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jueves, 19 de septiembre de 2013

El marco de las relaciones sociales y el Derecho

 

Taboo Trade-offs. Fiske/Tetlock

Algunas de las normas constitutivas del Derecho Privado son las que se refieren a los límites a la autonomía privada. Desde la prohibición de las vinculaciones perpetuas o excesivamente opresivas o la prohibición de traficar con cosas situadas “fuera del comercio” (órganos humanos, drogas…) hasta la prohibición de los cárteles, pasando por la prohibición de los contratos usurarios o la inexigibilidad de las deudas derivadas del juego o los pactos leoninos. El artículo 1255 CC dice que los particulares pueden pactar lo que quieran siempre que sus pactos no sean contrarios a la “Ley, la moral o el orden público”. Es raro encontrar una sentencia que aplique este precepto y funde la nulidad de un contrato en que es contrario a la moral. Sobre todo, reciente, ya que en sociedades moralmente plurales como las modernas, será muy extraño que el legislador no haya recogido ya expresamente en una norma imperativa los acuerdos entre particulares que considera intolerables teniendo en cuenta los valores recogidos en la Constitución. Los juristas no hemos aprovechado los trabajos de otros científicos sociales (o científicos, a secas) en el análisis de estas categorías. Veremos que tampoco lo hemos hecho respecto de los problemas más difíciles de interpretación e integración de los contratos.

Fiske ha elaborado, en varios trabajos, cuatro categorías o “estructuras de las relaciones sociales” que pueden ser útiles para explicar los grupos de casos en los que los Derechos de todo el mundo aplican normas como el art. 1255 CC. La idea central es que uno no puede trasgredir los límites del marco en el que una transacción o decisión social (a dos, o en el seno de un grupo de personas) es adoptada. O a setas, o a Rolex, que decía el chiste. Mezclar las esferas nos hace incomprensibles los términos y la Justicia o razonabilidad de la transacción o decisión y provoca conflictos en el seno de un grupo y ansiedad – indignación moral – en los individuos.

Communal Sharing, Authority Ranking, Equality Matching & Market Pricing
En un mundo en el que la vida de los individuos es principalmente comunitaria (la de nuestros antepasados cazadores-recolectores, por ejemplo), la cobertura de las necesidades físicas (alimentación y el vestido) y emocionales (necesidad de comunicarnos) se obtiene del grupo y como consecuencia de pertenecer a un grupo. Por tanto, las relaciones entre los individuos se han de basar, primordialmente, en el criterio de repartir y compartir. Todos contribuyen a producir los bienes (materiales y emocionales) que se reparten sin que se proceda a una valoración y comparación del valor de cada uno de ellos. El “contrato” que articula las relaciones es el de sociedad y los bienes se poseen proindiviso hasta que se produce el reparto que se realiza de acuerdo con las necesidades de cada uno. El reparto, además, solo se produce cuando es necesario el reparto para que los individuos puedan disfrutar de los bienes correspondientes. Las decisiones son colectivas y se adoptan por consenso.
Las relaciones pueden ser jerárquicas si la asignación de derechos sobre los bienes – el reparto o la distribución – se realiza de acuerdo con un orden determinado, esto es, atribuyendo preferencias a determinados sujetos y delegando en determinados sujetos la decisión.
Además, las relaciones pueden organizarse con arreglo al criterio de la reciprocidad. Si alguien entrega algo, recibe algo semejante (“equilibrar una interacción”). En fin, la reciprocidad se convierte en precios de mercado cuando los individuos toman sus decisiones en las que tratan de maximizar su utilidad combinando las cantidades y el valor atribuido a los bienes.
Estos cuatro modelos o estructuras de las relaciones sociales se utillizan, según se ha expuesto, tanto para asignar bienes y derechos como para organizar la toma de decisiones en un grupo a partir de la voluntad/preferencias de sus miembros: consenso colectivo, voluntad del líder o delegado (la regla moral es “haz lo que diga el jefe”, “imita la conducta de tu superior”), participación en elecciones – un hombre, un voto – o decisiones individuales tras análisis coste/beneficio y equilibrio entre oferta y demanda.
Los grupos tienden a separar los distintos ámbitos de la vida y tomar las decisiones o asignar los bienes en dichos ámbitos de acuerdo con alguno de los sistemas. Cuanto mayor sea el consenso al respecto – qué sistema de relaciones determina las decisiones o la asignación – menor la conflictividad y menos ansiedad en los individuos. Lo que no hay es reglas que permitan decidir conforme a que sistema de relación social se ha de asignar o distribuir un determinado bien o se ha de tomar una decisión colectiva. Como consecuencia, se producen conflictos en el grupo (ausencia de regla) o en el individuo (ansiedad).
Estos cuatro modelos están inspirados en las categorías de legitimación del poder de Weber. Cuándo y cómo se aplica cada uno de estos modelos de relación depende de las llamadas
Reglas de implementación
Cuando los individuos tienen que decidir cómo implementar cada uno de los modelos de relación, la comunicación conduce a unas pocas alternativas fundadas ideológicamente (las ideologías proporcionan el marco en el que pensamos sobre los problemas y la ideología vence a la racionalidad (“the pressure to form group-congruent beliefs will often dominate whatever incentives individuals have to “get the right answer” from an empirical standpoint”) ; el recurso a la analogía es directo (¿qué usos o prácticas hemos aplicado en casos parecidos que se nos hayan planteado antes?) y las decisiones serán coherentes con el modelo en el cual se adoptan.
En cuanto estructuras coherentes internamente, cada uno de las cuatro permite asignar bienes o tomar decisiones con relativa facilidad dentro de cada una de ellas, esto es, elegir a relativo bajo coste. Y cada una de ellas se diferencia de las demás en términos de cómo se plantean las alternativas. Empezando por el más simple, en el caso del reparto comunitario, el único criterio relevante de distinción es la pertenencia al grupo. En el caso de los sistemas jerárquicos, las decisiones responden al criterio jerárquico (el que las toma está en una posición superior en la escala. En los sistemas basados en la reprocidad, lo relevante es la comparación entre los dos términos de lo que tiene que ser una ecuación, esto es, una relación equilibrada. Y, en el caso de la utilización del mercado, las comparaciones son más complejas porque se utiliza ratios (las cantidades de cada bien se miden en cantidades de otros bienes)

