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viernes, 8 de agosto de 2014

Rescisorias concursales

Con un prólogo sobre las fundaciones propietarias de empresas

Fuente
Este gráfico no tiene nada que ver con la sentencia. Pero tiene interés para los que se ocupen de las fundaciones propietarias de empresas. Un tema de análisis fascinante porque afecta al gobierno corporativo y a la competencia en los mercados donde están presentes estas empresas.

En el caso de Robert Bosch, el 92 % del capital de Robert Bosch SL pertenece a una fundación. La fundación, sin embargo, no tiene derechos de voto, que corresponden a una sociedad comanditaria (Robert Bosch Industrietreuhand KG) de la que son miembros algunos representantes de la familia del fundador, directivos del grupo y personajes de la industria alemana. Esta estructura reproduce la de una fundación en la sociedad comanditaria. Sus administradores – verdaderos controladores de la compañía Robert Bosch GmbH – fungen como patronos de la fundación, con independencia de que lo sean efectivamente. La sociedad comanditaria apenas participa en el capital pero ostenta el 93 % de los votos. ¿Pueden barruntar qué hará Robert Bosch GmbH con los beneficios de su actividad? Correcto, como El Corte Inglés, apenas reparte beneficios. Reinvierte todos ellos en la actividad. Así, la Fundación, a pesar de ostentar más del 90 % del capital de un grupo que obtiene miles de millones de beneficios anuales, apenas recibe poco más de 70 millones de euros como dividendo por su participación, beneficios que dedica a actividades relacionadas con la medicina y la investigación y a fomentar el entendimiento entre los pueblos (las becas).
Las hipotecas constituidas en beneficio de otra sociedad del grupo
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014
Según el artículo 71 de la Ley Concursal, los actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores de un deudor insolvente realizados por éste durante los dos años anteriores a la declaración del concurso pueden ser rescindidos. La idea es que, si no se anulan esas transacciones, unos acreedores pueden resultar beneficiados en cuanto al cobro de sus créditos frente a otros – los que forman la masa pasiva en el concurso – . Como dice Francisco León
“la rescisión es un instrumento para evitar que la continuidad de la actividad del concursado en la fase en la que ya es insolvente sea a costa de unos acreedores para beneficiar a otros a los que se pone al abrigo del concurso y como medio para reintegrar las salidas patrimoniales en virtud de actos de disposición del concursado que implican una disminución de su patrimonio. De este modo se evita que el riesgo de la insolvencia se traslade del deudor a los acreedores que han realizado su prestación en la fase anterior a la declaración del concurso y cuyos créditos están pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración de concurso, es decir, que los acreedores concursales se vean forzados a soportar un mayor sacrificio como consecuencia de la continuidad de la actividad cuando el deudor ya era insolvente, por haber utilizado el crédito de los acreedores concursales para satisfacer a los terceros con los que se ha relacionado antes de la declaración del concurso.
(Sobre la rescindibilidad de las operaciones societarias tales como un reparto de dividendos, v., aquí; sobre los aspectos procesales v., aquí)
En el caso, el administrador concursal (que “representa” a los acreedores) pidió al juez que declarara que una ampliación de hipoteca que había otorgado TALLERES SL en garantía de una deuda que EMILIANO SL tenía frente a ROBERT BOSCH debía ser considerada rescindible de acuerdo con ese precepto. Hay que aclarar que TALLERES Y EMILIANO eran dos sociedades del mismo grupo (nadie otorga una hipoteca en garantía de una deuda ajena si no tiene alguna relación con el deudor. Por ejemplo, es frecuente que los padres garanticen a sus hijos hipotecando el propio piso en garantía de un crédito que un banco ha concedido al hijo). La hipoteca inicial – estamos hablando de una ampliación de hipoteca – no era atacable porque había sido constituida hacía más de dos años respecto de la declaración de concurso.
Para rechazar que la ampliación de la hipoteca fuera perjudicial para TALLERES, el acreedor – ROBERT BOSCH – alegó que, dado que TALLERES y EMILIANO eran sociedades del mismo grupo, era normal y beneficioso para TALLERES actuar de garante de EMILIANO, esto es, de otra sociedad del mismo grupo porque en los grupos de sociedades, normalmente, unas sociedades se apoyan financieramente a otras y, también es normal que la política de financiación esté centralizada, de modo que es la matriz del grupo la que decide al respecto. Incluso los grupos menos centralizados, centralizan las política de crédito y endeudamiento de las sociedades del grupo. En el caso, TALLERES era la sociedad matriz y EMILIANO la filial. Por tanto, el otorgamiento de la garantía por parte de TALLERES en beneficio de EMILIANO – y su acreedor – no podía considerarse un negocio gratuito al que resultase de aplicación el art. 71.2 LC que presume el perjuicio para la masa de acreedores concursales por el hecho de que la operación hubiera sido realizada por el deudor – por TALLERES – a título gratuito. Dijo ROBERT BOSCH que, gracias a la ampliación de la hipoteca “siguió suministrando a EMILIANO” y esta continuidad en los suministros “beneficiaba a TALLERES” puesto que EMILIANO era el principal cliente de TALLERES.
