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miércoles, 7 de mayo de 2014

La irregularidad de las sociedades mercantiles y la sociedad en formación (I)

Lo que sigue está basado en los trabajos de C. Paz-Ares y Maribel Sáez a partir de los de Girón


Fuente

1.- El problema de las sociedades irregulares


El art. 119 C de C dispone que las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública (de modo que la intervención de un Notario es imprescindible) e inscribirse en el Registro Mercantil[1]. La experiencia enseña que estas formalidades se cumplen normalmente en el sector de las sociedades de capitales y anormalmente en el sector de las sociedades de personas. La gran mayoría de las sociedades mercantiles de personas son, en efecto, sociedades irregulares.

En sentido propio, la irregularidad no es un problema de forma, sino de publicidad. El contrato de sociedad mercantil que no se haya documentado en escritura pública no es irregular por faltarle la forma, sino por faltarle la inscripción en el Registro Mercantil, ya que, de acuerdo con el principio registral de titulación pública (art. 5 RRM), sólo los documentos públicos y oficiales tienen acceso al Registro Mercantil. Se trata, pues, de determinar qué efectos hay que anudar a la falta de inscripción: sociedad irregular es sociedad no inscrita.

Así planteado el problema, las soluciones han de ser en alguna medida distintas para las sociedades de personas, en las que la inscripción es declarativa, y las sociedades de capitales (anónimas y limitadas fundamentalmente) respecto de las cuales la inscripción es constitutiva (no hay sociedad anónima o limitada sin inscripción). Son muy pocos los casos en los que los socios otorgan la escritura pública notarial que contiene los estatutos sociales de una sociedad anónima o limitada y no inscriben en el Registro Mercantil dicha escritura. Por tanto, las sociedades anónimas o limitadas no inscritas son, normalmente, sociedades en formación.


2.- La personalidad jurídica de la sociedad irregular

La doctrina tradicional sostenía que la sociedad no inscrita carece de personalidad jurídica. El meollo de la argumentación puede resumirse así: si la sociedad no se ha inscrito como prescribe el art. 119 I C de C, no puede reputarse “constituida con arreglo a las disposiciones de este Código” (art. 116 I C de C in fine) y, por consiguiente, no puede reconocérsele personalidad jurídica (arg. ex art. 116 II a contrario en cuanto establece que “una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”). Con dos consecuencias: la nulidad de todos los contratos celebrados por la sociedad con terceros (arg. ex art. 118 C de C a contrario) y la responsabilidad de los gestores[2] (art. 120 C de C).

Este planteamiento es inaceptable, porque favorece a quienes se trataba de sancionar (a los socios que omitieron la inscripción) y perjudica a quienes se trata de tutelar (a los terceros que contratan con la sociedad no inscrita). A los acreedores sociales se les presta, en efecto, un flaco servicio. La negación de personalidad jurídica a la sociedad irregular, en la medida en que cierra el paso a la formación de un patrimonio separado, impide que los acreedores de la sociedad puedan satisfacer sus pretensiones con cargo a los bienes sociales de modo preferente respecto de los acreedores de los socios. La declaración de nulidad de los contratos celebrados en nombre de la sociedad, en la medida en que exime de responsabilidad contractual (o extracontractual) a la sociedad y, consiguientemente, a los socios, deja también a los terceros en una posición de franca desventaja, ya que sólo podrán dirigir sus reclamaciones frente a los gestores que hayan actuado.

La conclusión correcta es la contraria: las sociedades irregulares tienen personalidad jurídica, o mejor, adquisición de personalidad jurídica y el carácter irregular no tienen que ver entre sí. Esta conclusión se apoya en los principios generales (la personalidad jurídica nace por voluntad de los socios de actuar conjuntamente en el tráfico y de constituir un patrimonio separado) como demuestra claramente el art. 1669 CC, que no hace referencia alguna, para otorgar la personalidad jurídica, ni a la escritura ni a la inscripción registral -imposible, por lo demás, para las sociedades civiles-. Se apoya además en lo establecido, por un lado en el artículo 116 II del Código de Comercio, que afirma que la sociedad mercantil, “una vez constituida”, “tendrá personalidad jurídica”, lo que demuestra que la constitución de la sociedad es un prius respecto de su formalización -escritura pública- y publicación -inscripción- y, por otro, en el artículo 39 LSC. Esta disposición, al ordenar la aplicación a la sociedad anónima irregular de la normativa reguladora de la sociedad colectiva y, en su caso, de la sociedad civil, ha venido a reconocer, en efecto, que la sociedad no inscrita es una sociedad personificada, pues de lo contrario difícilmente podrían resultar de aplicación las normas de la sociedad colectiva sobre las relaciones externas, que son aquellas cuya aplicación ha tratado primordialmente de asegurar el legislador con vistas a una mayor protección de terceros. No menos significativos son los artículos 1 y 22.1 LAIE – recuérdese que la Agrupación de Interés Económico es un tipo societario muy próximo a la colectiva – que no condicionan a ningún requisito de publicidad la concesión de personalidad jurídica[3].