Relaciones entre las estructuras de la vida social
En un mundo de vida comunitaria como la de nuestros primitivos ancestros, las relaciones sociales se organizan de acuerdo con los tres primeros esquemas. Los miembros de la banda de cazadores-recolectores contribuyen a la supervivencia del grupo y reparten entre sí lo cazado o recolectado de acuerdo con las necesidades de cada uno. Las decisiones son colectivas a través de técnicas de “construcción de consensos” tales como el cotilleo y las habladurías sobre el comportamiento de los demás miembros.
Además, utilizan en cierto nivel la jerarquización (reputación y “premio” en las posibilidades de apareamiento y de más bienes privados) para premiar a los que más contribuyen al fin común que son más reputados y tienen mejores opciones para elegir pareja o parejas.
La reciprocidad es la regla como mecanismo de reparación de los daños causados por unos miembros del grupo a otros. El recurso a precios está ausente en estos grupos. Solo se utiliza con extraños al grupo en las raras ocasiones en que se interactúa con extraños. En una sociedad así, hay muy pocas cosas que “tengan precio”. La inmensa mayoría, son inapreciables en el sentido de que “no tienen precio”.
Con la formación de sociedades humanas más complejas (tribus, jefaturas, imperios…) la utilización de los precios para valorar las cosas se generaliza y se utiliza para la provisión de bienes que no se autoproducen sino que se obtienen mediante el intercambio, pero no se generaliza hasta el punto de que su uso se extienda a bienes a los que se aplicaban los otros tres sistemas descritos. Es tabú comparar valores (cuánto vale que mi niña esté conmigo y no trabajando como esclava en el templo) porque no queremos atribuir una valoración a un bien en términos de renuncia o sacrificio de otro bien. No queremos optar porque supone asignar un valor monetario (es decir, en bienes que puedo comprar) a cosas que no son divisibles (ser un buen padre, ser un buen amigo o ser un buen ciudadano) en el sentido de que su valor no se determina por comparación con otros bienes. Desde el momento en que dividimos la cuestión (¿soy un padre de 7 si sacrifico el bienestar de mi hija sólo a cambio de grandes riquezas y soy un padre de 1 si lo sacrifico por un plato de lentejas y soy un padre de 9 si lo hago para salvar la vida de otro hijo?):
“… comparar es destruir. Simplemente hacer explícita la posibilidad de que se realicen ciertas elecciones debilita, corrompe y degrada la condición moral del sujeto. Una transacción social o una comparación mental es tabú cuando hacerla viola las intuiciones normativas más profundas sobre la integridad o incluso la santidad de ciertas relaciones y los valores político-morales que derivamos de tales relaciones”… todas las acciones tienen precios o costes de oportunidad en forma de las acciones alternativas que quedan imposibilitadas. Hacemos tales elecciones constantemente, pero hacer la elección explícita puede perjudicar las relaciones sobre las que se efectúa la comparación”.
¿Cuándo nos indignamos porque se está infringiendo un tabú?
Cuando la elección requiere atribuir un determinado valor a un bien cuya asignación o intercambio están gobernados por un determinado sistema de relación social en términos de otro de ellos. Veamos los ejemplos de transgresión que expone Fiske
