El control de legalidad de los acuerdos sociales

Los notarios y los registradores no pueden negar su ministerio mas que a los acuerdos sociales que sean nulos de pleno derecho

Cruz López-Müller ha publicado un artículo con el título “El control de legalidad notarial de los acuerdos sociales” en que sostiene la tesis contraria a la que defendemos desde hace algunos meses en el blog (aquí y aquí). Como el tono de lo que sigue es bastante provocador y contundente, debo manifestar, desde el principio, que no pretendo descalificar al autor personalmente – no lo conozco – ni quiero que se entiendan estas líneas en ningún sentido que no sea el de discutir intelectualmente. Simplemente, creo que el Sr. López-Müller está muy equivocado y que opiniones como las que él vierte hacen mucho daño al tráfico y al respeto por la legalidad.

El artículo se ocupa de la cuestión acerca del nivel de escrutinio de los acuerdos sociales que compete a notarios y registradores (él solo se ocupa de los notarios). Y los términos de la discusión son los siguientes: algunos profesores mantenemos que la nueva regulación del art. 204 LSC deja claro que los acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho son válidos aunque impugnables si concurre un vicio de legalidad, contrariedad a estatutos o al interés social.

De modo que, entretanto no sean impugnados (por quien, libérrimamente puede decidir si conviene a su interés hacerlo o no) y declarados ilegales, antiestatutarios o contrarios al interés social por un juez, los acuerdos son válidos y producen los efectos naturales de todo negocio jurídico: vinculan y pueden ser ejecutados. Como los notarios y los registradores son auxiliares del tráfico en la ejecución de los acuerdos sociales, el control de legalidad de ambos debe limitarse a verificar que los acuerdos no son nulos de pleno derecho. Para eso son gatekeepers. No pueden negar su ministerio porque “en su opinión” si un juez decidiera sobre la validez de ese acuerdo, sobre su carácter ilegal, antiestatutario o contrario al interés social, decidiría que el acuerdo debe anularse. Si lo hicieran, se estarían arrogando funciones que el legislador ha atribuido en exclusiva al Juez. No ocurre lo mismo con la nulidad de pleno derecho de un acuerdo social – o de cualquier negocio jurídico –. Si a un notario o a un registrador le traen un acuerdo de cártel – reparto de mercado por ejemplo–, deberá negar su ministerio porque no puede colaborar con un acuerdo nulo de pleno derecho. Pero la nulidad de pleno derecho no necesita de declaración judicial en un procedimiento contradictorio. Por eso podemos encargar a cualquier funcionario público que la aprecie.

El notario pretende defender la opinión contraria: los notarios y los registradores deben denegar su ministerio a la ejecución de un acuerdo social que sea impugnable porque, “en su opinión” sea contrario a la ley, a los estatutos o al interés social. A nosotros, esta tesis nos parece una barbaridad.

Comienza el Notario afirmando que la concepción legal no le “parece convincente”. Esto es llamativo. Que a un Notario o a un profesor no le parezca convincente una norma legal es irrelevante para la interpretación que deba darse a una norma legal. Es evidente que el art. 204 LSC en su nueva redacción considera que los acuerdos adoptados por órganos sociales son válidos en tanto no se hayan declarado nulos por un Juez. Completado con la regulación general de la nulidad de pleno derecho de nuestro Código Civil, eso significa que, si el acuerdo social es nulo de pleno derecho, no hace falta tal declaración judicial y todos los funcionarios públicos deben negar su cooperación a su ejecución. Pero, fuera de los acuerdos nulos de pleno derecho, la posibilidad de impugnar su validez es un derecho potestativo que atribuye el legislador a algunos socios y algunos terceros en plazos muy breves y cuando el acuerdo adolezca de algún vicio.

El Notario incurre en una petición de principio: nos expone su concepción de la “anulabilidad” en la antigua redacción del art. 204 LSC y, aunque reconoce que nada tenía que ver con la “anulabilidad” de los contratos en los que concurre un vicio del consentimiento o falta de capacidad, afirma que esa anulabilidad era idéntica a la nulidad general salvo (¡menudo salvo!) en quién podía hacerla valer y los plazos para hacerla valer y añade que la reforma de 2014 no ha cambiado las cosas, en su opinión, como para que tengamos que modificar la práctica de notarios y registradores o la doctrina de la DGRN.

Porque no es más que “su” concepción, que no apoya en ninguna norma legal ni general ni especial que la justifique y es contraria a una norma legal central de nuestro Derecho Privado. Por tanto, es una “opinión” no bien fundada. El Notario olvida que los acuerdos sociales son negocios jurídicos respecto de los cuales son de aplicación el art.1255 CC y el respeto, en general, a la autonomía privada. Si unos particulares han celebrado un negocio jurídico y éste no puede ser calificado como nulo de pleno derecho, el negocio debe producir efectos. Así lo exige el respeto a la autonomía privada. Si la ley autoriza a un particular a impugnar un negocio jurídico es porque el acuerdo es válido pero puede ser anulado, esto es, puede convertirse en ineficaz.

