Acuerdos sociales perjudiciales para el interés de la filial en beneficio de la matriz

Tratamiento de los conflictos de interés de los administradores de la filial designados por la matriz

Lo primero que llama la atención de este caso es que en provincias tienen más suerte que en Madrid. En menos de tres años (la demanda se interpuso en octubre de 2012, la sentencia del juzgado es de enero de 2014 y la de la Audiencia de diciembre de 2014), las partes tienen una sentencia de primera y otra de segunda instancia. No creemos que se recurra al Supremo porque las dos sentencias son bastante contundentes, de manera que, cuando se hable de la lentitud de la justicia española, debería hablarse más de la varianza en la velocidad. Un pleito similar en Madrid habría costado entre cinco y ocho años.

La celebración de un contrato de licencia de marca entre la matriz y la filial

El pleito va de la impugnación de un acuerdo adoptado por el consejo de administración de CAPSA por el que se decide celebrar un nuevo contrato de licencia de marca entre CAPSA y Central Lechera Asturiana SAT (en adelante, CLASAT), titular de la marca y socia mayoritaria de la primera. CAPSA – la sociedad operativa en la producción y distribución de productos lácteos venía usando la marca “Central Lechera Asturiana” en virtud de un contrato de licencia de marca de 15 años de duración. Cuando expira, CLASAT propone a CAPSA celebrar uno nuevo y CAPSA acepta las condiciones ofrecidas por CLASAT. Uno de los administradores de CAPSA considera que el nuevo contrato de licencia de marca es muy perjudicial para CAPSA porque el canon o royalty a pagar por el uso de la marca es mucho más elevado que en el pasado y, por tanto, que el consejo de administración de CAPSA debió rechazar la oferta de CLASAT. Pero, como CLASAT tiene mayoría en el consejo de CAPSA, el acuerdo sale adelante y los administradores que votaron en contra se ven obligados a impugnarlos.

El Juez de lo Mercantil de Oviedo en Sentencia de 9 de enero de 2014 da la razón al demandante porque aprecia, efectivamente, que se trataba de un acuerdo contrario al interés social de CAPSA. El demandante había alegado el art. 229 LSC – conflicto de interés de los administradores que representaban a CLASAT en el consejo de administración de CAPSA – y que, por tanto, deberían haberse abstenido de participar en la aprobación del nuevo contrato de licencia. Este alegato, sin embargo, es rechazado por el Juez por las razones que veremos a continuación. La Sentencia del Juzgado es mucho más detallada que la de la Audiencia Provincial, por lo que resumiremos la primera y enlazaremos la segunda que se ocupa sólo de algunos aspectos, quizá menos interesantes.

La queja de los socios minoritarios de CAPSA era que el nuevo contrato de licencia incrementaba notablemente el precio y reducía la duración de 15 a 10 años siendo así que CAPSA siempre podría hacer valer su derecho a la “prórroga automática” porque no había denunciado el contrato. Es decir, que CAPSA se había protegido adecuadamente al celebrar el contrato de licencia inicial asegurándose el mantenimiento de las condiciones por hasta 30 años. Cuando CLASAT propone celebrar un nuevo contrato, como CLASAT es socia mayoritaria de CAPSA, CAPSA dice “sí” a pesar de que, a juicio de los minoritarios de CAPSA, las modificaciones introducidos en el contrato (reducción de la duración y aumento del cánon) no estaban justificados.

El caso tiene alguna relación con el de Trasmediterránea-Acciona, en la medida en que los intereses de CAPSA y los de CLASAT están contrapuestos: la filial, como licenciataria sólo tiene incentivos para invertir en la marca si puede contar con ella al largo plazo y si verá recompensadas estas inversiones en aumentar la reputación de la marca en forma de un royalty cada vez ¡menor!. En otro caso, será en su interés ir creando su propia marca y traspasar el goodwill asociado a la primera, a la segunda. El interés del licenciante es que la filial no cree sus propias marcas de manera que no tenga incentivos para deteriorar y reducir el valor de la marca licenciada. El caso es, además, peculiar porque, a diferencia de otros en los que hay una licencia no exclusiva, el licenciante no explota la marca por sí mismo ni da otras licencias a otras empresas. De manera que las relaciones entre CLASAT y CAPSA no son las típicas entre el titular de una marca y un licenciatario.