“Imagine que su pareja le dice: “Quiero más besos. Duplicaré el número de abrazos si tú duplicas el número de besos”. O que su pareja le ofrece lo siguiente “Te sonreiré cinco veces si me das la mano, dos” ¿Cómo reaccionaria Vd? Besos, abrazos, sonrisas, y coger de la mano son expresiones de amor, lo reflejan y el amor se manifiesta a través de ellos, hasta que se empieza a hacer razonamientos en términos de valor relativo de cada uno de ellos en relación con los demás. Intercambiar besos, abrazos etc asignándoles “precios” y poniéndolos en esas relaciones unos con otros destruye su significado. Si alguien lleva a su enamorada a un restaurante y, a los postres, le dice al oído: ¡qué comida tan estupenda!, Me debes tres coitos! No suena muy romántico. El que así actúa infringe las reglas constitutivas del enamoramiento según el canon occidental. Al utilizar los términos de una transacción de mercado, poniendo precios (valor de algo en términos de otro bien), ha convertido una relación amorosa en la relación entre una prostituta y su cliente
El siguiente se refiere al sistema de relación basado en asignar o reasignar bienes o derechos sobre la base de que la relación tiene que estar equilibrada. Asegurar el carácter equilibrado impide plantear la determinación de lo que corresponde a cada uno en términos de precios de mercado, esto es, pretendiendo aplicar a la relación interna los términos que serían aplicable si la relación tuviera lugar entre extraños en un contexto de mercado. Los países mediterráneos recurren a esta estructura de relaciones sociales en muchos ámbitos extrajurídicos, tales como las cuadrillas o pandillas de amigos que quedan, cotidianamente, para tomar una cerveza tras el trabajo. Las cañas de vino o cerveza no se pagan “a escote” (o, a lo mejor sí, pero en tal caso no paga cada uno lo que ha consumido, sino que todos pagan una parte igual a la de los demás), sino que cada día paga uno. No hay reglas establecidas sobre cuándo le toca pagar a cada uno. La relación, sin embargo, tiene que estar equilibrada. Y, en el largo plazo, todos han de haber pagado más o menos un número de veces semejantes. Si la relación no se equilibra a medio o largo plazo, el “gorrón” acabará siendo expulsado de la cuadrilla o el “pagafantas” o “pringado” que acaba pagando en exceso, abandonará la cuadrilla (salvo que haya generado una dependencia del grupo, sea más rico que los demás y estar con sus amigos le compense). En un restaurante español es muy extraño que la cuenta venga dividida a la mesa. En Alemania, sin embargo, la camarera pregunta generalmente si los comensales van a pagar la cuenta “juntos o por separado” (Zusammen oder getrennt?).
Si aparece uno nuevo que pretende sumarse a la cuadrilla, sería muy extraño – incomprensible para los actuales miembros – que el nuevo planteara su adhesión en los siguientes términos:
como yo siempre bebo cerveza y nunca bebo vino y he visto que aquí, algunos piden siempre un reserva y nunca un vino del año, creo que, en lugar de pagar uno de cada cinco días (que es el resultado a largo plazo en una pandilla de cinco), yo creo que es justo que yo solo pague una de cada diez rondas.
Dice Fiske que, semejante proposición, habría de sonar a los demás “torpe y egoísta” pero, sobre todo, incomprensible porque supone plantear la relación en unos términos extraños a ese tipo de relación.
La propuesta del nuevo es, sobre todo, difícil de valorar para los demás. ¿Por qué? Porque eleva exponencialmente los costes para los demás de decidir sobre su continuidad en la relación (la satisfacción que me produce tener esa cuadrilla) y sobre el “beneficio” que extraen o pueden extraer de la relación en los términos planteados por el nuevo. Los beneficios de esa relación derivan de la satisfacción de charlar con amigos sobre lo sucedido en el día, de ingerir cantidades moderadas de alcohol, hacer unas risas etc. El coste económico – en términos de renuncia a otras actividades o a otros bienes – es previsible (más o menos, lo que yo me beba) y es un asunto “menor” en el valor de la relación entre los miembros de la cuadrilla.
