta tesis habla el hecho de que los daños son muy diferentes si el franquiciatario abre – como fue el caso – el supermercado bajo otra enseña a los pocos días de haber cerrado el explotado bajo la antigua enseña que si lo hace cuando han transcurrido 11 de los 12 meses de duración prevista de la obligación de no competencia. Pero, en general, es muy difícil determinar qué daños ha sufrido el franquiciador en términos de clientela desplazada por lo que tiene todo el sentido establecer en el contrato una cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños.

Por tanto, la validez de la cláusula y una vez aceptado que no es nula de acuerdo con el Derecho de la Competencia (que no esté ‘exenta’ por el Reglamento de Acuerdos Verticales no significa que sea nula) depende de que, considerada como cláusula penal, no sea desproporcionada. Y no lo es. 15.000 euros en un contrato cuya facturación anual (lo que el franquiciador vendía al franquiciatario) era cercana al millón de euros.

La sentencia de la Audiencia es, pues, correcta a mi juicio en el fallo, pero creo que la del juzgado era mejor en cuanto a la fundamentación. A continuación, transcribo algunos párrafos de la primera.

El día 3-3-2008 la sociedad actora concertó con la sociedad demandada, Distribuidora Internacional de Alimentación SA (Dia) un contrato de franquicia. La cláusula duodécima del contrato regula la prohibición de competencia por parte del franquiciado durante su vigencia y durante un período de un año inmediatamente siguiente a la fecha en la que aquel hubiere finalizado. En la cláusula octava, sobre garantías, se pactó que el franquiciado garantizaba, hasta donde alcanzara, las obligaciones contraídas, entregando un aval bancario a primer requerimiento, concedido por determinada entidad bancaria, por un importe máximo de 15.000 €.

El día 3-3-2017 las partes suscribieron un documento de extinción del contrato de franquicia. La demandante abrió un establecimiento, un supermercado Eroski el 31-3-2017. En junio de 2017 la franquiciadora comunicó a la franquiciada que procedía a ejecutar el aval por haber infringido el pacto de no competencia, y a cuenta del mayor importe que correspondía por ese incumplimiento.

Tras la mencionada comunicación, la sociedad actora y franquiciada formuló demanda al entender que no había infringido el pacto de no competencia, que la sociedad demandada y franquiciadora no ha justificado daños y perjuicios derivados del incumplimiento atribuido y que no debió haber procedido al cobro del aval. Al amparo del art 7 CC y 1258 CC alegó ejercitar acción de reembolso a fin se declare que la sociedad demandada no justificó daños y perjuicios derivados de incumplimiento de la obligación post- contractual de no competencia, que se declare la inexistencia de daños y perjuicios, que la ejecución del aval resultó indebida y que, como consecuencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 15000 € e intereses legales.

Tras la posición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda.

Si bien en la demanda se partió de la validez del pacto de no competencia post contractual, en la audiencia previa se hizo una remisión por la propia parte actora a lo que de oficio pudiera ser considerado. La sentencia omite esta cuestión y decide sin cuestionar la validez del pacto. En la alegación cuarta del recurso se alega su nulidad por ser contrario al principio de libre competencia en relación al Rto 2790/1999 de la Comisión y al art 6.3 CC.

Dado que la apelante plantea una posible nulidad absoluta de un pacto (art 1 LDC), se hará mención a esta cuestión, pese a que la parte no solicitó aclaración de la sentencia por omisión de pronunciamiento, si entendía que debía ser decidida (arts 459, 215 LEC).

En este tipo de contratos, como el mencionado de franquicia, se suelen incluir pactos de no competencia posteriores a la resolución del contrato, con limitación temporal, territorial y personal, que encuentra su justificación en la protección temporal de los derechos del franquiciador en el periodo inmediatamente posterior a la extinción del contrato para evitar ventajas abusivas en favor del franquiciado mediante el aprovechamiento de los conocimientos que ese último ha adquirido durante el desarrollo del contrato (St TS 31-7-2007 nº 899). Estos pactos tienen esa finalidad y no la de impedir o restringir la libre competencia, por lo que no cabe apreciar su nulidad.

En las circunstancias del caso, consta en el contrato de franquicia la importancia conferida al establecimiento en el que se iba a desarrollar la actividad del franquiciado, así como su ubicación en zona comercial óptima, en exclusividad, tal como resulta de las cláusulas que hacen referencia a esta cuestión, como la II, segunda y cuarta (pags 2 a 9 del contrato). De su contenido resulta (pags 1 a 4) que la demandada había creado una fórmula y filosofía comercial determinadas, que se trasmitió, y de lo que se benefició al franquiciado durante nueve años de vigencia, siendo indudable que fue transmitido el know how, tal como consta pactado, por lo que está justificado el pacto 12.2, sobre prohibición de competencia al franquiciado por un año, en su establecimiento y para actividades idénticas o similares.

Por otra parte, en el acuerdo de 3-3-2017, de extinción del contrato de franquicia, se incluyó la cláusula sexta en la que se reiteraba la asunción por parte del franquiciado de los compromisos que había adquirido el 3-3-2008, con mención especial a que debía respetar las prohibiciones de uso de los elementos cedidos, los derechos de propiedad industrial/ intelectual y demás signos distintivos así como el know how y demás información técnico-comercial y operacional integrante de la fórmula Dia. Alega la franquiciada que ya restituyó al franquiciador rótulos, documentos y los conocimientos. Pero si bien pudo restituir elementos materiales, nunca el know how…

En definitiva, las partes convinieron que la actividad del franquiciado se iba a desarrollar en un local determinado, en zona comercial óptima y en exclusiva, lo que justifica la cláusula de restricción para el primero de su facultad de desarrollar una actividad idéntica o similar en el mismo establecimiento en el periodo del año posterior a la terminación del contrato de franquicia.

