EFECTOS NEGATIVOS DE LA FACILIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

En el debate acerca de los "costes de entrada" en la actividad económica para los emprendedores, el Banco Mundial ha venido realizando un ranking (Doing Business) de los paises en función de lo costoso de constituir una sociedad para abrir un pequeño negocio. Algunos autores, como Benito Arruñada, han criticado la metodología que está detrás de estos rankings. El trabajo de Jason Sharman del que se hace eco The Economist 28-III-2009, p 77, arroja un nuevo punto de vista al debate sobre la competencia entre jurisdicciones por atraer la constitución de sociedades. Si se facilita la constitución de sociedades hasta el punto de que pueda crearse una SL por internet en apenas 45 minutos y por menos de 50 libras, como sucede con Gran Bretaña, se corre el riesgo de facilitar enormemente el blanqueo de dinero y las transacciones ilegales o fraudes a Hacienda. Según este trabajo de Sharman, Nevada, en los EE.UU es ideal para constituir una sociedad sin facilitar ninguna información acerca de los sujetos que están detrás. Dice un senador norteamericano que "it does not make sense that less information is required to form a US corporation than to obtain a driver's licence" . La formalización, pues, aunque costosa, puede tener beneficios importantes en términos de reducción de la actividad ilegal.

FINANCE ON FOUR WHEELS Y GARANTÍAS PARA TODOS

The Economist, 21-III-2009. Los grandes fabricantes de automóviles alemanes Volkswagen, BMW, Mercedes-Benz... tienen bancos que aceptan depósitos, y que han crecido notablemente en los últimos meses porque ofrecen intereses más elevados que los bancos o cajas. Dice The Economist que "since credit markets froze last autumn, carmakers raising money have had to turn to depositors, rather than banks and wholesale financial markets. Having an independent bank is a useful source of liquidity when liquidity is scarce". Lo interesante es que los depósitos en estos bancos estan garantizados por el Estado alemán en el marco de las medidas para estabilizar el sistema financiero, "making them no more risky than even the most pedestrian savings bank" . Se comprende inmediatamente que las razones que justifican la garantía de los depósitos en un banco no están presentes en el caso del establecimiento financiero de un fabricantes de coches que destina los depósitos a financiar la producción de automóviles.
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Si la Comisión Europea aprobó las medidas adoptadas por la crisis por el Gobierno alemán, ¿no hay aquí una ayuda de Estado a los fabricantes de automóviles?
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OBLIGACION DE CONTRATAR Y EXPULSION DE ASOCIACION

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 resulta curiosa porque refleja los resultados de plantear de una forma u otra un conflicto. Se trataba de una "sanción" impuesta por la OJD, una sociedad anónima que se dedica a medir la difusión de la prensa escrita, a determinados periódicos gratuitos. Si un periódico no recibe la certificación de la difusión de OJD verá penalizada su participación en el mercado publicitario que, en el caso de los periódicos gratuitos es la única fuente de ingresos.

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Por tanto, el conflicto entre OJD y el periódico gratuito debió plantearse en términos de la existencia o no de una obligación de contratar por parte de OJD, lo que probablemente ha de contestarse afirmativamente y si la resolución del contrato entre OJD y el periódico (o su suspensión), que es la calificación técnica que hay que dar a la negativa de OJD de certificar la difusión de un determinado periódico, estuvo justificada o fue abusiva. Porque OJD ha de calificarse como una empresa con posición de dominio en el mercado de certificación de la difusión y, por tanto, no puede negarse a contratar si tal negativa está injustificada (art. 2 LDC).

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Pero la discusión gira acerca de si se había infringido el derecho de asociación del periódico al ser "expulsada" de OJD. O bien nos falta información, o bien la decisión de OJD de suspender y eventualmente resolver el contrato con el periódico estaba justificada (OJD alegó que el periódico había facilitado información falsa).

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Por cierto, el Tribunal Supremo aprovecha la ocasión para decir que los dictámenes jurídicos no son prueba, ni documental, ni pericial.

VACIAMIENTO PATRIMONIAL DE SOCIEDAD MEDIANTE AUTOCONTRATACIÓN

La lectura de los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2009 es aleccionadora como ejemplo extremo de actuación desleal de un administrador que se apodera de todo el patrimonio de la sociedad que administra mediante transacciones vinculadas

