Meritocracia, regeneración pública y control judicial del nombramiento de altos cargos de organismos públicos

Se abren brechas en la libertad de elección del personal directivo

Alejandro Huergo Lora. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Oviedo

Uno de los vicios de la política y la administración españolas más necesitado de reforma urgente es la aplicación del viejo esquema “amigo-enemigo”, según el cual todo político necesita rodearse, en los puestos directivos que de él dependan, de personas “de su confianza”. Esta actitud, retratada de forma un tanto caricaturesca –pero sobre un fondo de realidad-, explica que, en muchos organismos y centros de trabajo, a todo el personal se le exijan requisitos académicos y la superación de un concurso o una oposición, menos al jefe, para el cual la confianza de quienes le han nombrado es la única cualidad realmente imprescindible y necesitada de permanente actualización. A la vez, el hecho de que una parte importante de los cargos directivos públicos se cubran sólo por criterios de confianza, desincentiva a quienes procuran prepararse y adquirir los méritos académicos y de experiencia que les capaciten para aspirar a esos puestos, en la medida en que saben que existe un nivel que sólo se puede alcanzar si logran la confianza de un responsable político, lo que en muchos casos supone integrarse en un grupo que funciona como una comunidad de apoyos mutuos que se reparte los puestos cuando el partido está en el poder y se convierte en cesante (o se refugia en alguna Comunidad Autónoma) cuando pasa a la oposición.

Requisitos de acceso a puestos administrativos

En primer lugar se encuentran los cargos realmente políticos (Presidente del Gobierno, Ministros, Secretarios de Estado), para los que sólo se exige la confianza (en el primer caso del Congreso de los Diputados, en los otros del Presidente del Gobierno).

En segundo lugar tenemos los órganos directivos de los Ministerios (Subsecretarios, Directores Generales), para los que se exige ser funcionario del Grupo A1, aunque el nombramiento se hace por Real Decreto, sin procedimiento de selección y, por tanto, sin que puedan presentarse varios candidatos ni haya que motivar la elección. Eso sí, para acceder a los cuerpos de funcionarios que permiten ser nombrado para uno de esos puestos directivos es necesaria una oposición. Los Secretarios Generales (muy pocos) son un caso aparte porque se exige tener experiencia de gestión, no necesariamente funcionarial.

A continuación pasamos a los puestos reservados a funcionarios nombrados por el procedimiento de “libre designación con convocatoria pública”, que son los de Subdirector General y otros puestos “de especial responsabilidad y confianza” (artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público). En este procedimiento existe una convocatoria pública, pero la elección entre los candidatos la toma el órgano competente en función de su “apreciación discrecional de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto”. En principio no hace falta motivación en el sentido de razonar la superioridad de los méritos del elegido frente a otros candidatos (sometida a control judicial), aunque poco a poco van apareciendo sentencias que anulan nombramientos de esta clase (más en el ámbito de los cargos judiciales que en la Administración), exigiendo que se motive la opción por el candidato elegido.

El resto de los cargos funcionariales deben proveerse mediante concurso de méritos entre funcionarios que ya pertenezcan al cuerpo o cuerpos de los que deban proceder los candidatos.

Nombramientos en organismos públicos

Hasta aquí se ha hablado de las Administraciones en sentido estricto (estatal, autonómica, local), pero los mayores problemas se registran en los organismos públicos. En muchos casos su función es de gestión económica o técnica, y no exclusivamente burocrática, por lo que sus puestos directivos no están reservados a funcionarios, sino que se cubren por personal laboral mediante contrato de alta dirección. Son puestos a los que podrían aspirar muchos profesionales que trabajan en el sector privado. Al no estar reservados a funcionarios, ya no existe el filtro previo que supone la oposición de acceso al cuerpo de funcionarios exigido para acceder al puesto (como sucede con los cargos directivos de la Administración). Aquí se puede saltar directamente, y a veces sin procedimiento alguno, desde el exterior de la Administración a un alto cargo.

Con frecuencia las normas reguladoras de estos organismos no exigen ningún procedimiento para la selección de los directivos, en contraste con el personal “ordinario”, para el que se exige concurso. En algún caso, la Ley excluye expresamente para los directivos cualquier procedimiento de selección e impone que el nombramiento sea de confianza (artículo 50 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado, que exige convocatoria pública para todo el personal salvo para el directivo y de confianza). El mismo efecto se consigue cuando la norma se limita a decir que el nombramiento se hará mediante Decreto (de un Consejo de Gobierno autonómico, por ejemplo), entendiéndose que en ese caso no hay procedimiento público o competitivo de selección (como tampoco lo hay en los nombramientos de cargos políticos mediante Real Decreto o Decreto autonómico).