…La sentencia admite esta alegación en cuanto es un hecho notorio, considera que la apertura de Eroski fue inmediata a la terminación del contrato con la demandada, que el perjuicio es evidente porque la clientela que había acudido a Día a lo largo de los años iba a seguir comprando en ese lugar, y que la cláusula indica que la demandada haría suya la suma de 15000 € a cuenta del pago de la indemnización debida.

En cuanto a los daños o perjuicios, como regla general es necesaria su prueba. Pero la jurisprudencia en ocasiones ha mantenido que no es necesaria cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual (daños producidos in re ipsa). En esos casos, según la st TS 30-12-2015 nº 752, con remisión a otras “ no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias."

Se comparten las consideraciones de la sentencia apelada porque es de general conocimiento la existencia de dichas dos cadenas, Dia y Eroski, y los productos de gran consumo que distribuyen, suponiendo un beneficio para la franquiciada la clientela generada durante nueve años, con hábitos de compra en un establecimiento abierto en una
pequeña población y en cuya elección se tuvo en cuenta su concreta ubicación.

…La cantidad que la demandada ha hecho suya supone un 1,85%, (de las compras) lo cual parece razonable… También se comparte la interpretación de la cláusula que expresamente indica que la sociedad demandada ejecutaría el aval “haciendo suyo” el total importe avalado a cuenta del pago de los perjuicios, lo cual no tiene otro significado
que hacer propio el importe avalado, fijando así anticipadamente las partes la cuantía del daño.

Ello se produciría en cualquiera de los supuestos garantizados (cláusula 8.4) entre los que se incluyó la prohibición de competencia (cláusula 12-2).

Seguro colectivo unit-linked

La Sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022, dictada en contestación a varias cuestiones prejudiciales sobre un seguro de personas de carácter colectivo con forma de ‘unit-linked’ tiene gran interés.

Estos seguros se articulan invirtiendo las primas que pagan los asegurados en valores que producen una rentabilidad que permite a la aseguradora pagar la ‘indemnización’ prometida, esto es, una renta vitalicia o una cantidad de dinero en el caso de muerte o supervivencia.

Las cuestiones de las que se ocupa la sentencia están relacionadas con el hecho de que, en el caso de seguros colectivos, la relación entre los asegurados – que se adhieren al seguro y pagan las primas – y la compañía de seguros no es directa. Entre ambos se encuentra el tomador del seguro que actúa como un mediador de seguros en interés y por cuenta de los asegurados.

Sobre esta base, es fácil confirmar la corrección de cada una de las respuestas que da el TJUE sobre la interpretación de la Directiva sobre seguros de vida y la Directiva sobre mediación de seguros.

Lo que me ha parecido de mayor interés es que el TJUE dice que la nulidad no es el bálsamo de fierabrás que protege a la parte débil de un contrato. Y me parece de interés porque, a menudo, los jueces más justicieros – véase lo que ocurre en el ámbito de las relaciones laborales – recurren a declarar nulos los contratos a la vista de cualquier infracción normativa simplemente porque tienen un irreprimible deseo de ‘castigar’ a la parte ‘fuerte’ del contrato.

Reproduzco, a continuación, los pasos más importantes de la sentencia:

Habida cuenta de la naturaleza de tal contrato, destinado a ser distribuido a los consumidores finales, y de la exigencia de que estos reciban esa información antes de su adhesión a dicho contrato para poder elegir el producto de seguro que mejor se ajuste a sus necesidades derivada del artículo 36, apartado 1, de la Directiva (de seguros de vida)… la empresa de seguros está obligada a formular esa información de manera clara, precisa y comprensible para los consumidores, con vistas a su posterior transmisión a estos durante el procedimiento de adhesión al mismo contrato.

O sea, la compañía de seguros tiene la obligación de producir la información y transmitirla al tomador pero

incumbe a la empresa tomadora de un contrato colectivo unit-linked, actuando como intermediario de seguros, transmitir la misma información que la empresa de seguros le haya proporcionado a todo consumidor que se adhiera a ese contrato, antes de la adhesión. Esta información debe ir acompañada de cualquier otra precisión que resulte necesaria habida cuenta de las exigencias y necesidades del consumidor, que se determinarán sobre la base de la información facilitada por el consumidor…

Dado que la compañía de seguros invertirá las primas en valores, ¿qué información respecto a dichas inversiones debe incluirse entre la que debe facilitar la compañía de seguros al intermediario – tomador del seguro?

procede considerar que están comprendidas en el concepto de «indicaciones sobre la naturaleza de los activos representativos», en el sentido del anexo III, letra A, inciso a.12, de la Directiva (sobre intermediación), solo las indicaciones sobre las características de esos activos representativos que sean esenciales a tal efecto… incluidos los principios generales que rigen su rendimiento… (y)… sobre los riesgos estructurales asociados a dichos activos representativos… los riesgos asociados a la depreciación de las participaciones del fondo de inversión al que está vinculado el contrato unit-linked o el riesgo de crédito del emisor de los instrumentos financieros que componen los activos representativos.

Pero ese deber de información no puede abarcar a toda la información que el propio emisor de los valores correspondientes – en los que se invierten las primas – deba proporcional al mercado con ocasión de su emisión (folleto informativo) porque ese no es el objetivo de la Directiva al exigir que se comunique al asegurado la información sobre los activos en los que se invierte.

esta información no es necesaria para que el consumidor elija el producto de seguro que mejor se ajuste a sus necesidades, en el sentido del apartado 101 de la presente sentencia.

En efecto, para que el consumidor elija el producto de seguro que mejor se ajuste a sus preferencias, le basta con indicaciones generales sobre el tipo de activos en los que se invertirán las primas.