3.- El régimen de la sociedad irregular


Consecuentemente, los contratos celebrados por la sociedad no inscrita o irregular son válidos. El único problema que suscitan es el de la aplicación del principio de publicidad material negativa del Registro mercantil (art. 21 C de c). Como la sociedad no está inscrita, los pactos sociales que debiendo haber sido inscritos no lo han sido no perjudican a los terceros de buena fe. Pero esta cuestión no afecta a la validez de los contratos celebrados por la sociedad con terceros, por la sencilla razón de que el tercero admitió la existencia de la sociedad (porque contrató con ella) por lo que nunca podría ser considerado de buena fe (ignorante de la existencia de la sociedad). Lo que no será oponible al tercero es el contenido del contrato de sociedad irregular, es decir, los pactos a los que hubieran llegado los socios. En efecto, el tercero tiene derecho a confiar en que la sociedad -irregular- con la que ha contratado es tal como resulta de aplicar las normas legales (supletoriamente) aplicables. Por ejemplo, si los socios han establecido en el contrato de sociedad que la representación de la misma frente a terceros corresponde en exclusiva a un socio (derogando la regla legal que atribuye el poder de representación a cualquier socio) o exigen la firma de dos socios para vincular a la sociedad en contratos de cierta cuantía económica, el tercero que contrató con otro socio que actuaba en nombre de la sociedad podrá ignorar tal pacto y exigir el cumplimiento del contrato aunque la sociedad alegue ahora que el socio con el que contrató carecía de poder de representación de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos no inscritos.

En sentido estricto, los pactos sociales no son oponibles a terceros ni aunque estén inscritos en el registro mercantil, con carácter general. La oponibilidad a terceros de un pacto concreto, esto es, que perjudique al tercero, sólo puede predicarse de aquellas disposiciones estatutarias que el legislador considera expresamente como tales. Y, para su delimitación, hay que tener en cuenta cuál es la función de la publicidad registral. Si ésta se limita a permitir la identificación a bajo coste de las personas jurídicas y de los individuos que pueden obligar a las sociedades en el tráfico, sólo las reglas estatutarias sobre el ejercicio del poder de representación serán oponibles a terceros. Además, pero sólo en relación con los futuros socios, las reglas sobre transmisión de las partes de socio. El resto de las cláusulas estatutarias típicamente incluidas en el contrato social no tienen efectos fuera del círculo de los socios. La publicidad registral no proporciona información ni acerca del círculo de socios – las transmisiones de participaciones o acciones de sociedades limitadas o anónimas no se reflejan en el registro – ni acerca de los activos que constituyen el patrimonio social en cada momento.

Así pues, el régimen de las sociedades irregulares consiste en que las sociedades no inscritas no pueden oponer a terceros de buena fe aquellas cláusulas del contrato social que contengan una alteración del derecho dispositivo, puesto que tales cláusulas no gozan de publicidad legal. El problema de la sociedad irregular no es pues el problema de la sociedad no inscrita, sino el problema de las cláusulas no inscritas. Es claro, en consecuencia, que los contratos celebrados por la sociedad con terceros son válidos; lo único que sucede es que, en las relaciones creadas entre la sociedad y el tercero, la irregularidad determina la inoponibilidad de las cláusulas del contrato social que modifiquen el régimen legal[4].


4.- La responsabilidad solidaria de los administradores/actuantes


La tercera pieza de la doctrina de las sociedades irregulares es la responsabilidad solidaria de los gestores: aquellas personas que hubieran actuado en nombre de la sociedad responden junto a la sociedad de los actos realizados en su nombre (art. 120 C de C; 9.1 LCoop; 36 LSC y 7.2 LAIE). La justificación de esta responsabilidad añadida se encuentra en que el ordenamiento presume que existe un riesgo añadido al contratar con una sociedad no inscrita, riesgo derivado de la ausencia de publicidad registral por lo que, en garantía de los terceros añade un responsable al patrimonio social. El fundamento de esta responsabilidad de los actuantes cumulativa a la de la sociedad se ha oscurecido con el reconocimiento generalizado de personalidad jurídica a las sociedades irregulares que significa que hay un patrimonio que puede atacar el que contrata con alguien que dice actuar en nombre de una sociedad no inscrita.