Las dos instancias dieron la razón al administrador concursal y rescindieron la ampliación de hipoteca, de manera que ROBERT BOSCH no pudo ejecutarla fuera del concurso. La Audiencia dijo que
“la constitución de la garantía no puede calificarse de onerosa, pues se trata de una deuda ya producida, no relacionada con el devenir empresarial de ambas sociedades. Tampoco consta que a TALLERES le fuera condonada parte de la deuda, a cambio de la garantía otorgada por deuda ajena. Lo que se está haciendo, dice, es garantizar al acreedor de deudas preexistentes de un tercero. Por lo que, concluye, la deducción razonable es que se trata de una garantía de deudas de terceros en una situación previsible de imposible cobro.
Y, en cuanto al “interés del grupo”, “
como "causa onerosa" de la operación, no debe ser meramente alegada sino probada por quien pretende la validez del negocio”
El Supremo analiza la cuestión de si las operaciones realizadas por una sociedad que forma parte de un grupo en favor de otras sociedades del grupo deben considerarse como realizadas a título oneroso o a título gratuito (relevante para la aplicación o no del art. 71.2 LC). Empieza recordando la doctrina sentada sobre el artículo 71 en general en la STS de 30 de abril de 2004
“las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa . Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude" .
En esta STS de 30 de abril de 2004 se trataba igualmente de una hipoteca prestada por una filia a favor de otra filial. Pero el Supremo, a pesar de reconocer el carácter oneroso de las garantías prestadas a favor de otra sociedad del grupo, desestima, sin embargo, el recurso, no porque sea inaplicable el art. 71.2, sino porque es de aplicación el art. 71.3.1
“De acuerdo con el art. 71.3.1 LC el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario que corre a cargo del acreedor demandado, titular de la garantía. A diferencia del art. 71.2 LC en que el perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure, el art. 71.3 tal perjuicio se presume iuris tantum , corriendo a cargo del acreedor demandado la prueba de su inexistencia.
En el caso que se enjuicia en el presente recurso se dan dos circunstancias de extraordinaria relevancia que determinan la desestimación del motivo:
a) En el momento en que se otorga la garantía hipotecaria por parte de una sociedad del grupo por una deuda de otra sociedad del grupo, no existe una correspectiva prestación a favor de la hipotecante. No existe la contextualidad o simultaneidad de actos o contratos (prestaciones), por los que pudiera calificarse la garantía concedida como un acto oneroso. En el presente caso, al no recibir nada a cambio la hipotecante no deudora, la operación hipotecaria es un acto dispositivo a título gratuito, conforme previene el art. 71.2 LC .
b) La ampliación de la garantía por deuda ajena que se pretende rescindir fue prestada por TALLERES a favor de BOSCH, al objeto de que ésta siguiera suministrando a favor de la filial, EMILIANO ARENAZ SL. Pero la garantía se prestó por "obligaciones preexistentes" ( art. 71.3.2º LC ), sin que la hipotecante no deudora recibiera nada a cambio en el acto de su otorgamiento.
Aún admitiendo, como reconoce la sentencia, que existe grupo por la unidad de dirección (grupo vertical y participativo), la hipoteca no garantizaba un suministro futuro (de tratarse de una hipoteca de máximo, si se prefiere, ex art. 158 bis LH ), lo que podría haber destruido la noción de perjuicio. Se trata en el caso enjuiciado de una hipoteca de reconocimiento de deuda y ampliación de la garantía hipotecaria. Se otorga en garantía exclusivamente de obligaciones preexistentes sin que nada recibiera a cambio la hipotecante no deudora.
Luego la garantía debe rescindirse, bien porque se da el supuesto del art. 71.2 LC , por tratarse de una garantía gratuita, bien porque, se trata de garantizar con hipoteca " obligaciones preexistentes" ( art. 71.3.2º LC ) sin que se haya destruido la presunción de perjuicio, que incumbía, en su caso, a la parte demandada.
Como bien saben los lectores del blog, no soy experto en Derecho Concursal, pero hay algo que me chirría. Si lo que ocurrió fue que ROBERT BOSCH se negó a seguir suministrando mercancías a EMILIANO a menos que se ampliara la garantía hipotecaria que prestaba TALLERES, parece evidente que la ampliación de la garantía no se realizó “por obligaciones preexistentes”, sino precisamente, como correspondiente a la promesa de ROBERT BOSCH de seguir suministrando productos y con el objetivo, claramente razonable, de que no se incrementase el nivel de riesgo con EMILIANO que venía soportando ROBERT BOSCH. En otros términos: ROBERT BOSCH quería asegurarse de que el riesgo contraído con EMILIANO no aumentaba por los nuevos suministros, de modo que, “para seguir prestando”, exigió la ampliación de la hipoteca como condición para realizar dichas prestaciones.
La interpretación que hace el Tribunal Supremo del término “obligaciones preexistentes” no parece correcta. El precepto se refiere, claramente, a que un acreedor, que observa el deterioro de la solvencia de su deudor, exige de éste garantías adicionales sin ninguna contraprestación por su parte. Si, como parece, ROBERT BOSCH siguió suministrando productos a EMILIANO tras la ampliación de la hipoteca ésta tuvo causa onerosa, en el sentido del art. 1274 CC.
Por tanto, ni es una garantía gratuita – el Supremo reconoce el interés del grupo en la Sentencia de 30 de abril de 2004 y no parece que quiera desdecirse en ésta – ni se trata de garantizar “obligaciones preexistentes”.

