Concurso culpable

Acuerdo de reestructuración, desviación de fondos de la compañía y retraso en la solicitud del concurso

El concurso de Bernardo Alfageme SA se calificó como culpable y se hizo responsable del déficit concursal a determinados individuos y sociedades (administradores) tanto por el Juzgado como por la Audiencia. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014. La Sentencia tiene interés porque la sociedad quebrada había pasado por una operación de refinanciación antes de caer definitivamente en quiebra y tanto la Audiencia como el Supremo reprochan a los administradores lo inapropiado de la reestructuración para lograr sanear la compañía:

Afirmar que no puede invocarse el art. 165.1º porque las sentencias de instancia han sido incapaces de precisar el dies "a quo" de la insolvencia, por lo que no resulta posible subsumir el relato de los hechos probados en el art. 5.1 LC ni, en consecuencia, establecer la concurrencia de culpa grave del art. 164.1 LC , es inadmisible en esta fase del procedimiento, y menos en sede casacional. Es tanto como no aceptar la resultancia fáctica acreditada por la sentencia recurrida, por mucho que se alegue por el recurrente que la cuestión de hecho es función ajena al recurso de casación. Pues bien, no habiendo planteado el recurrente un recurso extraordinario por infracción procesal que desvirtuara la prueba practicada, debe estar y pasar por ella, y, en este sentido, la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente, pues la prueba aportada lleva al Tribunal a estimarla acaecida dentro del primer trimestre del 2009. Es el recurrente quien debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia, conforme señala el art. 5.1 LC , no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer" , como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre , citada por la propia recurrente como doctrina infringida… Téngase en cuenta que… la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaran que actuaron con la diligencia exigible" , y a continuación señala: "Aún partiéndose, en el terreno de la hipótesis..., ello trasluciría en todo caso una actuación no diligente del administrador único y luego del consejo, en la concertación de una operación de refinanciación absolutamente inapropiada, que lejos de reestructurar el pasivo y de refinanciar la deuda, con inyección de una cantidad relevante de dinero nuevo en el marco de un plan de viabilidad de la actividad empresarial, acabó beneficiando a los bancos prestamistas y a una sociedad participada al cien por cien" . 

Por último, el desvío de fondos por importe de 11.800.000.-€ a PROMOLAR, empresa participada al cien por cien por el recurrente, justifica la aplicación del art. 164.1 LC , como circunstancia que agravó la situación de insolvencia… 

La sentencia recurrida, tras la calificación del concurso como culpable, no sanciona al recurrente, como solicitaba el Ministerio Fiscal y los administradores concursales, con sufragar, en todo o en parte, el déficit patrimonial ( art. 172.3 LC ), sino que aplica las medidas previstas en el art. 172.2.2º y 3º, y, en el presente caso, la devolución de 11.800.000. € que BASA entregó a PROMOLAR, S.A., entidad especialmente relacionada con el recurrente, de los fondos procedentes del proceso de reestructuración y refinanciación con las entidades de crédito, como dinero nuevo (fresh money), en lugar de mantener esta cuantiosa suma en la tesorería de la hoy concursada para atender a los acreedores comerciales, dinero que, por su cuantía, hubiera evitado solicitar los otros 9.000.000. € adicionales, en marzo de 2009… pocos días después de su dimisión como administrador único de la sociedad concursada (marzo de 2009), se precisaron otros 9.000.000.-€ para atender obligaciones que no pudieron ser atendidas con la tesorería de la sociedad. 

… la sentencia del Tribunal de apelación fijó la insolvencia dentro del primer trimestre de 2009 (y) la solicitud de concurso no se presentó hasta un año mas tarde, siendo los recurrentes consejeros precisamente a partir del mes de marzo de 2009. Con mayor motivo, pues, debe imputarse a los recurrentes la infracción del deber que impone el art. 5 LC.