La responsabilidad del actuante no es una responsabilidad por apariencia[5] y, por lo tanto, es independiente de que el tercero supiera o no que se trataba de una sociedad irregular; es una responsabilidad accesoria respecto de la de la sociedad y semejante a la de un fiador, de manera que es dependiente en su alcance, extensión y vicisitudes de la responsabilidad de la sociedad. El actuante podrá utilizar todas las excepciones de las que disponga la sociedad etc.

Según un sector de la doctrina, no es una responsabilidad específica, sino indemnizatoria en el sentido de que el actuante sólo puede ser obligado a pagar una cantidad de dinero pero no a cumplir el contrato por él celebrado en nombre de la sociedad. La razón se encuentra en que, si hay algo claro, es que el actuante no estaba asumiendo una deuda como propia cuando contrató y, dado que es cumulativa con la responsabilidad de la sociedad, el tercero puede obtener el cumplimiento in natura de la propia sociedad. El acreedor ha de dirigirse, en primer lugar, contra el patrimonio social y, si tal ataque es infructuoso, contra el actuante. Es una responsabilidad solidaria de todos los actuantes.

Girón, Perdices y Pantaleón piensan de otra manera. Si la responsabilidad del actuante es semejante a la del fiador solidario y tiene que ver más con la de un falsus procurator, el art. 120 C de c podría explicarse como la pérdida del beneficio de excusión por parte del socio-actuante, de modo que la responsabilidad sería solidaria con la sociedad frente a la subsidiaria de los demás socios no actuantes y la responsabilidad del actuante no sería indemnizatoria sino específica, como la del fiador solidario (ver los comentarios)


[1] Una vez inscrita, se publican en el BORM “los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen” (art. 35 LSC), envío que corre a cargo del Registrador. Los datos de la escritura de constitución que son objeto de publicación se encuentran establecidos en el art. 387 RRM e incluyen la identificación de la sociedad, su capital, la actividad a la que se dedica, su duración y la identificación de los administradores. Por tanto, los estatutos sociales no son objeto de publicación en el BORME. Sin embargo, de acuerdo con el art. 290.1 LSC, es necesario publicar en el BORME “el acuerdo de modificación de estatutos” incluyendo, naturalmente, los que afecten a los extremos señalados (art. 388 RRM).
[2] “gestores” son los que actúan en nombre o por cuenta de la sociedad no inscrita. Es decir, normalmente, los administradores pero también cualquier socio que use el nombre de la sociedad en relaciones con terceros
[3] En la jurisprudencia, v., la STS 19-XII-2006, que condena a los socios de una sociedad irregular a devolver un préstamo que había recibido la sociedad.
[4] Tiene interés la STS 19-XII-2007, donde la calificación de la sociedad “Transportes del Bidasoa, sociedad civil” como sociedad colectiva irregular llevó a la aplicación de las normas del Código de Comercio sobre exclusión de socios.
[5] Salvo aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

4 comentarios:

Anónimo dijo...

A mi juicio, y pensando en voz alta, el art. art. 120 C de C se podría explicar como la pérdida por el socio actuante de su beneficio de excusión, saliendo del parapeto social y asumiendo directamente frente al tercero una responsabilidad -o vinculación- solidaria con la de la sociedad. De ese modo, a diferencia del resto de socios éste respondería de forma directa, al lado, además de la sociedad, no de forma subsidiaria para el caso de que esta no satisfaga los intereses de terceros (Girón, 1976, p. 255).

No obstante, habría que distinguir entre subsidiariedad plena y simple: en el fondo, lo que pareces indicar en las últimas líneas del texto es una subsidiariedad simple del actuante, como la del socio en la sociedad civil (Paz-Ares, contra, Eizaguirre)-.

El problema de interpretar el a20 como la pérdida del beneficio de excusión y con ello de la subsidiariedad fuerte es que la subsidiariedad, al menos la cualificada, y resarcimiento vayan de la mano; si cae la primera, la segunda se quedaría temblando…

En fin, que la pérdida de la subsidiariedad cualificada por parte del socio colectivo actuante posiblemente deba llevar a repensar la naturaleza estrictamente indemnizatorio de su responsabilidad, de modo que, convertido aquél en fiador solidario ex lege, deberá cumplir in natura la obligación garantizada si le es materialmente posible, incluso -en teoría- sin necesidad de una previa reclamación a la sociedad -aunque en la práctica el tercero demandará a todo el mundo-.

antonio

Anónimo dijo...