2 comentarios:

Carlos Pérez dijo...

El que exista un interés del grupo, ¿podría justificar que una misma persona representara a la sociedad deudora y a la sociedad que afianza o hipoteca en interés de la primera?
A favor podríamos aducir la aplicación por analogía del 162 LSC que permite la asistencia financiera entre sociedades del mismo grupo sin necesidad de acuerdo de la JG, y que no hay verdadero daño, puesto lo que puede ser perjudicial para la sociedad que avala o hipoteca es beneficioso para el grupo y por ende para todas las integrantes del mismo.
Es verdad que se podría decir que se está perjudicando a los acreedores de la sociedad o a los socios minoritarios, pero tb se puede aducir que la prohibición de la doble representación solo atiende al interés social, y que en un grupo el interés social es el del grupo...
Es un tema complejo que probablemente no se pude ventilar en unas líneas ..,
¿Jesús q opinas ?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No creo que haya problemas en que una misma persona ostente la representación del fiador y del deudor. Se aplicarían las reglas sobre autocontratación. Pero el control tiene que ser del fondo del otorgamiento de la garantía en beneficio de otra sociedad del grupo, de manera que se apliquen las normas sobre rescisorias y fuera del concurso, que pueda impugnarse el otorgamiento de la garantía como contraria al interés social del fiador o genere responsabilidad de los administradores por actuar en perjuicio de la sociedad.

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