En fin, la Directiva

no regula las consecuencias jurídicas del incumplimiento o del cumplimiento incorrecto de la obligación de información precontractual prevista en dicha disposición y que, por lo tanto, corresponde a los Estados miembros regular estos aspectos del Derecho de los contratos de seguro… (y) el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2002/83 debe interpretarse en el sentido de que no exige considerar que el cumplimiento incorrecto de la obligación de comunicar la información a que se refiere el anexo III, letra A, inciso a.12, de esta Directiva conlleve la nulidad o la invalidez de un contrato colectivo unit-linked o de la declaración de adhesión a este y confiera así al consumidor que se ha adherido a ese contrato el derecho al reembolso de las primas de seguro abonadas, siempre que las modalidades procesales previstas por el Derecho nacional para ejercer el derecho a invocar esta obligación de información no pongan en cuestión la efectividad de este derecho disuadiendo a ese consumidor de ejercerlo.

Raciones más pequeñas reducen la ingesta calórica, pero ¿la obesidad?

En su siempre interesante blog, Jason Collins repasa los estudios – metaestudios – sobre la eficacia de los ‘empujoncitos’ o nudges y hace una observación, en particular, que me parece de gran interés.

Repasa el estudio sobre los efectos de reducir/aumentar el tamaño de las raciones en los platos principales – el segundo plato por oposición a las entradas o primer plato – que se servían en un restaurante. El resultado fue una reducción muy significativa del consumo de calorías por parte de los individuos que recibieron una ración más pequeña en comparación con los que recibieron una ración más grande. Probablemente, el ‘sesgo’ latente es que los humanos estamos acostumbrados o educados por la norma social según la cual has de comerte todo lo que te pongan en el plato, de manera que podemos reducir la obesidad – se dice por los partidarios de la teoría correspondiente dentro de la Psicología Económica – si reducimos el tamaño de las porciones que se sirven en los restaurantes. Y Jason Collins advierte de que eso es ‘mala ciencia’: Si el

“objetivo (del ‘empujoncito’ consistente en reducir el tamaño de las porciones) es cambiar el consumo de calorías en una comida, podría obtener un gran efecto. Si su objetivo es reducir la obesidad, no tanto”.

O sea, que hay que evitar derivar un resultado (reducción de la obesidad) de otro (reducir la ración en los restaurantes) sin establecer la conexión causal entre uno y otro. Es evidente que raciones más pequeñas en los restaurantes pueden reducir la ingesta calórica de la población y que reducir la ingesta calórica puede reducir la obesidad de la población, pero de lo primero a lo último hay un montón de variables que afectan – y probablemente mucho más – a los resultados.

No procede el reconocimiento de un crédito con privilegio especial en el concurso del hipotecante no deudor

 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 400/2021, de 5 de noviembre de 2021

Banco Santander otorgó un préstamo a una sociedad, Sanca, que fue garantizado, entre otros, con hipoteca sobre unas fincas que eran propiedad de otra sociedad, Pico Dobra.

Pico Dobra, la sociedad hipotecante no deudora, fue declarada en concurso y Banco Santander reclama que se le reconozca en ese concurso un crédito con privilegio especial sobre las fincas hipotecadas por la concursada.

La AP de Madrid rechaza la pretensión de Banco Santander: argumenta que la concursada es sólo garante (en este caso, hipotecante) y que no puede predicarse de ella la condición de deudora respecto de los créditos garantizados por la hipoteca sobre sus activos.

Ser prestamista y tener una opción de comprar acciones de la sociedad no te convierte en administrador de hecho

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 462/2021, de 30 de noviembre de 2021

Se discute en este procedimiento si un acreedor de la concursada debe ser considerado persona especialmente relacionada por ser administrador de hecho. La AC fundamentaba su condición de administrador de hecho en el control que ejercía sobre la concursada derivado de los contratos de préstamo y prenda sobre acciones y en la carta de intenciones que determinaba las condiciones en las que el acreedor podría adquirir el 50% del capital social del grupo de la concursada.

La AP de Madrid rechaza la condición de administrador de hecho del acreedor y, por tanto, la subordinación de su crédito:

Como cuestión de fondo, la AP concluye: (i) que no se ha probado que el acreedor llevara a cabo funciones de positiva dirección y gestión de la sociedad; (ii) que, por el contrario, sí se aportan pruebas de que esas funciones se llevaban a cabo por los administradores de derecho; y (iii) que lo pactado entre acreedor y deudor fue el 

“establecimiento de ciertos condicionantes de protección en el destino del dinero prestado, así como garantías para su devolución, sin que exista rastro de que la prestamista se sirviera de tales condicionantes o de las disposiciones establecidas en los contratos para influir activamente en la gestión de la sociedad, determinando o modulando las decisiones del órgano de administración en relación con el desarrollo de la actividad que constituía el objeto social y mucho menos que lo hiciera de forma reiterada y sistemática o en relación con decisiones cruciales”.

Como cuestión procesal, la AP recuerda que el momento y la forma de invocar esta cuestión debería haber sido a través de la impugnación de la lista de acreedores dentro del plazo legal para ello y no mediante un cauce procesal ad hoc, ya que la falta de impugnación determina la imposibilidad de hacerlo en futuro, salvo contadas excepciones que no se dan en este caso.

El incumplimiento previsible del prestatario no justifica a un banco incumplir un contrato de descuento si ambos contratos se firmaron en el marco de una reestructuración

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de febrero de 2022. La administración concursal de una sociedad, THISA, demandó a Banco Santander por incumplimiento doloso de un contrato de descuento de efectos mercantiles solicitando la resolución del contrato y una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la concursada. Cabe destacar que el contrato de descuento se había firmado, antes de la declaración del concurso, en el marco de la reestructuración financiera del grupo THISA, que se diseñó a través de un Contrato Marco que englobaba la regulación de varios contratos bilaterales (entre ellos, el referido contrato de descuento y un contrato de préstamo de Banco Santander a THISA).

