Retribución de administradores ejecutivos: dónde estamos y a dónde vamos

Por Aurora Campins Vargas

La tesis dominante es que las reglas y principios mercantiles en materia de retribución contenidos en los artículos 217 a 219 de la LSC y, en particular, el principio de determinación estatutaria (en virtud del cual en el caso de que se prevea la retribución del cargo, el sistema o sistemas de retribución deben aparecer identificados en los estatutos con la suficiente determinación y concreción –la última RDGRN al respecto es de 17-VI-2014) se aplica a todos los administradores de las sociedades de capital, con independencia de las funciones concretas, ejecutivas o no, que cada administrador tenga encomendadas en la sociedad.

Esta tesis obliga a que, en los supuestos de existencia de un consejo de administración, los estatutos deberán incluir también el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos, normalmente muy superior a la de los restantes consejeros (ex arts. 124.3 y 185.4 RRM). En este sentido la opinión mayoritaria de nuestra doctrina y jurisprudencia es que los consejeros ejecutivos no pueden percibir por las funciones ejecutivas de dirección y gestión de la sociedad ninguna remuneración “contractual” (civil o laboral) añadida y distinta a la remuneración “societaria” pactada en los estatutos sociales siendo necesario que el sistema o sistemas de retribución previstos para las funciones ejecutivas (al igual que los sistemas de retribución del resto de consejeros) consten necesariamente en los estatutos de la sociedad.

El incumplimiento del principio de determinación estatutaria, en general, y, en el caso de los consejeros ejecutivos, en particular, tiene consecuencias no solo en el ámbito del derecho societario, sino también en el ámbito fiscal y laboral. Desde un punto de vista mercantil, el acuerdo de la junta otorgando una retribución al margen de los estatutos, puede ser impugnado ante los órganos jurisdiccionales conforme a las reglas generales de impugnación de acuerdos nulos (ex arts. 217.1 y 204 ss. LSC). Además, es posible que, conforme a lo que disponen los arts. 238 a 240 LSC, pueda interponerse una acción social de responsabilidad contra el consejero que le obligue a devolver a la sociedad las que los tribunales han dado en llamar “retribuciones tóxicas” (SSTS 13 y 25-VI-2012). Desde un punto de vista fiscal, el riesgo es que las retribuciones satisfechas al margen de los estatutos no sean deducibles fiscalmente (v. entre las más recientes, las SSTS Sala 3ª de 26-IX-2013, 30-X-2013 y 2-I-2014). Y en el caso de que la retribución del consejero ejecutivo se haya pactado en un contrato laboral de alta dirección sin la oportuna cobertura estatutaria el riesgo que se ha evidenciado ante los tribunales (normalmente con ocasión del cese del consejero delegado y con la exigencia a la sociedad del cumplimiento de la cláusula de indemnización por cese incluida en su contrato) es que esa retribución contractual no sea reconocida en el orden social por entender que no puede considerarse laboral al ir referida a un administrador social (“doctrina del vínculo”) pero tampoco sea reconocida en el orden civil en la medida que esa remuneración no aparezca prevista en los estatutos en los términos que exige el art. 217.1 LSC. (Entre tantas, SSTS, Sala 4ª 9-XII-2009, 24-V-2011 y 20-XI-2012). Como puede verse, el problema de la retribución “contractual” de los consejeros al margen de los estatutos está servido.

Pues bien, frente a la tesis generalizada en materia de retribución, nos encontramos con la que, por contraposición, podríamos denominar la antítesis: nos referimos a la formulada por Paz-Ares en su conocido trabajo titulado “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos” en el que el autor defiende convincentemente, sobre todo, en el marco de las sociedades cotizadas, una teoría sobre la retribución de los consejeros ejecutivos conforme a la cual: (i) las reglas de retribución previstas en los arts. 217 a 219 LSC y en particular, el principio de determinación estatutaria del art. 217.1 LSC no se aplica a los consejeros ejecutivos y (ii) es el consejo y no la junta general el órgano competente fijar la retribución de estos consejeros. La premisa básica de la que arranca esta tesis es que el cometido inherente al cargo de administrador no tiene un contenido único sino variable. En las formas de administración simples (administrador único, mancomunados o solidarios) el cometido inherente al cargo incluye la realización de funciones ejecutivas y en tanto que estas funciones son inherentes a estas formas simples de administración deben quedar sometidas a la regla del 217.1 LSC. Sin embargo, en formas de administración complejas, en particular, en un consejo de administración, lo único que resulta inherente al cargo de consejero es la función de deliberación o supervisión. En opinión de este autor, la función ejecutiva debe vincularse a la delegación de funciones del artículo 249 LSC, esto es, a que se atribuya expresamente esa función (sea vía delegación orgánica sea vía cualquier otro título ejecutivo). Siendo así, el consejero ejecutivo estará unido por una doble relación con la sociedad: una básica como consejero (relación de administración ordinaria) y otra adicional como delegado (relación de administración derivada). Lo anterior obliga a reconocer dos clases de remuneraciones: la remuneración de la función deliberativa (qua consejero) y la remuneración de la función ejecutiva (qua consejero delegado). Llegados a este punto la conclusión es que, en caso de existencia de un consejo de administración, la retribución de la función deliberativa y de control, en tanto que es inherente al cargo de consejero, debe alojarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, en tanto no es inherente al cargo, no debe alojarse en el art. 217 LSC y por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria. La sede material de la retribución de los ejecutivos debe buscarse en sede de delegación de funciones, esto es, en el art. 249 LSC.

En relación al órgano competente para fijar la retribución, frente a la tesis actualmente mayoritaria que entiende que debe ser la junta general, el profesor Paz-Ares considera que, en el caso de los ejecutivos, lo procedente es que sea el consejo de administración. La ratio fundamental de su argumentación es que debe existir una correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijar la retribución y, en consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones deber corresponderse con una potestad para negociar también sus condiciones y, entre ellas, su retribución. Con esta tesis (sin duda, muy apegada a la realidad práctica y normativa de las cotizadas) el autor reinterpreta la literalidad del actualmente vigente art. 217.1 LSC para acabar concluyendo que: (i) el principio de determinación estatutaria solo resulta aplicable a aquellas actividades que resulten inherentes al cargo de administrador (que en el caso de existencia de un consejo solo son las de deliberación y control) y solo para aquellas actividades que traigan causa de su designación por la junta general y (ii), en lógica consecuencia con lo anterior, niega que las funciones ejecutivas que realizan los consejeros delegados o cualquier consejero en virtud de otro título ejecutivo deban constar en los estatutos de la sociedad ni tengan que ser aprobadas por la junta general.

Así las cosas, la retribución de administradores está siendo objeto de nueva regulación. El Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 30 de mayo de 2014, recoge, de forma casi literal, la propuesta de modificaciones normativas del Informe de la Comisión de Expertos que se publicó el 14 de octubre de 2013. En materia de retribución, la redacción del Proyecto prevé novedades. Al margen de los cambios en sede de cotizadas, sin duda, el cambio más relevante con carácter general es la separación y reconocimiento de dos clases de remuneraciones para los administradores: (i) una remuneración “en su condición de tales” prevista en el art. 217 y (ii) otra remuneración para los consejeros ejecutivos regulada en el art. 249 LSC. Para los primeros se exige constancia estatutaria y aprobación por la junta general y para los segundos se establece la necesidad de fijarla en un contrato aprobado por el consejo; contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que el consejero puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas, de tal forma que el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de estas funciones cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. De convertirse finalmente en Ley, está justificado afirmar que podemos despedirnos de la doctrina del vínculo.