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lunes, 16 de septiembre de 2013

Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

Nota previa de Jesús Alfaro: Carmen Alonso me ha enviado esta nota en respuesta a la entrada que hice en el blog sobre su artículo en la Revista de Derecho Mercantil. Con gusto y agradecimiento por lo que de consideración hacia mi tiene, la publico. Para que no haya dudas – yo no escribo las entradas de Pedro Letai – reitero que se trata de una contestación de Carmen Alonso a mi entrada del otro día. Y para que tampoco haya dudas, mi entrada era, quizá, feroz con las ideas del artículo recensionado, no con la autora a la que aprecio extraordinariamente.

No va con mi estilo contestar de inmediato, y menos fuera de los cauces estrictamente académicos, a las críticas que un trabajo mío pueda recibir, pero en este caso hago una excepción por dos razones: por lo desaforado de la crítica y por el aprecio intelectual y personal que, al menos hasta leer su escrito, siempre le había tenido a su autor. Bien es cierto que, en el fondo, la auténtica razón es la segunda, pues la primera, por sí sola, a lo que me llevaría es a guardar silencio: los excesos no meren respuesta. Pero el autor en este caso, sí. Por cortesía hacia él le contesto.


En su blog del pasado día 5 de este mes de septiembre, Jesús Alfaro critica mi artículo “La autonomía de la voluntad en la exclusión y separación de socios” publicado en la RDM num. 287, enero-marzo de 2013. Su comentario crítico es muy extenso, lo que quizás debiera halagarme en cuanto síntoma de que concede importancia a mi modesto trabajo. También es muy incisivo, algo habitual, y por supuesto elogiable, en el modo de escribir del autor. Y, por último, completamente descalificador de las tesis que en mi artículo sostengo, actitud descalificadora que también es usual en los comentarios críticos que vierte en su blog. Esta actitud no creo que deba recibir el elogio, sino algo mucho más importante: el agradecimiento de todos los mercantilistas por tener un Censor que, omnisciente e infalible, nos riñe por nuestras torpezas y nos muestra el verdadero camino de la verdad y la vida…del Derecho, del Derecho como él lo concibe, claro está.

Y ahí surge el grave problema que aqueja a todo Censor: que, cual Savonarola, se cree poseedor exclusivo de la verdad sin que nada, ni siquiera los afectos, le detenga en su misión de lanzar anatemas, denunciando los errores en que, a su juicio, los demás incurren. Amicus Plato sed magis amica veritas no es, en principio, mal consejo, siempre que la verdad sea racionalmente accesible, pero sucede que cuando tratamos de Derecho la verdad es algo que es difícil tener en monopolio. De ahí que el Censor jurídico deba acudir, de forma inevitable, para ejercer su ministerio, a una verdad manipulada: para Jesús Alfaro el Derecho es lo que él dice que es, de modo que cuando el Derecho se aparta de lo que él opina, la solución es clara: ese Derecho no vale, o mejor dicho, “no le vale”. Dejando al margen asuntos de detalle, o expresiones que pretenden ser ingeniosas pero que no alcanzan siquiera el rango de ironías (como cuando dice que la autora, esto es, yo, “dispara con obuses de gran calibre”, o cuando asimila un razonamiento mío a los conocidos propósitos del barón de Münchhausen, que, como sabemos, pretendía elevarse del suelo tirándose de sus propios bigotes) y que sólo se explican porque o no me ha leído bien o tergiversa lo que he escrito, el meollo de su crítica descansa sobre una comprensión del Derecho difícilmente aceptable (él dice que la mía es errónea, yo, quizás por la mesura que dan los años, sólo diré que la suya es desacertada): que las normas del Derecho de sociedades son todas dispositivas. El dice del Derecho contractual, pero en la medida en que los derechos y obligaciones de los socios son materia societaria habrá que concluir que se está refiriendo al Derecho de sociedades y no sólo al de contratos. Por lo demás, ello resulta coherente con su visión contractualista, bien conocida, acerca del Derecho societario.