Banco Santander justificó su negativa a cumplir con el contrato de descuento en que existía un incumplimiento por parte de la concursada del contrato de préstamo: Banco Santander alegaba que el contrato de descuento estaba vinculado al cumplimiento del resto de contratos otorgados al amparo del Contrato Marco de Restructuración de Deuda Financiera. El hecho de que la sociedad fuera declarada posteriormente en concurso con una propuesta anticipada de convenio que preveía esperas y quitas de la deuda venía a frustrar el cumplimiento del contrato de préstamo (aunque todavía no hubiera vencido), lo que equivalía a su incumplimiento objetivo en un futuro próximo. La AP de Madrid no acepta los argumentos de Banco Santander y concluye que, a la fecha de declaración de concurso (y de denegación del descuento), no existía un incumplimiento contractual concreto de la deudora que permitiera justificar el incumplimiento del banco:

Reciprocidad o interrelación entre los contratos bilaterales otorgados al amparo del Contrato Marco: La AP de Madrid reconoce que el Contrato Marco establecía un régimen común de vigencia, vencimiento (ordinario y anticipado) y resolución de todos los contratos afectados por el Contrato Marco (entre ellos, el contrato bilateral de préstamo y el contrato de descuento). No obstante, concluye que, de sus cláusulas, no puede inferirse una vinculación o interdependencia tal de los contratos bilaterales que permita calificar como de mutua condicionalidad el cumplimiento de todos ellos hasta considerar las obligaciones derivadas de los mismos como obligaciones recíprocas. Y ello aunque existía una cláusula que establecía que “todos ellos podrán ser declararlos vendidos de pleno derecho y exigir el rembolso anticipado de cuantas cantidades fueran ese momento debidas por las acreditadas, por el impago a sus respectivos vencimientos de cualquier cantidad adeudada a las acreditantes bajo cualquier de los contratos de financiación bilaterales”. 

Doctrina del incumplimiento previsible: La AP no acepta tampoco el argumento de Banco Santander de que, en el momento en que la sociedad fue declarada en concurso, podía concluirse con total certeza que no superaría su situación de insolvencia y, por tanto, incumpliría el contrato de préstamo (cuyo vencimiento era 10 meses después). Admite que podía existir “cierta duda” sobre la viabilidad de la sociedad y el cobro del préstamo, hasta una “probabilidad no desdeñable”, pero que estaba “lejos de los patrones de certeza exigidos”.

La AP de Madrid concluye, por tanto, que procede la resolución del contrato de descuento y condena a Banco Santander a indemnizar a la concursada por los daños y perjuicios por lucro cesante. La AP reconoce que, en un contexto concursal y de precariedad de tesorería, el importe de los efectos no descontados diariamente supuso una merma inasumible y un obstáculo para la superación del concurso. Considera probado que el incumplimiento del banco tuvo como consecuencia directa la imposibilidad de comprar existencias y, por tanto, una disminución de las ventas.

La contratación previa de swaps semejantes al enjuiciado no excluye la existencia de error vicio del consentimiento

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022 ECLI:ES:TS:2022:395

La sociedad Talleres Almacenes y fabricados de Construcciones (TAFECSA), que es considerada un cliente minorista y no un inversor profesional, contrató con Banco Santander un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), al amparo del cual se contrataron sucesivas permutas financieras de tipos de interés y una confirmación de opciones de tipos de interés collar. TAFECSA solicitó la nulidad del CMOF y las operaciones contratadas al amparo del mismo por error vicio en el consentimiento, consecuencia del defecto de información recibida.

La AP de Barcelona entendió que no consta acreditado el cumplimiento de los deberes de información previa a la contratación de estos productos financieros, pero concluye que, aun así, no existió error vicio en el consentimiento pues la sociedad contratante era conocedora del producto y sus riesgos. TAFECSA recurrió en casación y el TS le da la razón.

El TS concluye que opera la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber del banco de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps y que no concurren en este caso circunstancias concretas que desvirtúen esta presunción. Así, el TS establece que no ha quedado probado que TAFECSA conociera los riesgos de estos productos financieros cuando los contrató. Lo interesante de esta sentencia es que el TS reconoce que ello es así aunque TAFECSA había contratado previamente productos similares: 

La previa experiencia en la contratación de swaps en algún caso puede poner en evidencia el conocimiento del producto y de los riesgos que entraña su contratación, pero en otros casos no, porque la sucesiva contratación y cancelación pueda ser debida a una "huida hacia delante", o porque aunque, como es el caso, hubiera habido ajustes, por los resultados habidos hasta entonces, en que todavía no había llegado la bajada drástica de tipos de interés que ocurrió en 2009, no se hubieran puesto de manifiesto los riesgos que esa bajada drástica podía derivar para quien contrataba las permutas financieras. Por eso, en un contexto en que no queda acreditado que se hubiera prestado información previa por parte del banco sobre los riesgos concretos de la contratación de estos dos productos, ni que se hubiera realizado el test de conveniencia, en este caso la presunción de error no queda desbaratada por la serie de permutas financieras contratadas en los años previos a 2008, ni los reajustes que hubiera podido ofrecer el banco y aceptar su cliente

La enésima sentencia de Pasapalabra

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 14 de febrero de 2022

Acciones de propiedad intelectual…

se reclama el reconocimiento y declaración de la titularidad de la prueba televisiva titulada “END GAME 21x100”, que la demandante identifica (o hace equivaler) con la prueba televisiva conocida en España como “EL ROSCO”, como obra original susceptible de ser protegida por la propiedad intelectual, es decir, la acción y el derecho, que es un derecho moral irrenunciable e inalienable, a exigir el reconocimiento de la condición de autor de dicha obra (art. 14.3º TRLPÎ). 3.2 Si bien no podemos apreciar la existencia de cosa juzgada material en sentido positivo (o prejudicial), habida cuenta que su existencia ha sido ya descartada en grado de apelación, no es menos cierto que no podemos ignorar la existencia de una sentencia firme que realizó diversos pronunciamientos que afectan directamente al objeto de este juicio, y dichos pronunciamientos, como también ha sido dispuesto en grado de apelación, deben ser, en principio, respetados. Este respeto entronca directamente con el principio constitucional a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), que es un principio básico y elemental en un Estado de Derecho; así como con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente o proyección del derecho a obtener el cumplimiento de una resolución judicial firme en sus propios términos (STC núm. 11/2008, de 21 de enero, FJ 6º, ECLI:ES:TC:2008:11).

