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viernes, 28 de junio de 2013

Cuando te anulan todos los acuerdos sociales de varios años y tratas de recomponer la situación

Por María Luisa Delgado
En el BOE de hoy se publica la Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinadas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales. 
Por un lado, se presentan varias escrituras de elevación a público de los acuerdos adoptados en 2011 por la junta general de una sociedad anónima por los que se destituye a determinados administradores, se nombra a un administrador único, se modifican todos los artículos de los estatutos sociales  y se refunden en un nuevo texto y se declara ejecutado el acuerdo adoptado por la misma junta general de reducción y aumento simultáneos del capital social. En tales escrituras se expresa que los acuerdos que se elevan a público tienen como finalidad reconocer en la vida societaria los efectos de una Sentencia que declaró “la nulidad de todas las Juntas Generales de Accionistas de la mercantil «Valecondo, S.A.» celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989, y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas”.
Asimismo, se presentas una certificación expedida por el administrador único en la que se acredita que las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010 no han sido todavía aprobadas por la junta general por no haberse podido celebrar ésta. Además, el 21 de diciembre de 2012 se habían depositado en el Registro Mercantil de Madrid las cuentas anuales abreviadas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 para su calificación conjunta con los anteriores documentos, habiendo quedado rechazado su depósito por considerar que la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.
El registrador deniega la inscripción al considerar que la sociedad se encuentra disuelta de pleno derecho y cancelados todos sus asientos por aplicación de la disposición transitoria sexta de la anterior Ley de Sociedades Anónimas. Los recurrentes consideran que, habiéndose adaptado la sociedad a la exigencia de capital mínimo en 1991 mediante el correspondiente aumento del capital social, no puede entenderse que por el hecho de haber sido declarados nulos todos los acuerdos adoptados por la junta general de 29 de mayo de 1989 y las posteriores (y, por tanto, también los de aumento del capital), la sociedad haya incurrido en la causa de disolución de pleno derecho establecida por la citada disposición transitoria sexta de la Ley de Sociedades Anónimas. La DGRN da razón a los recurrentes porque considera que al haber quedado derogada dicha disposición transitoria sexta, apartado segundo, debe ser objeto de interpretación restrictiva, de manera que debe rechazarse la interpretación expresada en la calificación impugnada en aras del principio de conservación de la empresa.
El segundo de los defectos consiste en que la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2008, 2009 y 2010. Añade que respecto de las cuentas de 2008 el depósito que se realizó quedó sin efecto por haberse declarado nula la junta que las aprobó. Así mismo afirma que las cuentas del 2009 no están depositadas y en cuanto a las cuentas de 2010, aun cuando se ha presentado certificación relativa al hecho de no haber sido aprobadas por la junta general, considera que no puede practicarse la inscripción de dicha certificación “por no figurar inscrito ni poderse inscribir simultáneamente el nombramiento del administrador único que la expide (artículos 11, 109 y 378 del RRM)”.
La DGRN señala que, respecto de las cuentas anuales del ejercicio 2008, el defecto relativo a la falta de depósito de las mismas no puede mantenerse ya que en la junta general cuyos acuerdos se elevan a público mediante el título calificado también se ha acordado ratificar la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios comprendidos entre 1988 y 2008. Por lo que se refiere al depósito de las cuentas del ejercicio de 2009, que ha sido rechazado en el Registro Mercantil de Madrid por no figurar inscrita en el mismo la sociedad, el defecto debe correr la misma suerte que los relativos al traslado de domicilio y al nombramiento de administrador que también son objeto de este recurso. Y lo mismo debe entenderse respecto de la falta de depósito de las cuentas de 2010 por estar relacionado el defecto con dicho nombramiento de administrador.
El registrador considera que no puede inscribirse la modificación de estatutos –con cambio de estructura del órgano de administración– y el consiguiente nombramiento de administrador único por no haberse expresado, con la debida claridad, en los anuncios de convocatoria de la junta los extremos de los estatutos que hayan de modificarse; y por no hacerse constar en el anuncio el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y del informe sobre la misma, así como pedir el envío gratuito de dichos documentos.