En realidad, había existido una suerte de integración empresarial en los años noventa a resultas de la cual, los ganaderos habían retenido la marca y habían dado entrada a los ahora minoritarios en la sociedad operativa – CAPSA – otorgándole un contrato de licencia a la filial operativa y este escenario nada tiene que ver con un contrato de licencia entre partes no relacionadas. Se parece más a las licencias de marca que otorgan, para reducir los ingresos de la filial y pagar menos impuestos empresas como Starbucks, IKEA etc. De hecho, para valorar en términos fiscales (artículo 18 Ley del Impuesto sobre Sociedades) estas licencias de marca de multinacionales, sería útil utilizar como comparación los contratos de licencia de marca como el de este caso. Porque en este caso, la firma del contrato de licencia inicial, fue un negocio realizado en condiciones de mercado (at arm’s length) mientras que la renovación del mismo ya no se realiza en condiciones de mercado por la influencia – derivada de su participación mayoritaria – de la sociedad matriz sobre la sociedad filial. No hay ninguna garantía, pues, que los términos del contrato coincidan con los que pactarían dos partes independientes que negociaran a cara de perro y teniendo en cuenta exclusivamente sus propios intereses.

Por tanto, la cuestión de la renovación es más bien la típicamente planteada en las sociedades en las que hay un socio de control y, en general, en los grupos de sociedades: transacciones vinculadas, esto es, transacciones entre la filial y la matriz o entre la sociedad y el socio de control. Por tanto, el régimen aplicable, como hemos explicado muchas veces en el blog es el de asegurar que la transacción vinculada se realiza en términos de transparencia, independencia y equidad.

El primer requisito parece haberse cumplido en el caso pero no así el de independencia y, en consecuencia, el de equidad.

CAPSA creó un “comité de negociación” para negociar el nuevo contrato con CLASAT en el marco de un “comité de marca” creado por las dos empresas. El comité de negociación – los que negociaban en nombre de CAPSA estaba formado por representantes de CLASAT y de los socios minoritarios, los cuales estaban también representados en el “comité de marca”. Para avanzar en la discusión, CLASAT presentó un informe de una consultora Interbrand para ayudar a determinar el valor de la marca y, por tanto, fijar un canon razonable. Los minoritarios de CAPSA respondieron con otro informe de otra consultora BDO que llegaba a conclusiones muy diferentes. No obstante, los socios mayoritarios de CAPSA – la matriz – hicieron aprobar el nuevo contrato por parte de CAPSA en las condiciones justificadas por la primera consultora. En el informe de BDO, en la línea de lo que se ha explicado más arriba se decía que la modificación del canon propuesto por la matriz (según relata el juez):

“supondría un cambio en las bases fundamentales del acuerdo de integración, tanto en lo referido a sus términos económicos como en lo referido al objetivo pretendido y la propia razonabilidad del proceso de fusión llevado a cabo”. En este sentido, destaca que el canon de marca establecido en 1997 no se fija atendiendo a su posible valor de mercado. Explica también que “en el caso de que se hubiera acordado un canon de marca superior, como consecuencia de haberse tenido unas expectativas de mayor valor de la Marca, habría implicado una menor valoración societaria de CAPSA y por lo tanto una ecuación de canje diferente, con una menor participación de CLASAT en la sociedad fusionada resultante… CAPSA ha perseguido desde el año 1997 aumentar el valor de sus marcas “mediante una política constante de inversión económica en las principales palancas generadoras de valor: la publicidad y el I +D, acumulando desde 1997 a 2011 un importe total de 268,7 millones de euros, y estando previsto invertir 153 millones en los próximos 4 años”. Para BDO, de haber conocido CAPSA la reevaluación del canon en los términos propuestos por CLASAT, se hubiera replanteado la política de marcas y su inversión en ellas, ya que “no tiene lógica empresarial pagar doblemente por la Marca, una a través de inversiones en publicidad e I+D para incrementar su valor y otra a través de un mayor canon anual por su uso como consecuencia del incremento de valor generados por dichas inversiones”.

De manera, concluye el consultor, que la renovación del contrato debería hacerse, para ser “equitativa” teniendo en cuenta las bases económicas del contrato inicial de licencia.