La sentencia núm. 50/2014, de 3 de febrero, del juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid, razonó que la actual prueba televisiva, conocida en España como “EL ROSCO”, que ha estado y aún está configurada como la prueba final del programa de televisión denominado en España “PASAPALABRA”, dicho sea con nuestras palabras, constituye una trasformación del formato original “THE ALPHABET GAME” mediante la que éste se ha ido adaptando progresivamente a las nuevas circunstancias de tiempo y de lugar, tomando particularmente en consideración las diferentes preferencias, horarios, gustos y costumbres del público en cada país en que se emite; adaptación que se ha realizado también, y que en gran medida ha venido impuesta, por los nuevos recursos técnicos que han ido surgiendo en los formatos televisivos. Razonó, asimismo, también sea dicho con nuestras palabras, que no parecía lógico ni racional que la demandante consintiera, durante un largo lapso de tiempo, el uso público y la explotación económica de un formato de televisión sobre el que afirmaba ostentar un derecho de exclusiva.

… Aquella sentencia de 3 de febrero de 2014… devino firme respecto de aspectos esenciales del presente juicio, produce un efecto vinculante indirecto sobre el objeto del presente proceso pues constituye un medio de prueba de hechos que son relevantes para fundamentar nuestro fallo, en ella contemplados y valorados (STS, Sala 1ª, núm. 491/2007, de 7 de mayo; ECLI:ES:TS:2007:2553).

En la tesis de la sociedad demandante la prueba “END GAME 21x100” o simplemente “21x100” fue concebida a finales de los años 90 del Siglo pasado por sus socios fundadores, Sres. Pianta y Loeb, quienes habrían celebrado en 1998 un primer contrato verbal por el que habrían cedido los derechos de esta prueba a la demandante para posteriormente formalizar por escrito dicha cesión de derechos mediante contrato celebrado en fecha de 9 de agosto de 2016. La sociedad demandante fundamenta principalmente en estos dos contratos su tesis de que el juego televisivo conocido en España como “EL ROSCO” es una obra original protegible por la propiedad intelectual como formato de televisión y que ella es la titular de los derechos de autor sobre esta obra original.

En relación con el concepto de “obra”, nos enseña la STJUE de 12 de septiembre de 2019 (procedimiento C-683/17, asunto COFEMEL)… supone la concurrencia de dos elementos acumulativos: a) Por una parte, este concepto implica que existe un objeto original, en el sentido de que el mismo constituye una creación intelectual propia de su autor. b) Por otra parte, la calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C5/08, EU:C:2009:465, apartados 37 y 39, y de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C310/17, EU:C:2018:899, apartados 33 y 35 a 37, y la jurisprudencia citada).

… se considera que el formato del programa de televisión puede considerarse como una obra a estos efectos, cuando puede ser considerada como una creación original, en este caso literaria y/o artística”.

Pero, para que se habilite esta protección, es necesario que el formato satisfaga algunos condicionantes… es necesario que se produzca el salto cualitativo entre lo que son meras concepciones generales y lo que es la plasmación de las mismas, de un modo pormenorizado y formalmente estructurado, dando lugar a una creación de cierta complejidad, mediante una actividad creativa, sin que sea necesario que tenga la complejidad y pormenorización del guion, que describe las escenas con mayor detalle pues contiene "palabras que se transforman en imágenes (…)”.

… Sentado todo lo anterior, la tesis de la sociedad demandante no ha sido probada de modo suficiente en el presente juicio por ningún medio de prueba con aptitud probatoria bastante a tal efecto, como habría sido un dictamen pericial a instancia de parte o de designación judicial, es decir: un dictamen pericial que hubiese probado la tesis de que el juego televisivo controvertido constituye una obra original provista de los elementos necesarios para poder ser protegida como formato televisivo por la propiedad intelectual en los términos antedichos, pues la carga de la prueba sobre este hecho incumbe a la demandante, que debió probar no sólo la originalidad del juego controvertido como manifestación de una creación intelectual de su autor, sino también que dicho juego constituye una concreta plasmación cualitativa de una idea o concepción general, dotada de sustantividad y autonomía. Uno o varios dictámenes periciales habrían sido necesarios para desvirtuar (o cuando menos para cuestionar) la fuerza probatoria que en este juicio despliega la tantas veces citada sentencia de 3 de febrero de 2014, que, como hemos indicado, es un medio de prueba sobre hechos que aquí son relevantes porque nutren el objeto de nuestro juicio. Y en este punto, la sentencia de 3 de febrero de 2014 atribuyó una singular fuerza probatoria al documento denominado manual o “paper format” del formato original “THE ALPHABET GAME” que fue cedido por sus autores a la compañía “ACTION TIME” (luego GRANADA e ITV), y este documento fue valorado tomando en consideración la valoración de la fuerza probatoria de los dictámenes periciales –al menos nos constan dos- presentados por las partes de aquel juicio.

