Cómo distinguir la culpa con representación del dolo eventual

Un criterio que se presenta como especialmente fructífero es el desarrollado por mi maestro Eberhard STRUENSEE en el ámbito de la diferenciación entre dolo e imprudencia consciente. Como es sabido, en ambas constelaciones, el autor del hecho se representa que su acción o su omisión producirán un resultado. Quienes defienden que tal diferenciación debe efectuarse sobre la base de aspectos volitivos sostienen que lo determinante es la postura psicológica del autor con respecto al hecho típico y analizan si el autor consintió, estuvo de acuerdo, aprobó o bien se conformó con el hecho, aprobándolo. La postura que intenta trazar esta diferenciación sobre la base de elementos cognitivos, dejando de lado elementos volitivos, plantea que el conocimiento de una circunstancia típica o de la posibilidad de un resultado constituye una magnitud graduable. El autor doloso le asigna al acaecimiento del resultado una probabilidad mayor que quien actúa con imprudencia consciente. 

Dentro de esta línea de pensamiento, STRUENSEE propone algo diferente. Su punto de partida es la verificación de que los enunciados tales como “tener por posible un resultado o una circunstancia típica” se apoyan en juicios efectuados por un observador. Estos juicios resultan de la aplicación de reglas, como por ejemplo leyes naturales, a una base fáctica. Tal base fáctica puede estar integrada por más o menos condiciones de resultado. Según STRUENSEE, lo determinante es el conocimiento, graduable, de las condiciones de resultado o factores de riesgo que sustancian el pronóstico de peligro. El conocimiento de un acervo más completo de esas condiciones del resultado, es decir, una cantidad mayor de circunstancias fácticas que sustancian el pronóstico de resultado daría lugar a un ilícito doloso: “La solución no depende de la probabilidad con la que el autor considera posible en esa situación un curso causal desafortunado. Lo decisivo es tan sólo la estimación normativa acerca de la cantidad de factores causales representados”

Alejandro Kiss, Delito de lesión y delito de peligro concreto: ¿qué es lo “adelantado”?