Esta es la concepción del legislador reflejada con claridad extraordinaria en la regla de la irrelevancia y en la regla de la resistencia. En ambos grupos de casos, nos encontramos con acuerdos sociales que incumplen normas legales pero que, no obstante, son considerados válidos por el legislador. Estas dos reglas, que se consideraban en “vigor” en nuestro Derecho incluso antes de su formalización expresa por el legislador en el art. 204 LSC, constituyen un argumento irrefutable de la validez a priori de los acuerdos sociales que no adolezcan de un vicio que los haga nulos de pleno derecho. Por tanto, atribuir a Notarios o Registradores el poder para sustituir al Juez y a las partes impidiendo que un acuerdo social produzca sus efectos sin que haya sido impugnado por quien está legitimado para hacerlo, es un acto de desobediencia de un funcionario público frente a una decisión legislativa. Es más. Era muy dudoso que la distinción entre acuerdos nulos y anulables previa a la reforma de 2014 justificara el control de regularidad de los acuerdos que llevaban a cabo los notarios y, especialmente, los registradores. De manera que la carga de la argumentación que pesa sobre los que interpretan la reforma de 2014 como si el legislador no hubiera querido cambiar nada es hercúlea.

Continúa el Notario señalando que los notarios – y, por ende, los registradores – han de seguir dando a los acuerdos viciados – pero no nulos de pleno derecho – el mismo tratamiento que le venían dando antes de la reforma y añade dos argumentos “de autoridad”. Uno, la cita de Rodríguez Adrados que es una autoridad notarial, y que, al parecer, decía que “frente a aquellos pocos países que limitan la denegación del notario a los supuestos de nulidad absoluta… o incluso sólo a la contrariedad del acto a la ley penal…, en nuestro sistema… cualquier grado o tipo de ineficacia es suficiente para que el notario deba rechazar la autorización”. Esta afirmación del eximio Notario es incorrecta y no debería traerse en estos días en los que a los notarios les han “colado” cláusulas nulas de pleno derecho – como son todas las abusivas e intransparentes – a mansalva (y a los registradores también). Se nos cuelan tiburones y no dejamos pasar ni un chanquete. Y luego cita a la DGRN que, cualquier lector de este blog asentirá, ha perdido cualquier reputación que pudiera haber tenido en el pasado siglo como intérprete de nuestra legislación societaria. La cita de la STC 207/1999 es inadecuada ya que la misma se ocupa de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre el régimen disciplinario de los notarios, de manera que no puede traerse a colación para resolver un problema fundamental de Derecho Privado como es el de la validez de los negocios jurídicos.

El siguiente argumento del Notario es una forma de la falacia por inversión. Como los acuerdos sociales impugnables son convalidables, es decir, las partes del negocio jurídico pueden adoptar de nuevo el acuerdo eliminando el defecto, eso quiere decir – pretende el notario – que

“los acuerdos impugnables son también inválidos aunque sea de una forma latente… en realidad, lo que se produce es una situación precaria e incierta, donde la validez o invalidez dependen en definitiva de que se ejerza o no con éxito la impugnación… el fundamento de la convalidación de los acuerdos nulos descansa en la conveniencia de facilitar la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas… de donde se sigue que hasta entonces los acuerdos están marcados por la incertidumbre… Conviene sin embargo a la seguridad del tráfico que las relaciones jurídicas que establezcan las sociedades se asienten en acuerdos estables y dotados de fiabilidad. Y a este interés sirve el juicio de legalidad notarial, filtrando los acuerdos viciados y, subsiguientemente, reduciendo significativamente el riesgo de impugnación y el potencial menoscabo que ésta implica”

Obsérvese cómo

nuestro buen notario pasa del análisis jurídico-dogmático al de la “conveniencia”

Naturalmente que es mejor un buen atún que unas sardinas de la semana pasada. Naturalmente que es mejor que los acuerdos sociales sean de inmaculada validez y regularidad. Naturalmente que es mejor mucho y bueno que poco y malo. El problema es que no hay comidas gratis y que todo cuesta. Y que esa situación idílica tan “conveniente” y en la que se ha eliminado “el riesgo de impugnación” es una en la que los acuerdos sociales son adoptados con un batallón de juristas detrás que, a continuación, pasan los acuerdos a otro batallón de juristas para que verifiquen que los primeros hicieron todo bien y luego a otro batallón de juristas para que verifiquen que los dos primeros batallones lo hicieron bien. Y tanto batallón de juristas metiendo la cuchara en los contratos que hace la gente, cuestan mucho tiempo y dinero y retrasos en las transacciones y encarecen notablemente el funcionamiento de nuestras sociedades. Porque todos estos batallones de juristas cobran por su asesoramiento y, algunos, cobran muy caro. Por tanto, hay que dejar a los particulares que hagan lo que quieran y decidan el nivel de incertidumbre y sopesen el riesgo de un pleito siempre que se mantengan dentro de los límites del art. 1255 CC.