D. Francisco , Administrador Único de "Explotación Agrícola Rebate, S.A.", de la que eran socios los actores, a quienes correspondían acciones que significaban el 75% del capital social, suscribió un préstamo hipotecario que gravó la totalidad de las fincas que constituían el patrimonio de la sociedad. Poco más tarde, aún habiéndosele restringido sus facultades como Administrador, arrendó la totalidad de las fincas a la sociedad VANCE,S.L., constituida por sus hijas. Al no cumplirse las obligaciones dimanantes del préstamo hipotecario, la entidad bancaria que lo había concedido instó la ejecución hipotecaria, que concluyó en la adjudicación de las fincas a la gestora inmobiliaria del Banco. Finalmente, se llegó a un acuerdo, negociado por el propio D. Francisco , entre la entidad adjudicataria y VANCE, S.L. por el que ésta última adquirió la totalidad de las fincas. El préstamo hipotecario implicaba la obligación de pago de unos 96.000.000 pesetas al año. Las fincas se arrendaron por un canon que el primer año ascendía a 12.000.000 pesetas, el segundo año 36.000.000, y a partir del tercero 45.000.000 pesetas. El arrendamiento se convino por 10 años. El demandado renuncia a su puesto en 17 de junio de 1996, y el 25 de julio siguiente ya se ha firmado el acuerdo entre VANCE, S.L. y la entidad adjudicataria de las fincas, pero la adjudicación de las fincas en el procedimiento hipotecario se produce en el mes de diciembre siguiente. El Juzgado destaca que por este procedimiento se adquieren por 558.000.000 pesetas fincas que en tasación efectuada dos años antes duplicaban ese valor. La Sala de instancia considera el efecto de este comportamiento como "una despatrimonialización mediante el traspaso a la mercantil VANCE, S.L., participada al 100% por D. Francisco , a través de sus hijas, de todo el patrimonio social de "Explotación Agrícola Rebate, S.A.", lo que califica de "maquinación fraudulenta". La Sala tiene también en consideración el mecanismo que el propio D. Francisco puso en marcha para incorporar al patrimonio de VANCE,S.L. otra finca de "Explotación Agrícola Rebate, S.A.", creando una deuda ficticia con VANCE, S.L., que se saldó mediante dación en pago de la finca".

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La condena es a indemnizar. Parece que la presencia de terceros de buena fe (el banco que se adjudica las fincas) impediría haber declarado la nulidad de las transacciones y la restitución de las fincas a la sociedad.

NUEVA SENTENCIA SOBRE INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA A LOS CONCESIONARIOS DE AUTOMÓVILES

Seguimos sin saber, exactamente, cuáles son las razones que justifican la aplicación analógica a los concesionarios de la indemnización por clientela prevista en la Ley del Contrato de Agencia para los agentes. En sentencias anteriores, parecería que la analogía exigía una cierta integración del distribuidor en la "empresa" del fabricante, cierta integración que no se da, normalmente, en los contratos de distribución que son, en realidad, sucesivos contratos de suministro de mercancías pero que sí se da típicamente en el contrato de concesión. En la Sentencia de 4 de marzo de 2009, el Tribunal Supremo se remite al cumplimiento de los requisitos del art. 28 LCA para que se pueda reconocer indemnización por clientela al concesionario, cumplimiento que ha de probar el concesionario. Sucece, sin embargo que, en el caso de los concesionarios de automóviles, que la clientela del fabricante haya aumentado gracias a la labor del concesionario y que pueda aprovecharla para el futuro es "poco probable en los contratos relativos a primeras marcas de automóviles, aunque no es descartable".

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O sea, que si es un contrato de distribución, la aplicación analógica de la indemnización por clientela prevista para el contrato de agencia no procedería porque faltaría la integración vertical en el primero que es, sin embargo, típica del segundo. Pero en relación con los contratos de concesión, al concesionario le bastaría con probar la concurrencia de los requisitos del art. 28 LCA para que se le reconociese indemnización por clientela lo que es altamente improbable en el caso de los concesionarios de automóviles de primeras marcas porque lo que atrae a la clientela no es la labor del concesionario sino la marca y publicidad desplegada por el fabricante.

CONVOCAR SOLO POR EL BORME UNA JUNTA DE UNA SL EN LA QUE SE ACUERDA UN AUMENTO DE CAPITAL ES ABUSIVO

El Tribunal Supremo ha confirmado, por Sentencia de 5 de marzo de 2009 "la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona el 21 de enero de 2.004... declarando la nulidad de la parte del acuerdo primero adoptado en la junta general de la referida sociedad en fecha de 3 de septiembre de 2.002 relativa a la decisión de la junta de anunciar en el BORME el derecho preferente de asunción por los socios de las participaciones derivadas del aumento del capital social, debiéndose efectuar tal comunicación de manera personal a la recurrente; no afectando a la nulidad el plazo previsto en el acuerdo social para hacer efectiva la asunción de las participaciones sociales correspondientes derivadas del aumento de capital, que deberá contarse desde que la indicada comunicación personal se efectúe. La resolución expresada no aprecia defecto legal o estatutario en la convocatoria ni en la celebración de la junta, ni en la adopción del acuerdo de ampliar el capital social, pero estima que, en atención a las circunstancias del caso, la mera publicación formal del acuerdo de ampliación, en lugar de la notificación o comunicación personal a la consocia (actora y recurrente en apelación) constituye fraude de ley y abuso del derecho, al usarse la posición dominante en la sociedad por parte del consocio (marido de la actora, pero cuya unión matrimonial se halla rota y en trámite de disolución judicial) para evitar que su esposa pudiera ejercitar adecuadamente los derechos societarios derivados de su participación en el capital social y mantener, si así le convenía, la proporción en el capital que hasta ese momento ostentaba".