Si en el primer procedimiento dichos dictámenes periciales fueron relevantes, más incluso habrían podido llegar a ser en el presente proceso. Y la sentencia de 3 de febrero de 2014 concluyó que dicha prueba, como es la controvertida, no era original ni podía ser protegida como formato televisivo por la propiedad intelectual. Esta conclusión no sólo no cede porque no dispongamos de ningún dictamen pericial sino también y sobre todo porque no podemos extraer en relación con este punto ninguna conclusión probatoria significativa del interrogatorio de los tres testigos que depusieron en el juicio oral; y la abundante prueba documental de que disponemos, en especial la presentada por la parte demandante, conduce a una conclusión diferente de la pretendida por ésta. Si como afirma la demandante la prueba conocida como “EL ROSCO” no es una mera adaptación del formato “THE ALPHABET GAME” ni forma parte del mismo, sino que es un formato original dotado de autonomía y sustantividad, como manifestación de la creación intelectual de sus autores, debió probarlo.

3.5 Por lo que se refiere a la prueba documental… no prueban por sí mismos la originalidad de la prueba discutida; y este déficit de fuerza probatoria resulta igualmente predicable de las declaraciones unilaterales obrantes a los documentos 2, 12 y 13 de la demanda. Asimismo, el documento núm. 8 de los presentados con la demanda, consistente en el contrato de 20 de diciembre de 1998, no contiene una descripción de la prueba “21x100” –tampoco consta en sus sucesivas renovaciones-.

En relación con el contenido del documento núm. 6 de la demanda, que parece consistir en una “breve sinopsis” de la prueba “21x100”, nos parece sintomático, desde una perspectiva probatoria, que dicha sinopsis no fuera citada en la declaración jurada del Sr. Reto Pianta de 7 de febrero de 2012… Si, como parece, tanta importancia probatoria tenía el contenido de dicho documento para la tesis de la parte demandante, ésta debió haber explicado de forma suficiente en este juicio por qué ninguno de aquéllos la mencionó en sus respectivas declaraciones de 7 de febrero de 2012.

… Por otra parte nos parece muy significativa la posición que adoptó la compañía “GRANADA”, predecesora de la codemandada “ITV”, en la carta de 7 de septiembre de 2005 que dirigió a “EINSTEIN”, obrante al documento núm. 34 de la demanda; pues, sintomáticamente, hasta el año 2005 no se habría suscitado duda alguna sobre la interpretación de la condición especial 11.2 del contrato de licencia de 8 de enero de 1999, suscrito entre “ACTION TIME” y “EINSTEIN”, obrante al documento núm. 3 del escrito de contestación a la demanda, que atribuía a los propietarios del formato “THE ALPHABET GAME”, que en este contrato estaban representados por “ACTION TIME”, la propiedad de todas las derivaciones del formato licenciado. En dicha condición especial 11.2 se pactó (según es de ver en la traducción ajunta al castellano) que “(p)ara impedir cualquier duda, el Licenciatario reconoce que el Propietario es el único titular del formato en todos los idiomas y será el único propietario de los derechos sobre el formato en la Serie”. Y el concepto “Serie” aparecía definido en el “Anexo I”, bajo la rúbrica “condiciones generales”, como “(u)na serie de programas de televisión basada en el Formato, o derivada del mismo, que comprende el número de programas y la duración de cada capítulo detallados en las Especificaciones, producida conforme al ejercicio de los Derechos de Televisión”.

… En conclusión, no habiendo probado la demandante la tesis de la autoría y originalidad del juego televisivo controvertido, deviene innecesario el análisis de las restantes acciones de propiedad intelectual también deducidas en el escrito de demanda.

Acciones de competencia desleal

La acciones subsidiariamente ejercitadas en la demanda con fundamento en la Ley de competencia desleal, antes también transcritas, deben correr la misma suerte desestimatoria que las de propiedad intelectual por mor de la aplicación del principio de complementariedad relativa, que aunque fue acuñado inicialmente en la jurisdicción para los derechos marcarios, en lo esencial resulta también aplicable a los derechos de autor o de propiedad intelectual (véase en este sentido la SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 470/2017, de 15 de noviembre, FJ 4º, ap. 10º; ECLI:ES:APB:2017:11714; que cita la STS, Sala de lo Civil, núm. 504/2017, de 15 de septiembre).

… La Ley de competencia desleal no tiene como fin proteger al titular del derecho de autor, ni pretende resolver conflictos entre los competidores, sino ser un instrumento de ordenación de conductas en el mercado…. puede completar, pero no suplantar ni menos sustituir a la normativa específica reguladora de los derechos de propiedad intelectual. Por ello, si el supuesto de hecho está plenamente comprendido en el ámbito material, objetivo, temporal y espacial de la normativa específica, en nuestro caso la Ley de propiedad intelectual, debe ser aplicada la normativa que establece su régimen jurídico, y no la ley que regula las conductas concurrenciales en el mercado. Sólo donde no alcance la primera, podrá actuar la segunda… no podemos analizar –y además deviene innecesario- las acciones de competencia desleal ejercitadas subsidiariamente por la parte demandante, pues los presuntos actos infractores que aquí nos ocupan no presentan facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los ya considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa de propiedad intelectual.

Las victorias costosas

En tiempos de Trajano (de los emperadores de la familia Flavia y de los Antoninos),

ya había pasado el tiempo en que las guerras romanas se pagaban solas y en que las victorias enriquecían a los conquistadores. El botín de guerra de Dacia y de las tierras de Mesopotamia no era suficiente para cubrir los elevados gastos de las operaciones militares llevadas a cabo sistemáticamente año tras año por enormes ejércitos en campos lejanos. El constante movimiento de tropas hacia los teatros de guerra, que tan artísticamente se representan en la columna de Trajano, requería la reparación de las antiguas y la construcción de nuevas carreteras, la construcción de costosos puentes – piénsese en los famosos puentes del Danubio-, la construcción de barcos, la movilización de masas de animales de tiro y de conductores, el alojamiento en las ciudades para los soldados en marcha, la concentración de grandes cantidades de alimentos en puntos especiales (lo que también requería buenas carreteras y abundantes medios de transporte), la provisión de un suministro regular de innumerables armas, ropa y calzado. Sólo quienes conocen por experiencia las dificultades que plantean estos problemas en la época moderna, a pesar de la existencia de ferrocarriles, automóviles y grandes fábricas, pueden darse cuenta de lo que significaba para el Imperio Romano llevar a cabo, no una guerra "colonial", sino real, durante años y años. Además, tras la guerra de los dacios, Trajano gastó grandes sumas para dar a los congiaria al pueblo y donativa a los soldados, para organizar juegos y otros espectáculos...  