En los últimos años se ha visto alguna muestra “voluntaria” de transparencia por parte de la Administración, por ejemplo con la decisión de seleccionar a los directores de los grandes museos estatales a través de un concurso internacional, criterio que se ha ido extendiendo a muchos centros similares de las Comunidades Autónomas porque en caso contrario sus nombramientos gozarían de menor legitimidad (las buenas prácticas obligan a los demás a imitarlas).

Pues bien, en ese agujero negro de la selección del personal directivo nombrado directamente por Decreto de órganos políticos superiores (Consejo de Gobierno autonómico, por ejemplo) y vinculado a la Administración o ente público mediante un contrato laboral de alta dirección (circunstancias que venían legitimando que el nombramiento fuera decidido de forma directa, sin procedimiento), entran ahora algunas sentencias que, aplicando directamente los principios constitucionales de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 CE) y de mérito y capacidad (artículo 103.3), anulan los nombramientos y exigen que antes de la firma del contrato se seleccione al empleado a través de un procedimiento que garantice la publicidad y concurrencia.

El nombramiento del Gerente del Servicio de Emergencias del Principado de Asturias

Un buen ejemplo es la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de 26 de enero de 2015 (sentencia 23/2015), que anula el nombramiento, mediante Decreto del Consejo de Gobierno, del Gerente de un organismo autónomo (“Servicio de Emergencias del Principado de Asturias”). La norma aplicable (artículo 16.1 de la Ley 1/2013, de 24 de mayo), dice que

“el Gerente del SEPA, se nombrará, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia en materia de emergencias, y será separado por Decreto del Consejo de Gobierno a propuesta del Consejo Rector”.

Una redacción similar a muchas otras, que venía interpretándose en el sentido de que basta una mención a la experiencia y méritos del elegido en el Decreto de nombramiento, al no preverse ningún procedimiento específico de selección, lo que se entendía confirmado por el hecho de que el contrato que une al interesado con el organismo público sea laboral de alta dirección. En estos casos parecía obvio que la confianza era el único requisito, incompatible con un proceso público de selección, máxime al tratarse de lo que en la Administración del Estado sería un alto cargo (art. 3 de la Ley 5/2006, de 10 de abril). Sin embargo, esta sentencia aplica directamente el artículo 23.2 de la Constitución, cita un precedente suyo en que había extendido este mismo criterio al nombramiento del director de un museo dependiente de un consorcio autonómico-local (aunque aquel caso era más sencillo porque el nombramiento no se hacía por Decreto del Consejo de Gobierno) y excluye la aplicación analógica de aquellos preceptos que, como el ya mencionado artículo 50 de la Ley de Puertos del Estado, excluyen la convocatoria pública para el personal directivo:

“Sentado lo anterior debemos señalar que los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos proclamados en el art. 23.2 de la Constitución resultan aplicables al procedimiento de selección, sin que la calificación de la relación laboral especial de alta dirección permita eludir la aplicación de lo establecido en la Constitución sobre la igualdad de acceso a los cargos públicos, siendo así que de la calificación del mismo como personal laboral según lo establecido en las Relaciones de Puestos de Trabajo, aun cuando se trate de un contrato de alta dirección previsto en el RD 1382/1985, como resulta del propio contrato aportado a las presentes actuaciones, no pone en suspenso la vigencia de los principios constitucionales y así lo ha recogido esta Sala en la sentencia de trece de febrero de 2013 recaído en el recurso de apelación nº 375/2011, en la que expresamente se señalaba: «La contratación de personal laboral puede hacerse, en principio, mediante cualquiera de las figuras contractuales que prevé la legislación laboral, incluidos algunos contratos especiales, como el contrato de alta dirección previsto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, que suelen utilizar ciertas Administraciones y entes públicos para cubrir puestos directivos o gerenciales.