O bien se mantienen las condiciones pactadas para el periodo inicial de duración del contrato de arrendamiento de 1997. O bien “manteniendo unas proporciones relativas, en todo caso, similares a las que el canon de marca pagado ha guardado desde 1997 con la ventas de productos comercializados bajo la marca CLAS y con la rentabilidad global de CAPSA”. Esto es, un 0,4 % sobre las ventas de la marca “Central Lechera Asturiana” y un 3,2 % sobre ebitda antes de la inversión en marcas. Ambas opciones quedan muy alejadas de la propuesta luego aprobada en el Acuerdo impugnado.

El socio mayoritario de CAPSA forzó, finalmente, la aprobación por el consejo de administración de ésta del nuevo contrato en los términos propuestos por la matriz CLASAT reduciendo la duración y elevando el canon al triple del previamente establecido. El consejo de CAPSA lo aprobó con los votos de los siete consejeros designados por CLASAT, cinco votos en contra y una abstención. El Juez dice:

La forma en la que se desarrolló la votación deja, sin margen de duda, patente el conflicto de interés existente en esos consejeros designados por la sat. Los siete consejeros no votaron individualizadamente, sino que formularon su voto en bloque y dejando expresa constancia de que lo hacían “en ejecución del mandato recibido de la Junta Rectora” de CLASAT. De esta forma el Presidente de CAPSA (que lo es también de CLASAT) comunicó de forma conjunta el sentido del voto de los siete consejeros designados por CLASAT”

Los consejeros discrepantes impugnaron el acuerdo del consejo sobre tres motivos (subsidiariamente expuestos): 1º por haber votado los consejeros designados por CLASAT en conflicto de interés (art. 229 LSC); 2º por ser el acuerdo contrario al interés social de CAPSA y en beneficio de CLASAT, su socio mayoritario (art. 204 LSC) y 3º por infracción de los estatutos que preveían que este tipo de acuerdos del consejo se adoptaran con mayoría del 70 % de los consejeros asistentes.

CAPSA – demandada porque las demandas de impugnación de acuerdos sociales se dirigen contra la sociedad cuyo órgano adoptó el acuerdo – se defiende apelando al interés del grupo; (por tanto, no había conflicto de interés en los consejeros de CAPSA designados por la matriz) y señalando que el contrato inicial había terminado y que CAPSA no lo había renovado tácitamente y podía haberlo hecho. 

Lo más interesante de la contestación a la demanda es que CAPSA pone de relieve la difícil composición de intereses en entornos de grupos. Si se impide a los consejeros designados por la matriz participar y votar en las transacciones vinculadas, se estaría “mayorizando a la minoría” poniendo del revés una regla fundamental en las sociedades de capital: el mayoritario decide la política empresarial. Ya veremos que tiene razón pero que, a diferencia de los entornos distintos de los grupos, en un caso de un contrato entre la filial y la matriz, los socios externos de la filial – la minoría – está bien situada para defender el interés social de la filial y el interés de la matriz puede defenderlo sin problemas la propia matriz en la negociación del contrato con la filial. Por tanto, no se da el riesgo de mayorización de la minoría, riesgo presente en el caso de sociedades independientes donde prohibir votar al mayoritario en materias de gestión empresarial, conduciría a que la minoría pudiera chantajear al mayoritario. De hecho, como hemos expuesto en el blog (aquí, y aquí), cuando se trata de una transacción que pone en relación al socio mayoritario con la sociedad controlada, lo adecuado es poner en marcha un comité de negociación (para que negocie con la matriz o con el socio de control) formado por consejeros independientes o, al menos, consejeros que no hayan sido designados por el socio de control o la matriz.

El conflicto de interés de los consejeros designados por la matriz: ¿”mayorización” de la minoría?

El problema para apreciar que los consejeros designados por la matriz estaban en conflicto de interés es que realmente no están incursos en un conflicto personal. El conflicto no les afecta a ellos personalmente, sino al socio que los designó. La duda es si, cuando el art. 229 LSC prohíbe a los administradores realizar transacciones con la sociedad (apartado 1 a)) y les obliga a abstenerse de participar en las decisiones correspondientes del órgano de administración (apartado 3 del art. 229) – ver aquí – puede discutirse si tales prohibiciones se extienden a los conflictos del socio que ha designado al administrador o exclusivamente se refieren a conflictos que afecten personalmente a éste. El artículo 231 LSC, al señalar qué personas se consideran especialmente relacionadas con el administrador incluye

d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.