Tenemos muy pocas pruebas de cómo se satisfacían las necesidades del ejército. Pero hay suficientes indicios de que el método utilizado fue principalmente el de las requisiciones, lo que implica un trabajo obligatorio tanto en Italia como en las provincias.... la construcción y reparación de caminos y la alimentación y el acuartelamiento de las tropas recaían en las provincias del Danubio y en Tracia, Macedonia y Bitinia, por las que pasaban las principales carreteras que llevaban de Italia al Danubio y del Danubio al teatro de la guerra de los Partos... Trajano insiste en la reparación de una carretera en el territorio de Heraclea Lynkestis, de la que eran responsables la ciudad y las tribus anexas; los ciudadanos ricos de Beroea, en Macedonia, acuden al rescate de su ciudad... Tampoco fue casualidad que las ciudades situadas en la carretera principal de Oriente (Bizancio y Júliopolis) se quejaran amargamente de la constante presión ejercida sobre sus recursos por el movimiento de las tropas...  

Sin embargo, resulta algo sorprendente comprobar lo desastrosas que fueron las guerras de Trajano para el Imperio Romano en general. El propio Trajano estaba demasiado ocupado con sus empresas militares como para darse cuenta de que sus expediciones estaban destruyendo las fuerzas vitales del Imperio. Percibió, en efecto, la rápida decadencia de Italia... el temible síntoma de esta decadencia fue la despoblación de la península... Trajano prohibió la emigración de Italia y asentó a los veteranos romanos en las inmediaciones de Roma; obligó a los senadores a adquirir tierras en la madre patria; y suministró... a los terratenientes créditos baratos... De este modo, se recuperaron las tierras para el cultivo que estaban siendo dejadas en baldío por años... la recuperación de tierras supuso un aumento permanente de la demanda de arrendatarios libres y un incremento de las oportunidades para que los proletarios sin tierra adquirieran una vivienda, aperos de labranza, ganado y una pequeña explotación en los latifundios de los terratenientes... Otro aspecto de la misma política fueron las manumisiones en masa de este periodo, facilitadas por la legislación imperial. Otro... fue el empleo, para la educación de los hijos del proletariado italiano, de los intereses del dinero que el Estado prestaba a los terratenientes italianos - la institución de los alimenta, que, de nuevo, fue imitada por los propietarios ricos como Plinio y gradualmente extendida a las provincias... Los esfuerzos de Trajano no se vieron coronados por el éxito completo: la decadencia de Italia se ralentizó por algún tiempo pero no pudo impedirse... Italia no era y no podía ser por más tiempo el centro económico del Imperio...  

Cuando Trajano murió a su regreso de Mesopotamia a Roma, la posición del imperio era extremadamente crítica. Sus victorias no habían servido para detener los ataques de sus vecinos más peligrosos; los Yazigios en el Teiss y los Roxalani en el bajo Danubio reanudaron los movimientos amenazadores contra las provincias, que habían sido detenidos durante un tiempo por la conquista de Dacia. Otra guerra estalló en Bretaña, otra en Mauritania. Los judíos de Mesopotamia, Palestina, Egipto y Cirenaica iniciaron peligrosas y sangrientas revueltas, la última de las cuales devastó terriblemente a Cirenaica. Las ciudades de Italia y las provincias no estaban en condiciones de soportar el coste de la nueva serie de guerras que parecía inevitable...  

La peligrosa situación del imperio explica la política del sucesor de Trajano, Adriano. Es ocioso decir que Adriano mostró una falta de comprensión y de energía al abandonar las conquistas de su predecesor en Mesopotamia y al hacer, tras algunas operaciones militares exitosas, ciertas concesiones a los sármatas. Adriano era un hombre de gran energía y gran intelecto. Sus actos demostraron ambas cosas. No hubo ningún emperador tan popular entre los soldados como él, aunque mantuvo la más estricta disciplina militar. Ningún emperador... apreció con más profundidad que él las necesidades del Imperio. Si desistió de la política agresiva de Trajano, fue porque se dio cuenta de que tal política no podía llevarse a cabo, que los recursos del Imperio Romano no eran suficientes para sostener una política de nuevas conquistas... No se privó de reducir a los sármatas... pero se abstuvo de anexionar nuevos territorios y se conformó con la disposición de los sármatas a proteger las fronteras del Imperio Romano a cambio de un subsidio anual, siguiendo así la política que Trajano había adoptado en sus relaciones con el reino bosnio. Sofocó la revuelta de los judíos en Oriente y repobló Cirenaica con el envío de colonias. Tuvo éxito tanto en Mauritania como en Britania, y en ambos países llevó a cabo algunas mejoras importantes en las defensas militares. En Mesopotamia creó algunos estados tapón para que sirvieran de baluartes contra los ataques de Partia...  