Su tesis es que las normas jurídicas que disciplinan el régimen de las sociedades y más en concreto el del estatuto de los socios son todas dispositivas y que, en consecuencia, lo que en esas materias manda la ley no tiene por qué ser seguido por sus destinatarios. Más aun, parece que ello lo predica de la casi totalidad del Derecho (y no sólo del Derecho privado) en cuanto que el único ejemplo que pone de normas imperativas es el del Derecho Penal. ¡Curiosa manera de entender el Derecho! Me resisto, sin embargo, a creer que Jesús Alfaro piense así, pese a lo que aparenta su escrito, y por ello no voy a incurrir, refiriéndome a él, en el mismo defecto de mala lectura o tergiversación en que él si ha incurrido refiriéndose a mi. A su juicio, y ello si está claro, y no es la primera vez que lo afirma, pues ya lo había sostenido antes en escritos académicos, cuando el legislador establece causas de separación del socio, los estatutos sociales además de poder añadir otras, algo que no niego, pueden también excluir las legales, lo que sí niego por las razones que dí en mi artículo y que se basan en algo a mi juicio muy claro: en que la ley debe ser obedecida. Y en el supuesto que examinamos también es clara la previsión legal (tanto la del art. 346 como la del art. 347, ambos LSC). Por cierto, mi feroz opositor parece despreciar la realidad normativa consistente en que en España, a diferencia de en Alemania, las causas de separación del socio son objeto de reglas legales que las determinan, facultando al mismo tiempo a los estatutos para complementarlas, pero no, obviamente, para eliminarlas. Carecería de sentido que la norma legal ordenara algo que sólo se cumpliría si los destinatarios de la norma lo aceptan. Claro está que puede haberlas, y las hay, normas que no enuncian mandatos, sino facultades, y por lo mismo de libre ejercicio. Pero cuando el legislador establece un determinado régimen, dicho régimen, salvo disposición expresa suya, no puede ser desatendido. Con el razonamiento de Alfaro, si la ley no puede obligar en la materia de que tratamos, la que sobra es la ley, o sólo cabría una ley absurda que reconociera que lo en ella previsto no tiene que ser seguido por sus destinatarios. O una situación jurídica más absurda aún: la de una ley que únicamente vendría a establecer un Derecho supletorio del que establezcan por sí mismos los propios ciudadanos. Por supuesto que nuestro ordenamiento, el de un Estado democrático de Derecho, tiene como una de sus bases el principio general de libertad (reconocido por la propia Constitución en su art. 10.1) pero también resulta incontestable que, en ese ordenamiento, el legislador puede limitar la libertad (si queremos, con otras palabras, la autonomía de la voluntad) para preservar los derechos de terceros o los intereses generales, siempre que lo haga de manera proporcionada. Ni ello invierte el sistema de vinculación negativa de los ciudadanos (personas físicas o jurídicas) a la ley ni ello desplaza el papel central que en Derecho privado desempeña la autonomía de la voluntad. En fin, estas cosas son bien sabidas y no hace falta decir más.

El estado constitucional democrático consiste, entre otras cosas, en “el gobierno de las leyes y no de los hombres” (no es necesario que concrete la autoridad de la cita, pues debe conocerla cualquier jurista mínimamente formado). Por cierto, Jesús Alfaro me reprocha que cuando afirmo que las leyes expresan un deber ser del que no pueden sustraerse los llamados a cumplirlas, yo no cite ninguna autoridad intelectual en qué apoyarme. Me hubiera producido sonrojo apoyar en citas lo comúnmente conocido y generalmente aceptado. Pero en fin, para dejar tranquilo a mi crítico citaré sólo una autoridad, la de Kelsen, cuando reconocía que “el Derecho se destruye si se basa en el axioma: debes si quieres”.

Dejo para el final lo más desacertado de su crítica, el punto en que ésta baja a un nivel que, éste sí, he de llamar, con gran tristeza por mi parte, “deleznable”, y es cuando a los que tenemos una concepción institucional, y no sólo contractual, de la sociedad y de la empresa, y más concretamente a los que no estamos de acuerdo con él en lo que se refiere al problema de la separación de socios, nos tacha de estar deslizándonos en una “pendiente hacia un Derecho de sociedades «norcoreano»”. Este apelativo no vale ni como broma, pues como tal sería de muy mal gusto. Comprenderá mi oponente que, en este punto, no me rebaje a su nivel contestándole. Nunca pude imaginar que por mostrarme en mi artículo, de manera razonable y educada, contraria a sus tesis sobre la materia, esto es, por entablar con él un diálogo académico, recibiese el tipo de respuesta que me ha dedicado. Pese a todo, y no lo puedo remediar, ello no me conduce a retirarle mi afecto intelectual. Solo a aconsejarle mayor mesura en su elogiable tarea de crítico indómito, algo de lo que siempre estamos muy necesitados.