En el supuesto de hecho, los anuncios de convocatoria habían recogido el derecho de información del accionista y, en concreto, su facultad de obtener, de forma inmediata y gratuita, la documentación precisa, si bien omitiendo en cuanto a la forma de ejercitarlo, la posibilidad de solicitar el envío gratuito de los documentos o de acceder a su examen en el domicilio. Esta falta formal conllevaría la consideración de que la convocatoria es nula, provocando el rechazo de la inscripción. Sin embargo, la DGRN considera que debe huirse de un exceso de rigorismo formal ya que:  (a) el derecho de información viene recogido en los anuncios de convocatoria; (b) la omisión de dos de los medios de hacerlo efectivo no implica “per se” una privación del mismo pues como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (sentencia de 13 de febrero de 2006); (c) los socios disidentes que hayan deseado impugnar los acuerdos adoptados por la mayoría lo han podido llevar a cabo e incluso han podido solicitar y obtener el mandamiento de publicidad de su acción en el Registro Mercantil; (d) el conjunto de circunstancias señala “a priori” que no ha existido una violación directa de los derechos individuales de los accionistas, sin perjuicio del correspondiente procedimiento judicial que pudiera abrirse para dilucidarlo. Por todo ello, la DGRN indica que debe mantenerse la eficacia del acto jurídico en tanto no recaiga una resolución al respecto, habida cuenta de la especial trascendencia y eficacia que una eventual declaración de nulidad tendría sobre los actos posteriores (artículo 208.2 de la LSC).
También considera el registrador que, al haber sido cancelados los asientos relativos a los aumentos de capital social posteriores a 1989 y haber quedado reducido el capital inscrito a la cantidad de 18.030,36 euros, no puede inscribirse la reducción del capital por un importe de 342.570 euros y un posterior aumento de 45.075 euros, al impedirlo la aplicación del principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 11 del RRM.
La DGRN señala que, una vez que devino firme la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y a pesar de la cancelación de todos los asientos relativos a las juntas celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989 y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas, no puede partirse exclusivamente del capital representado por las “viejas acciones” (el capital social anterior a dicha fecha de referencia estaba formado por las acciones 1 a 300 de 10.000 pesetas de nominal) y considerar como inexistentes las 5.700 “acciones nuevas” que han sido creadas en los nuevos aumentos de capital inscritos en el Registro. Correctamente, la sociedad decide dar cumplimiento a la sentencia tomando por base el último capital inscrito de 360.600 euros. El acuerdo social que instrumenta la regularización consiste entonces en una reducción efectiva de capital con devolución de las aportaciones y amortización de todas las acciones nuevas y, al objeto de alcanzar el mínimo de capital exigido por la Ley para las anónimas, un posterior aumento de capital social mediante aportaciones no dinerarias suscritas y desembolsadas por los únicos socios restantes (los titulares, suscriptores o adquirentes, de las viejas acciones).
Por último, tampoco puede mantenerse el quinto defecto, según el cual no es admisible la existencia de tres votaciones en la junta general por entender el registrador que sólo tienen derecho a voto los que fueran socios en el momento de celebración de dicha junta y, por tanto, deben quedar excluidos de la votación los titulares de acciones creadas mediante los acuerdos de aumento del capital social declarados nulos.
La junta aprobó todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día previstos en el auto de convocatoria y en el anuncio de convocatoria. Cada uno de los referidos acuerdos fue sometido a tres votaciones separadas conforme al procedimiento previsto en el actual artículo 293 de la Ley de Sociedades de Capital para la tutela colectiva de los titulares de clases de acciones frente a un acuerdo social que afecta directa o indirectamente sus derechos. El hecho de que en la votación se hayan distinguido tres grupos (los que eran titulares de acciones el 29 de mayo de 1989; los socios que suscribieron sus acciones con posterioridad, mediante los aumentos de capital declarados nulos; y, el tercero, constituido por unos y otros) no puede constituir un vicio que invalide los acuerdos ahora formalizados si éstos, considerando cada uno de tales grupos separadamente, han sido adoptados con los requisitos legales exigibles. La vía utilizada denota la prudencia con que se intenta regularizar la situación de la sociedad.
Por todo lo anterior, la DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.











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