Estoy de acuerdo. Me permito reenviar a lo que escribí sobre el asunto en "Asociación y sociedad", ADC 1993, págs. 49-52, tratando de dilucidar sobre si la regla de "responsabilidad de los actuantes" (arts. 120 CCom y 7º2 LAIE) es, o no, aplicable a las asociaciones "no reconocidas", esto es, a las agrupaciones de personas estructuradas corporativamente y cuyo objeto principal no es una actividad económica, que operan al margen del sistema legal de publicidad por decisión de sus asociados. Y por cierto, al analizar esa cuestión me surgió la enojosa pregunta de por qué nuestro Código Civil, al regular la sociedad civil, no sujeta a publicidad legal, no estableció la responsabilidad personal de quienes actúan en nombre de la sociedad.

Fernando Pantaleón

FRANCIS Martínez Segovia dijo...

Estoy con Jesús Alfaro, si no le he entendido mal, claro... :)).

Básicamente porque el gestor actuante "no es un 'obligado' solidario sino un 'responsable' solidario", ya que el art. 120 CCom dice que los encargados de la gestión... "serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma". No creo que sea predicable una obligación solidaria de cumplir con lo convenido con el tercero, salvo que se tratare de cosas fungibles, probablemente, sino que su responsabilidad solidaria es, sí, de primer grado, pero de naturaleza indemnizatoria o por equivalente.

De todos ya hay que tener en cuenta lo que prevé el ALCMer, aprobado el pasado viernes, pues establece en su "artículo 213-32. Responsabilidad frente a terceros por las deudas sociales", para las sociedades mercantiles no inscritas, a saber:

1. Los socios y los administradores de las sociedades mercantiles no inscritas responderán
personal, ilimitada y solidariamente de todas las deudas sociales, sean anteriores o posteriores a la
escritura pública de constitución, sin necesidad de previa excusión del patrimonio social.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, gozarán del beneficio de excusión los
socios que, conforme al tipo social elegido, no responderían personalmente de las deudas sociales.

Por cierto, para la cuestión que apunta el Prof. Pantaleón, eso ya es una duda histórica, porque el ALCMer deja sin hueco o espectro empírico a la sociedad civil, ya que ahora la nueva sociedad general es la mal llamada en el ALCMer como sociedad colectiva. Digo mal llamada porque debiera ser denominada "sociedad simple" (como mantengo en una entrada de mi Blog relativa al nuevo concepto de sociedad en el PCMer/ALCMer), por mor de la recepción legal de la doctrina del Empresa, para no sé si desazón de los más férreos defensores de la dualidad civi-mercantil en el ámbito conceptual de los empresarios (es decir, F. Vicent Chuliá y J. M. Eizaguirre, si bien éste último postulaba una reforma como la que ha tenido lugar, pero no estoy tan seguro que Vicent lo quisiera igual, pues no lo tengo muy claro leyéndole).

Muchas gracias por la entrada, Jesús, siempre tan instructiva.

Cordialmente,
Francis Mtnez. Segovia

@fjmsegovia
http://impresionesdeunjurista.blogspot.com.es

FRANCIS Martínez Segovia dijo...

Bueno, no quise decir que no haya espacio alguno para la Sociedad civil, tras el ALCMer, sino que el nuevo concepto jurídico-legislativo de Sociedad Mercantil resultante del ALCMer expulsa de nuestro Derecho de Sociedades, "casi en su totalidad --pero no en todo el espectro de posibles proyectos societarios atípicos e internos, o hipotéticos fenómenos externos pero que no supongan la oferta de bienes o servicios--, a la Sociedad Civil", que deviene en la práctica privada ya de sentido jurídico, tanto práctico como dogmático. Por lo que es preferible que en trámite parlamentario se retoque también el Código civil y se deroguen sus obsoletas normas decimonónicas que ya nacieron lastradas por su pasado romanista y el aval del Code francés. No tiene sentido no dar carta de naturaleza al régimen jurídico más avanzado de la sociedad colectiva como régimen básico de todo el Derecho de Sociedades, con una disciplina incluso ya depurada de los habituales problemas interpretativos y de aplicación más gravosos.
Cordialmente,
Francis Mtnez. Segovia
@fjmsegovia

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