20 comentarios:

Anónimo dijo...

Ya era hora de que alguien le atizara....bien hecho y dicho Carmen!!

Rafael dijo...

Se agradece la respuesta (elegante) de Carmen Alonso, pues hay muchos lectores del blog que discrepan de las formas empleadas por el Prof. Alfaro, quien desde luego tiene una alta autoridad académica, pero en ocasiones le pierde su ligereza sobre el teclado. Es innegable el buen papel de su blog, por supuesto también en la crítica, pero lo es igualmente que a veces desmerece sus aspectos positivos. Se aplaude la crítica, por sana; se lamenta la forma, por innecesaria. Y desde luego es difícil aceptar el dominio sobre la verdad (por cierto, absoluta), particularmente en cuestiones objeto de debate.
Por otra parte, y al igual que expresa Carmen Alonso en referencia a su artículo, también a otros autores se nos ha planteado en ocasiones la duda sobre la lectura correcta, pausada, meditada, por el Prof. Alfaro de algunos de los trabajos por él reseñados, imprescindible para la comprensión adecuada previa a la crítica (dura), cuya falta convierte a ésta a veces en injusta.

Anónimo dijo...

Esto demuestra que hay vida y donde hay vida hay esperanza.
Al leer un blog se sobrentiende, en el lector curioso, una opinión personalísima que tal vez no se vertería del mismo modo en foro académico.

Así que gracias a los dos por hacer ver en el lector curioso el porque de los conceptos y las concepciones.

Anónimo dijo...

¿Por qué la gente en este país se toma tan mal las críticas? ¿Por qué se presupone que hay que decir lo que esperan oír de ti? Ojalá hubiese más académicos como el Prof. Alfaro. Avanzaríamos mucho más en la investigación jurídica.

Anónimo dijo...

Más allá del tono o de las formas, el Prof. Alfaro es un tipo -de lejos- más leído y más listo que la media de los profesores de mercantil. Por eso, generalmente sus críticas son interesantes y útiles para avanzar en esto de la investigación jurídica. La razón se tiene o no se tiene, no se pierde por las formas, otra cosa es que la "ferocidad" dificulte su aceptación, que es cosa distinta. No todas las ideas son igualmente válidas y "respetables", y menos en ámbitos de investigación competitivos: las mejores ganan y se sobreponen a las otras. Más nos valdría dejar a un lado la autocomplacencia y contar con más Alfaros.

Anónimo dijo...

"Más allá del tono o de las formas", el profesor Alfaro es el primero que acepta mal la crítica académica a sus trabajos, como lo evidencia su respuesta (en una entrada de blog) a un artículo (en una importante revista científica) jurídicamente bien construido de una de las más altas autoridades españolas de Derecho Mercantil en la actualidad. "¿Por qué la gente de este país se toma tan mal las críticas?" Ahora va a ser que Alfaro es el mercantilista del S.XXI, y la investigación jurídica avanza gracias a su blog...

Francisco dijo...

Ahora va ser q no se puede criticar a las "más altas autoridades españolas de Derecho Mercantil en la actualidad", que vaya uno a saber quiénes son (seguro q son como las meigas....haberlas haylas), gracias por el blog y por tus posts Jesús Alfaro, un saludo, francisco

Anónimo dijo...

me pregunto: ¿quién dice quiénes son esas "altas autoridades españolas de Derecho Mercantil en la actualidad"?

Anónimo dijo...

Son como los "principios configuradores del tipo" de la LSC, pero seguro que abundan los bodrios, lo q ocurre es q salvo Jesús Alfaro (e incluso él también a veces) hay mucha hipocresía y endogamía en el mundo académico patrio....

Anónimo dijo...

¿Endogamia? ¿No se supone que existe una agencia estatal de evaluación de la calidad y que las plazas de funcionarios (Prof. titulares, Catedráticos) en la Universidad se publican en el BOE siendo un concurso público? Pregunto

Anónimo dijo...