Esta remisión no se entiende bien. A primera vista, significa que el administrador sea socio dominante de la sociedad en la que es administrador, de manera que no se aplicaría a los casos en los que, como en el asunto que comentamos, el administrador no es ni la sociedad dominante ni el socio único o mayoritario de la sociedad dominante.

El juez de lo mercantil es de esta segunda opinión. Tras un repaso de la doctrina (la de los profesores) afirma:

Concluido, pues, que el art. 231 resulta aplicable al art. 229.1 y que los supuestos de conflicto indirecto se agotan en el elenco de personas vinculadas en él previsto, podemos sentenciar que no había en el caso de autos conflicto de interés en los administradores de CAPSA designados por la matriz toda vez que no concurre ninguna de las hipótesis en aquél previstas.

Luego cita a Vicent Chulià y a unos cuantos autores italianos que, a nuestro juicio, no dan en el clavo porque, como hemos visto, en las transacciones (contratos) entre una matriz y una filial, los socios externos de la filial están en buena posición para defender los intereses de ésta y los intereses de la matriz pueden ser defendidos por la matriz en la negociación del contrato entre matriz y filial.

En consecuencia, el acuerdo del consejo de administración podría haberse anulado por haberse adoptado con los votos de los administradores designados por la matriz reenviándose el asunto para que se proceda a designar un comité de negociación en el seno de CAPSA, sin participación de los administradores designados por la matriz para que negociase “a cara de perro” con CLASAT los términos del contrato de licencia.

Pero como el juez descarta la aplicación de la prohibición de votar por encontrarse en un conflicto de interés los administradores designados por la sociedad matriz, aborda el juez el análisis de la transacción – del contrato de licencia de marca – desde la perspectiva de su conformidad o contrariedad con el interés social de la filial.

Sentado pues que, apriorísticamente, no es presumible mayor legitimidad, en términos de interés social, en el voto de la minoría que en el de la mayoría, no cabe sino concluir en la mejor adecuación a los principios rectores de una sociedad de capital de un control judicial ex post de la legalidad del acuerdo, en la medida en que la decisión de la mayoría pueda luego reputarse lesiva al interés social.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia se dicta antes de la entrada en vigor de la reforma de la LSC en materia de gobierno corporativo de 2014.

El juez señala, en primer lugar, que la prórroga del contrato era un derecho de CAPSA de acuerdo con los términos de éste porque CAPSA no lo había denunciado

En primer lugar, finalizado el periodo inicial de vigencia del contrato de 1997 y continuando CAPSA en el disfrute pacífico de las marcas, resulta palmario que ello ha tenido lugar, no por concesión graciosa de la matriz o en precario, sino por la prórroga tácita del contrato de 1997. No consta en autos denuncia alguna de CAPSA como exigía la estipulación 2ª, a cuyo tenor “[e]l presente contrato tendrá una duración de quince años desde la firma del mismo. Transcurrido el plazo señalado, el contrato se prorrogará automáticamente por sucesivos períodos de igual duración salvo que medie denuncia expresa por escrito, por parte de la entidad CAPSA”. No empece a la prórroga el hecho de que las partes iniciaran negociaciones de cara a alcanzar un acuerdo que sustituyera al anterior; el mero hecho de entablar negociaciones no es asimilable a una denuncia expresa y por escrito, no implica renuncia a la prórroga ya operada ni novación contractual alguna mientras las mismas no cristalicen. En suma, el contrato y, por extensión, el acuerdo que la matriz impone a la filial por boca de sus consejeros no eran precisos para que la filial continuara en el uso de las marcas, pues tal derecho ya le pertenecía, y en mejores condiciones económicas y temporales, por la prórroga tácita ya operada.

…. No hay disposición legal alguna que obligue a que una filial con contrato vigente deba desistir del mismo o soportar que su matriz le imponga otro más gravoso por el mero hecho de que el parámetro del precio de mercado sea más conforme a uno u otro. Nada tiene que ver la normativa fiscal o contable aludida con el aspecto intra societario, del mismo modo que el hecho de que la normativa contable disponga, por ejemplo, que los activos se computarán por el precio de adquisición o el coste de producción no implica que el valor contable coincida con su valor real o que deban enajenarse por aquel precio.