Pero, además, obliga a reaccionar en los mismos términos que el planteamiento. A continuación, uno de los miembros antiguos podrá objetar que él no acude todos los días pero que paga uno de cada cinco y otro podrá añadir que otro se toma sistemáticamente una segunda caña de vino mientras que los demás solo toman una y un tercero podrá decir que él sólo bebe cerveza sin alcohol y acompaña a los demás a sus casas porque es el único que puede conducir legalmente muchos de los días que la cuadrilla hace una ronda excesivamente prolongada. Como dice Fiske, el planteamiento del nuevo será considerado, por los demás “impertinente, incomprensible y, de alguna forma, ofensivo” porque es incompatible con las “reglas constitutivas” de una cuadrilla.
Al convertir la relación en una relación de mercado en sentido estricto (“los precios de mercado facilitan la comparación de carritos compuestos de cantidades distintas de mercancías distintas, lo que no sucede en los otros modelos”), esto es, al (juridificar) mercantilizar la relación, el nuevo miembro de la cuadrilla está infringiendo las reglas que “constituyen” la cuadrilla.
Si la cuadrilla se divide en dos facciones antagonistas, “no hay un algoritmo simple que me permita elegir entre las dos” atribuyendo valores relativos de la amistad de cada uno de los miembros de las facciones en términos del valor de la amistad con cada uno de los demás atendiendo a las características del individuo, su cariño hacia mí, todas sus características personales incluyendo, por ejemplo, la probabilidad de que en el futuro se enfade conmigo o se vaya a vivir a otra ciudad.
Ese juicio hiperracional es el que se realiza en las relaciones de mercado o jurídicamente vinculantes. No en relaciones que se estructuran conforme a criterios de reciprocidad o equilibrio. Y hacer tal juicio no causa ansiedad cuando alguien decide si comprar una lavadora de una marca o de otra o si le conviene más ir en avión o en tren a Barcelona. Porque los términos en los que la decisión ha de adoptarse permiten las comparaciones de utilidad de las alternativas utilizando ratios (p. ej., compensar la mayor lentitud del tren con la mayor comodidad o el menor coste del taxi o los menores costes de seguridad). Pero tener que optar por una facción de la cuadrilla o rechazar o aceptar a un nuevo miembros, sí produce ansiedad.
En otra entrada explicamos un famoso experimento titulado “Multas por llegar tarde a la guardería”. Creemos que es un buen ejemplo de cómo el establecimiento de multas a los padres por llegar tarde a recoger sus hijos de la guardería por parte de su directora alteró el marco o estructura de la relación social que pasó de ser una relación de favor a ser una relación jurídica. La relación se mercantilizó.
Ejemplos semejantes pueden realizarse respecto de las relaciones sociales que se organizan en términos de ranking de autoridad (¿se imaginan que el número de la Guardia Civil pretendiera negociar el número de multas con su teniente o la hora a la que pasará a recoger a su sargento por las mañanas?) o en relaciones sociales que se organizan en términos de precios de mercado (¿se imaginan que alguien llegara a El Corte Inglés y, como es amigo de uno de los dependientes pretendiera que éste le regalara el frigorífico o el traje porque le echamos una mano en el pasado cuando trataba de encontrar una plaza para su hijo en una guardería?)
En función de las características de la sociedad, el mercado tendrá más o menos espacio. Por ejemplo, resulta sorprendente, en relación con el matrimonio homosexual, que los países europeos acepten éste con mucha menos oposición social que en los EE.UU. y, sin embargo, en los EE.UU., se pongan muchos menos obstáculos a la adopción por parejas homosexuales o se admita la validez de los contratos de “vientres de alquiler” que tienden a considerarse repugnantes en Europa. Por no hablar de la actitud ante el aborto.