Concursos públicos? Todos amañados de antemano y para el candidato de casa, yo he visto al propio Jesús Alfaro participar sin pestañear en alguno de esos.....

Rogelio Biazzi dijo...

"Anónimo murió de un cólico... oh oh oh" Perdón por el desvarío pero me acordé de una canción... Aunque se poco de Derecho y muy poco de Mercantil, leo mucho el blog de Alfaro porque encuentro análisis interesantes. Por los comentarios, me parece que hay muchos otros que lo leen (no he podido encontrar un método de cálculo de lectores de un post a partir del número de comentarios, pero leo muchos blogs que casi no tienen comentarios). Creo que podría decirse que es un blog muy leído y eso puede ser un proxy de que contiene entradas interesantes. Coincido en que la gente aquí se toma bastante mal las críticas y que los españoles son, generalizando, muy de ofenderse. En fin, pero el comentario era por otra cosa, una tontería. Me llama la atención en este post que algunos aprovechan para meterse con Alfaro y otros lo defienden, pero todos desde el anonimato. De 11 comentarios hay 9 anónimos, un Francisco (según el INE hay 561.332 Franciscos en España) y un Rafael (251.840). Como dije, una tontería. Slds.

Anónimo dijo...

Pero che...., ?cómo vos podes dudar de q Francisco sea? ?no sos argentino?

Gabriel Doménech Pascual dijo...

Es significativo que los únicos que aquí se han identificado son dos catedráticos de la disciplina y dos outsiders (Rogelio y yo). Coincido plenamente con Rogelio en que nos tomamos muy mal las críticas. Pero es que... no estamos acostumbrados a ellas. Ni a efectuarlas ni a recibirlas. Lo cual es muy malo para todos.

Anónimo dijo...

Nadie, ni aquí ni en cualquier otro lugar del planeta, recibiría bien una crítica si ésta aproxima al criticado a Corea del Norte, entre otras lindezas... Basta leer la respuesta de Carmen Alonso para comprender que rebate el contenido de la crítica, no el hecho de la crítica misma.

(No es llamativo que se identifiquen dos catedráticos, y menos para tales comentarios; lo sería que lo hicieran dos doctorandos, dos abogados jóvenes, etc., secundando una u otra postura)

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Perdón, anónimo, pero yo no califico a Carmen Alonso de "norcoreana". Digo que una concepción del derecho de sociedades que restringe desproporcionadamente la libertad contractual es más propia de un país comunista que de un país occidental. Y Corea del Norte es el único país comunista que queda salvo Cuba que está en proceso de liberalización.

Anónimo dijo...

Se le ha olvidado a Ud. Sr. Alfaro, Albania, que la tenemos mucho mas cerca.
Respecto a las criticas, en general, vamos hacia un sistema, en el que las formas los son todo y el fondo no lo mira nadie.
Yo creo que este sistema nos convertirá en imbéciles, pero eso si muy bien educados.

Saludos

Francisco J. Martínez Segovia dijo...

Hasta hace poco no había leído este comentario crítico de Jesús Alfaro al artículo de Carmen Alonso Ledesma.
Debo reconocer que, aunque comparto buena parte de los argumentos de fondo de Alfaro, me resultan de mal gusto, molestas e incómodas algunas de las expresiones empleadas para combatir a la referida autora. Amén de que no creo que el uso de argumentos puramente emocionales añadan lo más mínimo a la solidez del discurso, sino que tan sólo vienen a dificultar el saludable debate entre colegas, incluso si entre éstos existe afecto personal (es algo que en la escuela gironiana, al menos a mí, nos han enseñado muy tempranamente cuando teníamos algunos arrebatos contra el parecer de otros autores).
Ciertamente, no ayudan en nada términos como "disparate", lanzamiento de "obuses" o Derecho sociedades "norcoreano" (máxime teniendo en cuenta que las recientes amenazas de Kim Jong-un de mandar misiles contra el mundo occidental), son términos que nos parecen del todo innecesarios en el debate dogmático, pues sólo suelen producir dos efectos: de un lado, el más que comprensible malestar del sujeto criticado ante el desprecio intelectual que comporta o, de otro lado, el aplauso de aquéllos que fiel, incondicional o fanáticamente siguen al autor que opta por el empleo de ese tipo de expresiones. No estoy ni en un lado ni en otro, para mi fortuna y, confío en seguir ajeno a esas lindes. Me siento cómodo siguiendo la opinión de Jesús Alfaro, que consigue persuadirme de muchas cosas (de ahí que le siga en twitter), pero debo confesar que no me complacen algunas de las formas de su discurso que él sobradamente sabe que no añaden nada a la solidez argumental de sus razonamientos. Pero, por supuesto, es muy libre de seguir haciéndolo cuando lo estime conveniente. El exceso y el defecto siempre son expresión de la subjetividad. Cordialmente,