La lesión del interés social es evidente, puesto que, simplemente limitándonos al canon fijo, casi se ha doblado, pasando de 2’1 a 4 millones anuales, para un total de 5.503.809 € en 2012 sumando el variable (doc. 21 aportado por la actora en el acto de la audiencia previa). Aun cuando no es necesario que el daño, para ser ilegítimo, alcance un determinado peso en las cuentas de la sociedad, las cifras relatadas son de consideración si las comparamos con los resultados de los últimos ejercicios: 18 millones en 2009, 17 en 2010, 11’9 en 2011 y un millón de pérdidas en 2012.

No podemos sino estar de acuerdo con el análisis del juez. El juez examina, a continuación, un problema del que nos hemos ocupado extensamente aquí. aquí, aquí, aquí y aquí.  Como dijimos en esta última entrada citada, los acuerdos sociales o las decisiones adoptadas en el seno de la filial perjudiciales para ésta pero beneficiosos para el grupo en su conjunto pueden ser lícitos cuando son productivos, es decir, aumentan el valor del grupo en su conjunto en más de lo que perjudican a la filial y no meramente redistributivos, (simplemente, transfieren patrimonio de la filial a la matriz del grupo o a otra sociedad del grupo). Si son productivos y la matriz compensa a la filial, la decisión puede mantenerse en su validez. Si son meramente redistributivos hay que anularlos y si son productivos pero la matriz no ha compensado a la filial, hay que mantener la validez del acuerdo y condenar a la matriz a compensar a la filial. El Juez, tras hacer un repaso por la doctrina sobre los grupos de sociedades (este juez es un “empollón”) y con cita de la SAP de Barcelona, 21 de Junio de 2013, termina el Juez:

En el caso de autos no existe la más mínima prueba de que la pertenencia al grupo haya permitido, permita o permitirá en un futuro próximo a la filial compensar adecuadamente los seguros perjuicios que el notable incremento del canon va a irrogarle en los 10 años de vigencia del nuevo contrato. A lo más se alega que la matriz es la principal suministradora de leche de la filial, dato que por sí mismo nada indica, máxime cuando se reconoce que el suministro se hace a precio de mercado, con lo que tampoco se aprecia (a falta de otros datos que incumbía proporcionar a la demandada) qué ventaja supone para la filial acudir al suministro de la matriz en lugar de a un tercer proveedor.

La Audiencia añade algo interesante respecto del daño a la filial que el nuevo contrato suponía:

"Sobre la cuenta de resultados del año 2.012, el incremento del canon de Marca ha supuesto una reducción de 4,0 millones de euros del EBITDA (resultado operativo antes de amortizaciones) de CAPSA, generando que la sociedad haya registrado unas pérdidas después de impuestos de 1,0 millones de euros al cierre del ejercicio económico. En el caso de no haber modificado la cuantía del canon de Marca, en 2.012 el beneficio neto de impuestos de CAPSA habría resultado en una cifra positiva de 1,8 millones de euros"; y añade: "Asimismo, el drenaje de caja que genera el nuevo canon de Marca, además de afectar a la rentabilidad de la Sociedad, puede producir efectos negativos a medio y largo plazo en la solvencia de CAPSA, afectando a sus capacidades inversora y financiera futuras. Las mencionadas capacidades económico-financieras podrían ser importantes en el contexto de incertidumbre del mercado, tanto lácteo como financiero, que se plantea en el medio plazo".

Con lo que concluye que el acuerdo del Consejo de Administración de la filial por el que ésta acepta el nuevo de contrato de licencia de marca en los términos propuestos por la matriz y adoptado con los votos favorables de los administradores designados por la matriz es contrario al interés social de la filial. En los términos acuñados entre nosotros por Paz-Ares, diríamos que se trata de una transacción vinculada que no ha sido celebrada con transparencia, independencia y equidad.

En conclusión

Los administradores de la filial designados por la matriz no deberían considerarse en conflicto de interés en cualquier caso en los que los intereses de la matriz y los de la filial diverjan. Ahora bien, sí que deben considerarse en conflicto de interés cuando se trate de negociar un contrato entre la filial y la matriz. Los intereses de la matriz los puede defender ella misma y los de la filial deben defenderlos los administradores “externos” al grupo, esto es, los designados por los accionistas minoritarios de la filial. Si la filial está administrada por un administrador único o los minoritarios no están representados en el consejo de administración, la voluntad de la sociedad filial debe quedar fijada por un acuerdo de la junta de socios de manera que los minoritarios sean informados y el acuerdo de la junta correspondiente pueda ser impugnado en caso de que sea contrario al interés social de la filial.