Este planteamiento tiene interés para los juristas en múltiples planos y discusiones.
En el plano de la interpretación e integración de los contratos, especialmente, de contratos complejos como el de sociedad, por ejemplo. Como hemos dicho en alguna ocasión, el contrato de sociedad es el contrato incompleto por excelencia y, aunque es una transacción de mercado, en la que se espera que las partes realicen un cálculo coste-beneficio y determinen, mediante comparación de alternativas, si les conviene ser socio y las condiciones de su participación, es también una transacción que se realiza, a menudo, entre sujetos que están vinculados por lazos que se estructuran en términos de “communal sharing” o de equality matching. Los manuales de Derecho de Sociedades están llenos de referencias a estas relaciones en las sociedades de personas y en las sociedades capitalistas pero cerradas como es, típicamente, la sociedad limitada. Cuando las circunstancias que rodearon la celebración del contrato de sociedad cambian significativamente (el socio que se encargaba de la labor comercial se harta de visitar clientes; el que gestionaba la compañía se casa y su cónyuge quiere intervenir en los asuntos sociales o uno de los socios quiere que su hijo, que ha terminado la carrera, sea contratado por la sociedad; el pater familias muere y reparte las acciones por igual entre los hijos y se forman coaliciones entre éstos), los socios tienden a “reevaluar” los costes y beneficios de su participación en la sociedad y, en función de este nuevo cálculo, querrán reequilibrar la relación para que ésta se adapte a las nuevas circunstancias. Los que tienen la mayoría están en condiciones de imponer esta “reevaluación” a los que han devenido minoritarios. Los jueces, en general, serán reacios a resolver la cuestión en términos jurídicos y desestimarán este tipo de demandas.
Además, este tipo de planteamientos parece más convincente que el de hablar de “mercados nocivos”. No se trata tanto de que determinadas transacciones o relaciones estén prohibidas, sino que, a menudo, resulta destructivo organizarlas como transacciones de mercado en lugar de transacciones comunitarias, jerárquicas o fundadas en la reciprocidad.
De modo que, en muchas ocasiones, la prohibición de esas transacciones no es la consecuencia jurídica apropiada. Basta, por ejemplo, con hacer la transacción non enforceable – obligaciones naturales – como ocurre con las deudas de juego, u ordenar la aplicación de la regla in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis art. 1305 ss CC, o dar un derecho al obligado por semejante transacción a arrepentirse (como ocurre con las prácticas de marketing excesivamente agresivo o que explota los sentimientos o debilidades humanas) o decretar la nulidad parcial de la transacción (como ocurre con los contratos usurarios, en los que la víctima no ha de pagar intereses pero ha de devolver el capital prestado, o impedir la ejecución específica o in natura, como ocurre en las obligaciones de hacer personalísimas (nemo ad factum cogi potest). Esta variedad en las respuestas posibles del Derecho, que van desde la sanción penal al que las realiza a la plena validez del acuerdo, refleja la flexibilidad y sofisticación – en el buen sentido de la palabra – del sistema jurídico para dar respuesta a las necesidades de cooperación y de resolución de conflicto de los seres humanos y aquí.
Y los conflictos entre los cuatro tipos de sistemas dan mucho juego al cine y a la literatura porque los dilemas de los protagonistas implican, normalmente, hacer prevalecer relaciones que están “organizadas” conforme a distintos sistemas (el amor a la familia vs. cumplimiento del deber; la lealtad al amigo vs el cumplimiento de la ley; relaciones sexuales entre jefes y subordinados…).

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