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El Tribunal Supremo desestima el recurso porque - dice - ya sabemos que la sociedad no incurrió en infracción legal o estatutaria al publicar la convocatoria solo a través del BORME. La sentencia de la AP se basa, por ello, en el ejercicio abusivo, por parte de los administradores y socio mayoritario, del derecho a convocar de esta manera. Dice el TS que "de haber estimado la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho. Como sostiene la doctrina, un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho".

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La incorrecta y frecuente cita por los tribunales de forma simultánea del abuso de derecho y el fraude de ley podría acabarse, quizá, con esta sentencia que reconoce que, en el caso, hubo lo primero pero no lo segundo.

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Lo discutible está en la decisión del legislador de establecer, como régimen supletorio de publicación de la celebración de las Juntas de sociedades típicamente cerradas como son las sociedades limitadas, un sistema que "garantiza" que los socios no se enterarán de su celebración (art. 46.1 LSRL) de modo que se obliga a los jueces que quieran tutelar efectivamente los derechos de los minoritarios a recurrir, de forma sistemática, a lo que debería ser una norma de aplicación excepcional.

APLICACIÓN DEL ART. 262 C DE C: EL BANCO COMISIONISTA RESPONDE FRENTE AL COMITENTE DE LA CONDUCTA DEL TERCERO ELEGIDO PARA EJECUTAR EL ENCARGO

Los hechos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 son los siguientes. Las Carmelitas de Vedruna encargan al BBVA que les compre letras del tesoro y que, conforme vayan venciendo, reinvierta el producto en nuevas compras de letras. El BBVA encarga la ejecución del encargo a un agente, que se apropia del dinero. Las tres instancias condenan a BBVA a reintegrar a las Carmelitas la totalidad de lo invertido por éstas más los rendimientos que hubieran generado las letras del tesoro hasta la fecha de la devolución.

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La Sentencia interpreta el art. 262 C de c en el sentido de que el Banco responde de las gestiones del agente al que había encargado la ejecución del encargo. No se deduce de la sentencia que la elección del mismo hubiera sido realizada por las comitentes, de forma que, sin pronunciarse sobre si el Agente era un subcomisionista o un sustituto del comisionista, hace responsable al Banco frente al comitente. Compárese con la SAP Cantabria 18-XII-2003, Westlaw JUR 37379/2004, en cuyo caso, el Banco no había elegido al ejecutor del encargo (suscribir acciones en un aumento de capital), sino que éste era necesariamente una determinada agencia de valores designada por la sociedad que aumentó el capital, y la Audiencia Provincial considera que el Banco no era responsable.

TWO QUALITIES OF SOME OF THE WORLD'S MOST SUCCESSFUL ENTREPRENEURIAL CLUSTERS

Según The Economist 14-III-2009

"the first is a vibrant higher education system. Business is increasingly dependent upon knowledge, particularly technical knowledge. Some 85 % of all the high growth businesses created in America in the past 20 years were launched by college graduates. University research departments have helped to drive innovation in everything from design to entertainment.

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The second is openness to outsiders. Emigrés have always been more entrepreneurial than their stay-at-home cousings: the three most entrepreneurials spaces in modern history have been the ones inhabited by the Jewish, Chinese and Indian diasporas.

TRANSMISIÓN DE ACCIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD EN EL REGISTRO MERCANTIL

En tanto no se hayan incorporado a títulos-valor, las acciones son derechos incorporales que se rigen respecto a su constitución, transmisión y legitimación, por las reglas de los créditos incorporales. En los artículos 62 LSA y 28 LSRL se prohíbe transmitir las acciones o participaciones de una sociedad antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

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Esta prohibición se justificaba, por un lado, en razones de seguridad jurídica. Parece claro, sin embargo, que las partes de socio existen, por lo menos, desde la escritura y están delimitados los derechos de los socios de manera que las participaciones de una SL en formación deberían tener, por lo menos, el mismo grado de transmisibilidad que tiene la condición de socio en una sociedad de personas que, como sabemos, constituye un derecho subjetivo transmisible ex art. 1112 CC. Por tanto, no es que no puedan transmitirse las acciones o participaciones en tanto no se haya inscrito la sociedad en el Registro Mercantil, sino que dichas transmisiones deberían regirse por las reglas que regulan el cambio de socios en las sociedades de personas y no por las reglas propias de la transmisión de acciones o participaciones.

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La STS 4-II-2009 ha afirmado que, antes de la inscripción, las acciones son transmisibles aplicando las normas sobre la cesión de créditos aplicando a la situación previa a la inscripción la misma regla – el art. 56.1 LSA – que al período anterior a la impresión y entrega de los títulos, de manera que, en principio, se produce la transmisión de la propiedad por el mero consentimiento (eficacia traslativa de la cesión). Ahora bien, en el caso, la transmisión de la propiedad no se produjo porque las partes retrasaron de común acuerdo dicho efecto a la “formalización del contrato definitivo de compraventa” que había de tener lugar a través del otorgamiento de la correspondiente escritura pública.