Sin embargo, la principal tarea de Adriano fue consolidar los cimientos del Imperio Romano. El hecho de que comenzara por condonar el habitual impuesto de adhesión (aurum coronarium...) a Italia y lo redujera para las provincias,.. el hecho de que a esta primera medida de alivio le siguiera una cancelación general de las deudas con el fisco en Italia y una cancelación parcial de los atrasos de las ciudades provinciales, y (no menos importante) que se prestara una generosa ayuda a las ciudades del Imperio, muestran que la situación general era crítica y requería un alivio inmediato... El remedio de Adriano (para la anarquía y la corrupción de los funcionarios imperiales) fue regular y mejorar la maquinaria burocrática del estado y utilizar para este propósito los servicios de la clase más capaz e inteligente del Imperio, la ecuestre.. La recaudación de impuestos, en la medida en que no la hacían las ciudades, se concentró casi enteramente en la clase ecuestre, en parte como agentes directos del estado, en parte como concesionarios (conductores), estrechamente vigilados y controlados por. funcionarios imperiales... Todas estas reformas... aumentaron la carga de los contribuyentes, pero... eran un mal menor comparadas con la guerra interminable ... 

Adriano fue el primero en darse cuenta de que todas esas medidas eran paliativos... el imperio no estaba lo suficientemente civilizado, es decir, su vida económica no era lo suficientemente progresiva, para soportar la pesada carga de mantenerse como una sola unidad política. Esa fue la razón por la que Adriano, mientras ayudaba y protegía a Italia, abandonó finalmente la idea de restaurar su supremacía sobre el resto del Imperio y dedicó su vida a las provincias... lo que le llevó a realizar repetidas visitas a los rincones más remotos del Imperio... Había una forma y sólo una... desde el punto de vista de los pensadores antiguos, para mejorar la vida provincial... y era mediante una mayor urbanización, mediante la creación constante de nuevos núcleos de vida civilizada y progresiva. Esta creencia y el deseo de basar el ejército en esos elementos civilizados indujeron a Adriano a seguir una política consistente de fomentar la vida urbana en todas las provincias del Imperio... es seguro afirmar que después de Augusto, Claudio, Vespasiano y Trajano, fue el emperador que más hizo por urbanizar el Imperio... 

Ciertos documentos encontrados en Egipto muestran que Adriano transformó parte de la tierra real en posesiones similares a las que se tenían en propiedad... y la intención era, rebajando la renta y garantizando a los arrendatarios la posesión bajo un contrato de larga duración semejante a la posición de un propietario, estimular la energía de los arrendatarios e inducirlos a trabajar más eficientemente la tierra y aumentar la producción. La reforma de Adriano fue efímera y no tuvo efectos duraderos... Viajó (nuevamente) a Egipto en el año 130 y demostró comprender las peculiaridades de la vida egipcia. Ya no estaba dispuesto a embarcarse en reformas radicales. Una serie de malos años había inducido a los campesinos egipcios a pedir una reducción de sus pagos al Estado. Estimulado por un buen año que siguió a los de malas cosechas, Adriano respondió a la solicitud en su peculiar forma a la vez piadosa y sarcástica. Rechaza rotundamente una reducción general: 'el divino Nilo y las leyes de la naturaleza ayudarán a los labradores' - dice-. Sin embargo, hace una concesión y permite que los atrasos de los pagos en dinero se distribuyan en cinco o cuatro o tres años según la situación de la tierra. La mención de los pagos en dinero y una expresión inusual empleada para describir los pagos en general, me llevan a pensar que los labradores que pedían la reducción no eran campesinos sino terratenientes, tal vez el grupo de semiarrendatarios/semidueños creado por las previas reformas de Adriano...   

un tal Mancia, probablemente enviado especial de uno de los emperadores Flavios, no un rico terrateniente de rango senatorial, promulgó una norma, llamado más tarde Lex Manciana, por el cual se daba título de posesiión a quienes desearan sembrar o plantar en suelo virgen en fincas de dominio imperial y público. Mientras los ocupantes cultivaran la tierra, conservaban la posesión jurídica: tenían el ius colendi, sin ningún contrato especial, en las condiciones definidas por la ley. Si habían plantado árboles frutales (u olivos), tenían incluso derecho a hipotecarla y legarla a sus herederos. Si dejaban de cultivarla durante un cierto período de tiempo, la tierra volvía al propietario y se suponía que debía ser cultivada por el agricultor general o contratista del estado. También estaban obligados a domiciliarse en la finca y así convertirse en colonos permanentes en ella...  

Al tiempo que mantuvo las disposiciones principales de la Lex Manciana, Adriano fue más allá en una o dos leyes que trataban de la tierra virgen y la tierra baldías del Estado en África. Quería que más arrendatarios permanentes se establecieran en ellas... por lo que permitió a los ocupantes sembrar y plantar no solo suelo no previamente roturado, sino también las tierras que no hubieran sido cultivadas por los contratistas del Estado durante diez años, y les permitía también plantar el baldío con olivos y árboles frutales. Además, concedió a los cultivadores el derecho a ser considerados arrendatarios, esto es, possessores... lo que les atribuía no sólo el ius colendi sino también el usus proprius tanto de la tierra cultivable como de la huerta, con derecho a transmitirla a sus herederos, siempre que la cultivaran y cumplieran con sus obligaciones para con el dueño y el contratista del estado... En este caso como en otros muchos (mneros, reparto de tierras confiscadas...) Adriano trató de conformar un grupo social de hombres que trabajaran duro y que pudieran formar el núcleo de una futura comunidad, primero un pueblo y más adelante una ciudad...  

... el Imperio debía a Adriano el breve período de tranquilidad y prosperidad que siguió a los difíciles años de Trajano. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la paz no sólo se aseguró con los éxitos diplomáticos de Adriano, sino, ante todo, con las espléndidas victorias de Trajano, que hicieron posible la actividad diplomática de su sucesor y le permitieron contar con la fidelidad y la disciplina del ejército romano.

M. Rostovtzeff, The Social and Economic History of the Roman Empire, Oxford 1958, p 357 ss