En definitiva, tal opción entra dentro de la potestad organizativa de la Administración, siendo así que el nombramiento ahora anulado por la sentencia de instancia responde a la contratación realizada bajo dicha modalidad laboral especial. No obstante, la impugnación que se hace de dicha sentencia apunta a que la amplia libertad que permite el citado RD 1382/1985, tanto en lo relativo a la libertad de selección como en lo que se refiere a la determinación del contenido del contrato, no tiene por qué acomodarse a las exigencias que deben observarse en las relaciones laborales del personal público, las cuales deben regirse en condiciones de igualdad por las disposiciones legales y por los convenios colectivos y atender a los principios de mérito, capacidad y publicidad, lo cual ha sido radicalmente rechazado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de octubre de 1999 , de la que se hace eco la Juzgadora de instancia, en términos tales como que ‘La observancia del mandato del art. 23.2 CE se ha de desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección. Y, por lo mismo, es injustificado sostener que, por el hecho de optarse por la relación laboral especial de alta dirección, la más amplia libertad que para sus estipulaciones pueda permitir esta modalidad de contratación laboral necesariamente comporta eludir la aplicación de lo establecido en el art. 23 CE sobre la igualdad de acceso a los cargos públicos.

Esa libertad contractual se proyectará, no sobre la elección del contratista que vaya a suscribir con la Administración el vínculo laboral de alta dirección, sino sobre la definición del concreto contenido de dicho vínculo’.

Por otra parte, la invocación que se hace en la apelada del artículo 44 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenación de la función pública de la Administración del Principado de Asturias, y del artículo 13 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, no es en modo alguno desafortunada, ya que tales preceptos resultan cuando menos de aplicación supletoria a las Administraciones de las Entidades Locales, y a su tenor será ineludible que la contratación del personal laboral a su servicio atienda siempre a los principios de mérito, capacidad e idoneidad, mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia, exigencias mínimas que aquí no aparecen cumplidas como acertadamente pone de relieve la sentencia recurrida, por lo que el nombramiento impugnado adolece de vicios de legalidad que lo invalidan y por ello dicha sentencia está plenamente ajustada a Derecho»”.

Pese a que la sentencia se esfuerza por citar precedentes, en realidad va bastante más allá de ellos, porque en general la jurisprudencia venía defendiendo esa tesis de los “actos separables” (es decir, un procedimiento selectivo anterior a la firma del contrato de alta dirección), más bien para justificar las relaciones de puestos de trabajo que preveían contratos de alta dirección (sentencia del TS de 18-10-1999, recurso de casación 3714/1995, RJ 2000/1398), y en alguna ocasión se decía que “pretender que la selección para una ulterior formalización de un contrato de alta dirección precise de un concurso o una oposición, es un contrasentido, encontrándonos ante un supuesto similar al de la provisión de puestos de libre designación regulado en los artículos 51 y siguientes del RD 364/1995. Naturalmente, para la designación de quién ha de desempeñar un cargo de alta dirección (equivalente a un puesto de libre designación) no se acude a otro sistema que el de admitir las solicitudes, realizar una valoración previa de la idoneidad de los candidatos y proceder a la libre y discrecional elección, en su caso, de quien se considere conveniente” (sentencia de la AN de 25 de junio de 2010, recurso de apelación 59/2009, JUR 2010/265709).

La sentencia de 26 de enero de 2015 dice, por el contrario, que 

ni siquiera en el caso de altos cargos nombrados mediante Decreto es posible prescindir de “procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia”

a los que se califica como "exigencias mínimas" y así tendrá que hacerse en ejecución de sentencia en el caso del organismo público al que se refería el nombramiento anulado. (En el anterior, el del museo, hubo después de la sentencia una convocatoria pública con baremo).

El problema es ahora concretar el contenido de esos procedimientos porque poco habríamos ganado (aunque algo sí) en el caso de que, como ocurre con los Subdirectores Generales, la “profesionalización” se limita a un procedimiento como el de libre designación, en el que hay convocatoria pública pero no exigencia de motivación.

Probablemente el reto es reformular la libre designación para que el procedimiento de selección de altos cargos y en general de directivos sea más respetuoso con los principios de mérito y capacidad, en una doble vía: más publicidad (la exposición pública de los curricula de los candidatos puede ser una medida disuasoria de algunos nombramientos arbitrarios) y exigencia de motivación, tal vez no en los mismos términos que en un concurso de méritos (no tiene sentido que la elección del titular de uno de estos cargos dependa de haber realizado un curso de formación más que el siguiente candidato), pero sí con la exigencia de explicitar las razones que se han tenido en cuenta para elegir a un concreto candidato, que deberán estar relacionadas con las tareas asignadas al puesto y estarán sometidas a control judicial.