Francisco J. Martínez Segovia
@fjmsegovia

Francisco J. Martínez Segovia dijo...

Una aclaración tan sólo: se halla implícito en mi comentario anterior algo que, para que no quede duda alguna, haré patente ahora. A saber:

Que no comparta en relación con el tema abordado algunos puntos de vista de Carmen Alonso no significa, en modo alguno, que no la considere como una gran jurista, de cuyo magisterio siempre me he beneficiado desde los inicios de mi carrera universitaria. Ella es un autoridad actual en nuestro Derecho de sociedades y, en general, asimismo en el resto de ramas del Derecho mercantil. No en vano es desde hace tiempo miembro de la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación, donde como es conocido se le han encomendado tareas de gran trascendencia en estas materias.

Y sobre las discrepancias con Jesús Alfaro, debe reconocerse que la posición mantenida por Carmen Alonso no es minoritaria ni insólita en nuestra doctrina (como quizá podría deducirse de una lectura apresurada de la crítica de Jesús Alfaro), sino que se sitúa entre muchos autores que mantienen ese mismo punto de vista.
Es un tema que es objeto de vivo debate entre la dogmática y que, por ende, responde a distintas posiciones de política jurídica. Sin más. No estamos en un terreno de cosas con certeza absoluta, sino entre aquellas inciertas o aún abiertas (a pesar de la opinión que respectivamente se tenga del parecer contrario). Una buena muestra de ello es el proyecto de Código Mercantil, que acoge la posición de Carmen Alonso.
Yo, en este tema, me hallo más próximo --sin coincidir plenamente-- con la posición de Jesús Alfaro que con la de Carmen Alonso, pero ello no quita para reconocer que la posición de la autora entra dentro de lo razonable y no se halla, en modo alguno, en el ámbito de lo disparatado ni de lo arbitrario, como se apunta en la crítica de Jesús Alfaro. Cordialmente.

Francisco J. Martínez Segovia
@fjmsegovia

Anónimo dijo...

He de confesar que con los años algunos de los partidarios del análisis económico del Derecho o d la tesis contractualista se me antojan familiarmente parecidos a los sofistas en la caricatura de Platón/Sócrates. A saber: tipos amenos para pasar con ellos tardes de lluvia en la taberna del agora siempre que les pagues la merienda, zascandilones, muy aficionados a las perras, poco partidarios de las verdades inmutables salvo las suyas, dados a la crítica ad hominem, barrocos en la ingeniería dialéctica, presuntuosos en su cosmopolitismo, poco partidarios de la defensa honrada de los valores de la tradición y de la polis, amigos de espartanos y de los medas, aborrecedores de lo doméstico, partidarios de escandalizar por escandalizar ...aunque personalmente no sean viciosos, maniqueos, descreidos, a veces traidorzuelos, escasamente belicosos salvo para defender sus honorarios (la pedagogía del sofista se paga cara), partidarios de cicuta para los socráticos, enfants terribles avant la lettre, volubles en lo personal y en lo político, dados a la juerga de la polémica fácil aunque conduzca al ostracismo de otros, a la derrota de la polis o a negar a los dioses de los pratres, efervescentes con los que considran menores en intelecto, negadores del mundo de las ideas, partidarios de una lógica que niega que nada pueda ser y no ser al mismo tiempo, facedores de falacias y cuentistas de aporías con tortugas, flechas y aquiles de opereta, amigos de Alcíbiades por lo peor de su carácter y vicios y su sumisión a los tiranos y enemigos, alcahuetes de ideas ajenas ...


Quede claro que me entretengo y admiro al entrañable autor del blog.

Luis Fernández del pozo

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