Si nos quedamos donde nos tenemos que quedar, en el análisis jurídico, el notario no tiene razón. La precariedad e incertidumbre de la situación la soporta el que la crea. Si el órgano social que adopta el acuerdo prefiere un poco de incertidumbre a adoptar el acuerdo de otra manera o con otro contenido, es al órgano social al que le corresponde, en ejercicio de la autonomía privada, tomar la decisión. Y lo propio hay que decir del socio titular del derecho a impugnar. Es lo que tiene ser socio minoritario. Y si hay un tercero perjudicado por dicho acuerdo, la Ley limita la autonomía privada y no reconocerá efectos al acuerdo de la Junta o del Consejo de Administración.

El notario sigue en su mundo donde lo que él produce (“seguridad jurídica”) es un bien de obligada adquisición por los particulares:

“el referido argumento que excluye el control notarial de los acuerdos sociales sobre la base de una supuesta prevalencia en la Ley de la defensa de intereses particulares desconoce el interés público que indudablemente concurre en reducir la litigiosidad y favorecer la seguridad del tráfico jurídico… “

Obsérvese que la seguridad jurídica es un principio y, como tal, “maximizable”.

Siempre podríamos tener más seguridad jurídica a costa de otros principios o bienes jurídicos

De ahí que la seguridad jurídica deba ponderarse y que corresponda al legislador, no a los que “venden” seguridad jurídica, decidir cuánta seguridad jurídica debemos tener. Y el legislador ha dicho que es preferible un poco más de inseguridad jurídica respecto de la validez de los negocios jurídicos (dejando en manos de los particulares la decisión de impugnarlos) a cambio de una mayor celeridad en el tráfico jurídico. Por tanto, el “referido argumento” no desconoce el interés público en reducir la litigiosidad. Simplemente, respeta la ponderación del legislador que ha tenido en cuenta ese riesgo de litigiosidad y ha decidido, no obstante, que es un riesgo soportable y preferible a burocratizar la gestión de las sociedades asegurándose que se han cumplido hasta los más nimios requisitos para la adopción de los acuerdos. El mismo razonamiento puede aplicarse a la afirmación del notario según la cual, permitir a los notarios y registradores que controlen la regularidad de los acuerdos sociales protege a los titulares del derecho ¡subjetivo! a impugnar

“impidiendo que se pueda vaciar anticipadamente de eficacia la impugnación a que tienen derecho dentro del plazo establecido… la producción de efectos mientras subsista la posibilidad de impugnación determinará, en definitiva, que en el caso de que ésta llegara a producirse se lesionen los intereses de quien impugnó, si tales efectos prevalecen, o de los terceros, si por el contrario los efectos se destruyen”. 

De nuevo, el notario olvida la ponderación del legislador. El legislador no es un imbécil y ha tenido en cuenta estos riesgos y, por esa razón, ha previsto la posibilidad de que, el que impugna un acuerdo, solicite la suspensión del mismo como medida cautelar y ha dejado, de nuevo, en manos del juez, la decisión acerca de si es preferible impedir que el acuerdo produzca efectos o remitir al particular a la indemnización de los daños que la ejecución, de un acuerdo finalmente declarado ineficaz, le cause. Sólo si el legislador no hubiera previsto nada a este respecto, podríamos decir que hay un déficit de protección del derecho subjetivo que requiere ser cubierto gracias a la intervención de otros funcionarios públicos.

Lo que se acaba de exponer no es incompatible – como pretende el notario – con la eficacia ex tunc de la declaración judicial de ineficacia del acuerdo ilegal, antiestatutario o contrario al interés social. También la resolución contractual ex art. 1124 CC tiene eficacia retroactiva y nadie duda de que un contrato es válido y produce sus efectos en tanto no sea resuelto. Si un juez estima la demanda de impugnación, el acuerdo no habrá sido válido nunca (salvo las normas de protección de terceros) y la sentencia tendrá eficacia retroactiva. Y, naturalmente, tampoco es equiparable este asunto al de las modificaciones estructurales en las que el legislador ha previsto igualmente unos efectos exorbitantes para su inscripción en el registro mercantil.